Экзамен зачет учебный год 2023 / Хрестоматия по МП

Р А З Д Е Л I

несмотря на то, что вовлечение не освобождает от ответственности в

английском праве.

Подобная ситуация и в австралийской юриспруденции приговора и

практике, виновность преступника принимается во внимание при вынесении приговора. Статья 9 (2) (d) Закона о наказаниях и приговорах 1992 года требует, чтобы суд принял во внимание “степень виновности преступника за правонарушение”. Статья 5 (2) (d) Закона о приговоре

(Вик) 1991 года отсылает к “степени вины преступника и ответственности

за преступление”. В деле R. v. Окутген, Викторианский апелляционный суд по уголовным делам постановил, что провокация является фактором, смягчающим насильственные преступления. В деле R. v. Evans, доверие

было дано принципу, что наказание должно учитывать степень участия

преступника в преступлении. Степень участия учитывается для отражения степени виновности преступника.

65.Суды романо-германских правовых систем могут также смягчить наказание преступника по причине принуждения, при невозможности оправдать его. В некоторых системах смягчение наказания на основании

принуждения прямо не указано в положении, касающемся принуждения. В других юрисдикциях, в которых уголовное право воплощено в уголовном

кодексе, полномочие смягчить наказание приговора может быть найдено

вобщих положениях.

66.С учетом приведенного обзора относительно оценки принуждения

вразличных правовых системах, на наш взгляд, общий принцип права, признанный цивилизованными нациями, что обвиняемый не заслуживает

получения полного наказания, совершая определенные противоправные деяния под принуждением. Мы используем термин «принуждение» в этом контексте, чтобы обозначить “непосредственные угрозы для жизни обвиняемого, если он отказывается совершить преступление” и не ссылаемся на юридические термины, эквивалентные значению английского слова

«принуждение» на языках большинства стран романо-германской систе-

мы. Как показывает вышеупомянутый обзор, облегчение наказуемости проявляется в различных нормах с отличным содержанием в основных правовых системах мира. С одной стороны, большое число юрисдикций признают принуждение полной защитой, освобождающей обвиняе-

мого от всей уголовной ответственности. С другой стороны, в других

юрисдикциях, принуждение вообще не оценивается как оправдание

преступлений, однако служит в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного. Смягчение наказания также уместно в двух других

отношениях. Во-первых, наказание может быть смягчено относительно

60 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

преступлений, которые специально исключают оправдание принуждения

законодательными органами некоторой юрисдикции. Во-вторых, у судов есть полномочие смягчить наказание, где строгие элементы оправдания принуждения не доказаны в фактах.

В случае, когда национальные законодательные органы прописали пожизненное заключение или смертную казнь для особых преступлений, только тогда в национальных правовых системах общий принцип не учи-

тывается, что человек, который совершает преступление под принужде-

нием, менее наказуем и заслуживает получения менее полного наказания относительно преступления.

67.Нормы различных правовых систем мира, однако, в значительной степени непоследовательны относительно конкретного вопроса, предо-

ставляет ли принуждение полное оправдание солдату, обвиненному в военном преступлении или преступлении против человечества, повлекшего

за собой убийство невинных людей. Как показывают общие положения многочисленных вышеизложенных уголовных кодексов, романо-герман- ская правовая система теоретически учла бы принуждение, как полное

оправдание всем преступлениям, включая убийство и незаконное убийство. С другой стороны, законы других правовых систем, которые кате-

горически отвергают принуждение как оправдание убийства. Во-первых, определенные законы, касающиеся военных преступлений в Норвегии и Польше, не позволяют принуждение оценивать как освобождение от уго-

ловной ответственности, но разрешают принимать этот факт во внимание только в смягчении наказания. Во-вторых, Уголовный кодекс Эфиопии

1957 года предусматривает в статье 67, что только “абсолютное физическое принуждение” может учитываться, как оправдание преступлений.

Где принуждение является «моральным», которое мы интерпретировали,

как относящееся к принуждению путем угроз, обвиняемый имеет право

только на смягчение наказания. Это уменьшение наказания может увеличиться, в случае необходимости, вплоть даже до полного освобождения преступника от наказания. В-третьих, системы общего права во всем мире, за исключением малочисленного меньшинства юрисдикции Соеди-

ненных Штатов, которые безоговорочно приняли Раздел 2.09 Типового

Уголовного кодекса Соединенных Штатов, отклоняют принуждение как оправдание убийства невинных людей.

68.Мы хотели бы добавить, что хотя уголовные кодексы большинства

прямо не исключают принуждение как оправдание в отношении преступлений, влекущих за собой убийство невинных людей, уголовные кодексы

Италии, Норвегии, Швеции, Никарагуа, Японии и прежде всего Югославии

Р А З Д Е Л I

требуют пропорциональности между ущербом, нанесенным виновным

действием и вредом, учитывая, что обвиняемый находился под угрозой. Последствие этого требования состоит в том, что оно оставляет для определения в прецедентном праве этих юрисдикций романо-германских правовых систем вопрос, пропорционально ли убийство невинного

человека угрозе жизни обвиняемого. Определение этого вопроса не так

важно для разрешения данного дела, и достаточно будет сказать, что суды в определенной юрисдикции романо-германских правовых систем могут постоянно отклонять принуждение как оправдание убийства не-

винных людей на том основании, что требование пропорциональности

было нарушено. Например, прецедентное право Норвегии не позволяет оценивать принуждение как оправдание убийства. В течение последних месяцев Второй мировой войны три норвежских полицейских были вынуждены участвовать в казни соотечественника, который был при-

говорен к смерти нацистским специальным судом. После войны они

были привлечены к ответственности в соответствии с норвежским Общим Гражданско-уголовным кодексом за измену (пункт 86) и убийство (пункт 233) и ходатайствовали о признании принуждения (пункт 47) как оправдания. Они убеждали суд, что, если бы они отказались выполнить

приказ, то они были бы расстреляны вместе с человеком, который был

приговорен. Принимая во внимание все факты, предоставленные обвиняемыми, суд, однако, отказался называть их действия «законными»

изаявил:

Ив таком случае, Уголовный кодекс не будет позволять освобождать от наказания, только потому, что обвиняемый

действовал под принуждением, даже тогда, когда оно имело серьезный характер как в деле, рассмотренном в суде, так как по решению суда присяжных необходимо учитывать, что сила не исключает намеренное действие обвиняемого.

Другими словами норвежский суд установил, что пропорциональность, требуемая пунктом 47 между ущербом, нанесенным виновным действием, и ущербом, который могли причинить обвиняемым, не была

соблюдена. Соответственно, несмотря на общую применимость ко всем

преступлениям пункта 47, как изложено в Кодексе, казалось бы, что норвежский суд, интерпретируя это общее положение, откажет в оправдании обвиняемого в убийстве, потому что пункт 47 требует, чтобы обстоятельства, предоставленные для оправдания обвиняемого, в “отношении опасности как особо существенного относительно ущерба, который может быть вызван его действием”.

62 Хрестоматия: Действующее международное право

ГЛ А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

69.Кроме того, положения, регулирующие принуждение в Уголовном

кодексе Германии и бывшей Югославии, предполагают возможность, что солдатам в вооруженных конфликтах, в отличие от обычных людей, могут отказать в оправдании из-за особого характера их занятия. Раздел 35 Уголовного кодекса Германии предусматривает, что принуждение не

является оправданием, «если человек, совершивший преступление, на-

ходится под риском; но может являться оправданием, если он находится

вопасности. В последнем случае его наказание может быть смягчено в соответствии с разделом 49 (1)”. Статья 10 (4) Уголовного кодекса Социа-

листической Федеративной Республики Югославии предусматривает, что

“не существует чрезвычайной необходимости, когда преступник обязан подвергать себя опасности”.

Принцип отказа признания принуждения как оправдания убийства

вСистеме Общего права

70.Убийство неизменно включено в любой список преступлений, исключенных законодательством в системах общего права, где принуждение может быть оправданием. Нормы общего права Англии заключаются в том,

что принуждение не является оправданием убийства как для преступника непосредственно, так и для участника убийства. Палата лордов в деле R.v

Хоу и других отменила принятое ранее решение, принятое иначе Палатой лордов в деле Линчуют v. DPP для Северной Ирландии, согласно которому принуждение могло предоставить оправдание убийству второй степени

тяжести. Таким образом, R v. Хоу восстановил положение английского общего права к традиционному положению, которое не допускало оце-

нивать принуждение как оправдание от любого убийства. Существуют два аспекта к этому положению. Первый это решительный отказ от оценки в

английском праве, что принуждение, вообще, затрагивает добровольность

объективной и субъективной сторон преступления. В деле R.v Хоу Лорд

Хейлшем заявил на странице 777:

второй недопустимый аспект - то, что, возможно, вследствие

недоразумения, которое было прочитано в некоторых решениях, принуждение как оправдание затрагивает только существование или отсутствие субъективной стороны преступления. Правильная точка зрения изложена в деле Линча

[1975] 1 AC 653 в 703 Лордом Килбрэндоном (меньшинства)

и Лордом Эдмундом-Дэвисом (большинства) в их анализе.

Лорд Килбрэндон сказал:

“... решение человека, которому угрожают, что он поддался

угрозе, полагается решением сделать это, зная, что это непра-

Р А З Д Е Л I

вильно, и, тем не менее, у человека, возможно в ограниченной

степени, имеется «виновное намерение»...

Речь лорда Вилберфорса в Линч v. DPP для Северной Ирландии ука-

зывает, что:

“аналогичный результат достигнут в контексте гражданского

права: принуждение не разрушает желание, например, заключить контракт, но препятствуя закону принятием, что

произошло как контракт, имеющий законную силу”.

Интересно отметить, что эта точка зрения принуждения разделяется

Кассационным судом Италии в деле Бернарди и Рандаззо, где он заявил, что

[принуждение] оставляет нетронутыми все элементы уголов-

ной невменяемости. Человек в рассматриваемом действии с уменьшенной свободой определения, но действует добровольно, чтобы избежать неизбежной серьезной опасности

для его жизни и здоровья.

71. Учитывая, что принуждение в общем праве установлено не для от-

рицания субъективной стороны преступления, доступность оправдания порождает вопрос, должно ли поведение ответчика, несмотря на строго

разбираемые элементы преступления, быть оправдано или служить основанием для оправдания. Вторым аспектом позиции общего права против разрешения использования принуждения, как оправдания убийства

является утверждение в законе морального абсолюта. Этот моральный момент постепенно вживался в длинном ряду власти в английском законе

и был принят судами в других юрисдикциях общего права как основание

для отклонения применения принуждения как оправдания убийства. На самом деле, также на основании этого утверждения британские военные трибуналы для военнопленных в делах Стэлага Лафта III и Фойрштайна

выносили свои решения об отклонение применения принуждения как

оправдания убийства.

В «Hales Pleas of the Crown» автор утверждает:

... если человек подвергся отчаянному нападению, и под угрозой смерти, и не сможет он иначе спастись, пока не удовлетворит ярость своего противника, убив невинного человека, тогда страх и фактическая сила не будут оправдывать его преступление и освобождать от наказания за убийство, если

он совершит виновное деяние, поскольку он должен скорее умереть сам, чем убивать невинного.....

64 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

Блэкстоун убеждал, что человек под принуждением должен скорее

умереть сам, чем спасаться убийством невинного.

Лорд Гриффитс в деле R. v. Хоу формулирует объяснение таким об-

разом:

Это [опровержение использования принуждения как оправ-

дания убийства] основано на особой святости, которую закон применяет к человеческой жизни и которое запрещает чело-

веку посягаться на невинную жизнь даже ценой собственной или другой жизни.

Лорд Маккей Клэшферн в том же самом деле сказал:

Мне кажется ясна причина, почему представители власти так долго придерживались мнения, что принуждения не оправ-

дывает обвинение в убийстве, является исключительной важность того факта, что закон предоставляет защиту человеческой жизни и это казалось противоречащим, что закон должен

признать это в каждом человеке при любых обстоятельствах, однако, кроме права выбрать убийство одного невинного

человека или другого.

Лорд Джонси Талличеттла выразил свое мнение в деле R v. Готтс:

Причина, почему принуждение так долго не могло использоваться как оправдание обвинения в убийстве, состоит в том,

что закон расценивает неприкосновенность человеческой жизни и защиту как первостепенную важность..... Я согласился бы с Лордом Гриффитсом (Редж. v. Хоу, [1987] AC 417, 444A),

что ничто не должно нарушать в любом случае самую высокую обязанность закона защитить свободу и жизни тех, кто живут по ним....

(с) не существует никакой конкретной нормы в основных правовых системах мира.

72. Как видно из различных положений основных правовых систем мира, не существует никакой конкретной нормы, которая определяет,

является ли принуждение оправданием убийства невинных людей. Невоз-

можно урегулировать противоречащие положения, и мы, действительно,

не считаем, что проблема должна быть сведена к борьбе между общим и романо-германским правом.

Следовательно, мы хотели бы подойти к этой проблеме, учитывая

конкретные условия, на основании которых Международный трибунал

Р А З Д Е Л I

установил, виды преступлений, на которые он обладает юрисдикцией, и

факт, что мандат Международного трибунала выражен в Уставе, как относящийся к “серьезным нарушениям международного гуманитарного права”.

88.После вышеупомянутого обзора полномочий в различных системах права и исследований различных стратегических соображений, которые мы должны принять во внимание, мы получаем представление, что при-

нуждение не может предоставить полную защиту солдату, обвиненному

впреступлениях против человечества или военных преступлениях в международном праве, влекущих за собой смерти невинных. Мы делаем это с учетом наших обязательств по мандату в соответствии с Уставом

для гарантии, что международное гуманитарное право, занимающееся

защитой человечества, ни в коей мере не нарушено.

89.В результате мы не считаем, что заявление Аппелянта является со-

мнительным, так как принуждение не дает полного оправдания в международном праве от обвинения в преступлении против человечности или военных преступлений, которые включают в себя убийство невинных людей.

Дополнительные источники права

Статут Международного Суда ООН, статья 38 часть 1 (d)

1. Суд, который обязан решать переданные ему споры в соот-

ветствии с международным правом, применяет: […]

d) […] судебные решения и доктрину высококвалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Дело Лотус, Постоянная палата международного правосудия (Франция против Турции), 19278

***

[стр. 23] […] бесспорно, суды многих стран, даже тех, которые придали своему уголовному законодательству строгий территориальный характер,

8The Case of the S.S. “Lotus” (France v. Turkey), Permanent Court of International Justice (P.C.I.J.), Series A No. 70, 7 September 1927.

66 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

интерпретируют уголовное право в том смысле, что преступления, вино-

вники которых на момент совершения находятся на территории другой страны, тем не менее, рассматриваются как совершенные на территории страны гражданства, если один из составных элементом преступления и особенно его последствия произошли на его территории. Французские

суды в отношении множества ситуаций дали санкционированное ре-

шение этого способа интерпретирования территориального принципа. Кроме того, Суд не сталкивался с практикой, в которой правительство возражало против факта, что уголовное право какой-либо страны со-

держало бы норму с этой целью или толковало бы свое уголовное право

в этом русле. Следовательно, как только было признано, что последствия преступления произошли на турецком судне, становится невозможным утверждать, что существует норма международного права, запрещающая Турции преследовать лейтенанта Демонса из-за того, что виновник пре-

ступления находился на борту французского судна.

[стр. 26] В первую очередь, с точки зрения доктрин публицистов, и

кроме вопросов относительно их ценности, может быть с точки зрения

установления существования нормы обычного права, несомненно, верно, что все или почти все писатели учат, что судна в открытом море являются субъектом исключительно юрисдикции страны, под флагом которой они

плавают. Но важным моментом является значение, которое они придают этому принципу; теперь в общем не создается ощущение, что писатели

придают этому принципу масштаб, отличая чем упомянуто выше или признавая эквивалентно тому, что юрисдикция государства над судном в открытом море такая же как и его юрисдикция на своей территории. С

другой стороны, существует множество писателей, согласно внимательному изучению по вопросу может ли государство преследовать лицо в судебном порядке за преступления, совершенные на борту иностранного судна в открытом море, безусловно приходят к выводу, что подобные преступления могут рассматриваться, как если бы они были совершены на

территории государства, под чьим флагом они плавают, и что в результате

применима общая норма каждой правовой системы по отношению к преступлениям, совершенным за рубежом.

С другой стороны, нет недостатка в делах, в которых государство утверждает право преследования в судебном порядке за преступления, совершенные на борту иностранного суда, которые рассматривают уголовное наказание согласно их законодательству. Таким образом, Великобритания отказала требованию Соединенных Штатов в выдаче Джона Андерсона, британского моряка, совершившего убийство на борту

американского судна, утверждая, что она не оспаривает юрисдикцию Со-

Р А З Д Е Л I

единенных Штатов, но вправе сама ее осуществлять. Это дело, к которому

могут быть добавлены другие, относится к данному случаю, определяет, что, несмотря на британское гражданство Андерсона, принцип исключительной юрисдикции страны, под флагом которого судно плавает, не является общепринятой.

Дела, в которых исключительная юрисдикция государства, под флагом которого плавало судно, была признана, скорее были делами, в которых

иностранное государство было заинтересовано только в причине граж-

данства жертвы, и в которых, согласно законодательству этого государства или практике его судов, такое основание недостаточно для преследования за преступление, совершенное иностранцем за границей.

Дело о военной и полувоенной деятельности в и против Никарагуа (Никарагуа против Соединенных Штатов Америки), Международный Суд ООН, 1986 9

***

188. Суд находит, что обе стороны придерживаются того мнения, что

содержащиеся в Уставе Организации Объединенных Наций принципы,

касающиеся применения силы, в основном соответствуют тем принципам, которые содержатся в международном обычном праве. Обе стороны придерживаются мнения, что основополагающий принцип в этой области выражается в терминах, используемых в пункте 4 стати 2 Устава Организации

Объединенных Наций. Поэтому они принимают на себя обязательства

врамках договорного права воздерживаться в своих международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого

государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с целями Организации Объединенных Наций. Однако Суд должен удостовериться

втом, что в обычном праве существует убежденность в правомерности (opinio juris) относительно обязывающего характера такого воздержания. Opinio juris может быть выведен, в частности, из отношения сторон и государств к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи, и в особенности к резолюции 2625 (XXV), озаглавленной “Декларация о принципах международного права, касающегося дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Органи-

зации Объединенных Наций”. Влияние согласия с текстом резолюций не

9Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 14.

68 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

может быть понято только как “повторение или выяснение” договором

обязательства в соответствии с Уставом. С другой стороны, это может быть понято как признание правильности правила или комплекса правил, объявленных резолюцией. Принцип неприменения силы, к примеру, может рассматриваться как принцип обычного международного права, а не как

обусловленное положение о коллективной безопасности, и объектов, и

вооруженных контингентов, представленных в соответствии со статьей 43 Устава. Поэтому является очевидным, что отношение касательно выражения opinio juris, соблюдающее такое правило (или свод правил),

впредь будет рассматриваться отдельно от положений, в особенности

институционального вида, которому он подчиняется по договорному праву согласно Уставу.

Императивные нормы «Jus Cogens»

Дело о военной и полувоенной деятельности в и против Никарагуа (Никарагуа против Соединенных Штатов Америки), Международный Суд ООН, 198610

***

190. Дальнейшее подтверждение действительности принципа запрещения применения силы, выраженного в статье 2, параграф 4 Устава

Объединенных Наций, в качестве международного обычного права может быть найдено в том факте, что он зачастую упоминается в заявлениях

представителей Государств не только как принцип международного обычного права, но также как фундаментальный или важнейший принцип.

Комиссия Международного права, в ходе своей работы по кодификации международного договорного права, выразила мнение, что “норма Устава относительно запрета на применение силы сама по себе является ярким примером нормы международного права, имеющей характер императив-

ной нормы” (параграф 1) комментарий Комиссии к статье 50 ее проекта

статьи о Международном договорном праве (Ежегодник ILC, 1966-II, стр. 247). Никарагуа в своей Хронике о достоинстве, представленной в данном деле утверждает, что принцип запрета на применение силы, закрепленный

встатье 2, параграф 4 Устава Организации Объединенных Наций “стал

признанным, как императивная норма”. Соединенные Штаты Америки

всвоем Контр-меморандуме по вопросам юрисдикции и допустимости

считает необходимым процитировать мнения ученых, согласно которым

10 Ibid.