Экзамен зачет учебный год 2023 / Хрестоматия по МП

Р А З Д Е Л I

Государств и международную общественность от опасности, следующей

из существования ядерного оружия. Более того Суд обращает внимание на подписание 15 декабря 1995 в Бангкоке Договора о безъядерной зоне в Юго-Восточной Азии, и 11 апреля 1996, в Каире Договора о создании безъядерной зоны в Африке. Однако, не рассматривает эти элементы, как

достижение всестороннего и универсального запрета на использование,

или угрозу применения оружия как такового.

64.Суд теперь обратится к экспертизе международного обычного

права, чтобы определить, вытекает ли запрет на угрозу или применение ядерного оружия из этого источника права. Так как Суд указал, что содержание этого права должно быть «найдено, прежде всего, в реальной

практике и убежденности в правомерности (opinio juris) Государств»

(Континентальный шельф (Ливийская арабская Джаммахирия/Мальта), Решение 1. Отчеты 1985, п. 29 К. Дж., параграф. 27).

65.Государства, которые придерживаются точки зрения, что использование ядерного оружия незаконно, пытались продемонстрировать существование общепринятого правила, запрещающего его использование.

Они обращаются к постоянной практике неприменения ядерного оружия государствами с 1945г. и возможность рассмотрения в этой практике

нормы opinion juris (убежденности в правомерности) со стороны тех, кто обладает таким оружием.

66.Некоторые другие Государства, которые отстаивают законность угрозы и применение ядерного оружия при определенных обстоятельствах, сослались на доктрину и практику сдерживания в поддержку их

аргумента. Они напомнили, что всегда имеют, совместно с другими определенными Государствами, возможность использовать это оружие в осуществлении права на самооборону против вооруженного нападения, угрожающей их жизненным интересам безопасности. На их взгляд, если ядерное оружие не использовалось с 1945г., это не из-за существующего

или возникшего обычая, а потому что обстоятельства, которые могли бы

обосновать его применение, к счастью, не возникали.

67.Суд не намеревается выносить решение, опираясь на практику, из-

вестную как «политика сдерживания». Он отмечает тот факт, что многие Государства придерживались этой практики во время большей части холодной войны, и продолжают придерживаться этого. Кроме того, мнения членов международного сообщества глубоко разделены относительно вопроса является ли не обращение к ядерному оружию за последние 50 лет выражением opinio juris (убежденности в правомерности). При этих

обстоятельствах Суд не считает себя способным найти, что здесь при-

50 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

сутствует opinion juris (убежденность в правомерности).

68.Согласно определенным Государствам, ряд важных резолюций

Генеральной Ассамблеи, начиная с резолюции 1653 (XVI) от 24 ноября

1961г., которая касается ядерного оружия и утверждает, с последовательной регулярностью, незаконность ядерного оружия, показывает существование нормы международного обычного права, которая запрещает применение такого оружия. Однако согласно другим Государствам,

рассматриваемые резолюции не несут для них никакого обязательного

характера и не являются декларативными в обычных нормах, запрещающих ядерное оружие; некоторые из этих Государств также указали, что этот ряд резолюций не только не был встречен с одобрением всеми

Государствами, обладающими ядерным оружием, но также и многими

другими Государствами.

69.Государства, которые утверждают, что использование ядерного ору-

жия незаконно, указали, что те резолюции не претендовали на создание любых новых правил, но были ограничены подтверждением обычного права, касающегося запрета на средства или методы ведения войны, ко-

торые, по их использованию, переступили границы того, что допустимо в проведении военных действий. На их взгляд, рассматриваемые резолюции

сделали не более по отношению к ядерному оружию, чем существующие нормы международного права, применимого в вооруженном конфликте; они были не больше, чем «конвертом» или инструментом, содержащим

определенные существующие ранее общепринятые нормы международного права. Для этих Государств это соответственно имеет небольшое

значение, что инструмент должен вызвать отрицательные голоса, которые впоследствии не могут уничтожить те общепринятые нормы, которые

были подтверждены договорным правом.

70.Суд отмечает, что резолюции Генеральной Ассамблеи, даже если они не обязательны для выполнения, могут иногда нести нормативную

ценность. Они, при определенных обстоятельствах, могут представить

свидетельства, важные для существования нормы или возникновения opinio juris. Чтобы установить, верно ли это для данной резолюции Генеральной Ассамблеи, необходимо посмотреть на ее содержание и условия

еепринятия; также необходимо посмотреть, несет ли убежденность в

правомерности (opinio juris) нормативный характер. Или же ряд резолю-

ций могут показать постепенное развитие opinio juris, необходимого для

установления нового правила.

71.Рассмотренные в совокупности, резолюции Генеральной Ассам-

блеи, предоставленные перед Судом заявляют, что применение ядерного

Р А З Д Е Л I

оружия могло бы быть “прямым нарушением Устава Общества Объеди-

ненных Наций”; и в определенных формулировках, такое применение «должно быть запрещено». Акцент этих резолюций иногда переключался на вопросы, иные, чем установленные; однако, несколько из резолюций, рассматриваемых в данном случае, были приняты со значительным ко-

личеством отрицательных голосов и воздержавшихся; таким образом,

хотя эти резолюции выражают явные признаки глубокого беспокойства относительно проблемы ядерного оружия, они все еще далеки от установления существования убежденности в правомерности (opinio juris) о

незаконности применения такого оружия.

72.В дальнейшем Суд отмечает, что первая резолюция Генеральной

Ассамблеи, прямо провозгласившая незаконность применения ядерного

оружия, резолюция 1653 (XVI) от 24 ноября 1961г. (упомянутая в последующих резолюциях), после обращения к определенным международным декларациям и обязывающим соглашениям, начиная с Санкт - Петербургской декларации 1868 года до Женевского протокола 1925 года, приступи-

ла к квалификации правового характера ядерного оружия, определяет его

эффекты и применяет общие правила международного обычного права

кядерному оружию. Это заявление Генеральной Ассамблеи об общих правилах обычного права к конкретному случаю ядерного оружия ука-

зывает, что на ее взгляд, не существует никакого определенного правила в обычном праве, которое запрещает применение ядерного оружия; если

бы такое правило существовало бы, то Генеральная Ассамблея, возможно, просто сослалась бы на него и не нуждалась бы в предприятии подобного осуществления юридической квалификации.

73.Сказав это, Суд указывает, что принятие за каждый год Генераль-

ной Ассамблеей, значительным большинством, резолюций, напоминая

содержание резолюции 1653 (XVI), и требование от Государств-членов

заключения конвенции, запрещающей использование ядерного оружия при любых обстоятельствах, свидетельствует о желании очень значительной части международного сообщества предпринять, определенным и специальным запретом на применение ядерного оружия, значительный

шаг вперед на пути к полному ядерному разоружению. Возникновению

нормы обычного права, как позитивного права определенно запрещающего применение ядерного оружия как такового, препятствуют продолжающееся напряжение между возникающим opinio juris, с одной стороны, и все еще сильной приверженностью к практике сдерживания - с другой.

74.Суд, не найдя ни обычного правила общего характера, ни общепри-

нятую норму, определенно запрещающую угрозу или применение ядерно-

52 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

го оружия, будет теперь иметь дело с вопросом, должно ли обращение за

помощью к ядерному оружию считаться незаконным в свете принципов и правил международного гуманитарного права, применяемого в вооруженном столкновении и закона о нейтралитете.

95. И при этом Суд не может сделать вывод о действительности точки зрения, что обращение за помощью к ядерному оружию было бы незаконно при любых обстоятельствах вследствие их врожденной и полной несовме-

стимости с законом, применимым в вооруженном столкновении. Безусловно,

как Суд уже указал, принципы и нормы закона, применяемого в вооруженном конфликте, - в основе которых лежит признание первостепенного значения гуманности, - накладывают ряд строгих требований к поведению во время

вооруженных военных действий. Таким образом, методы и средства войны,

в которых не различаются гражданские и военные цели, или которые привели бы к ненужным страданиям противоборствующих сторон, запрещены. Ввиду уникальных характеристик ядерного оружия, о которых Суд упоминал выше, его применение фактически кажется едва совместимым с этими тре-

бованиями. Однако Суд полагает, что не достаточно элементов, чтобы дать

ему возможность с уверенностью заключить, что использование ядерного оружия противоречит принципам и правовым нормам, применимым в вооруженном столкновении при любых обстоятельствах.

Кроме того, Суд не может упускать из виду фундаментальное право на выживание каждого Государства, и таким образом его право прибегнуть к

самообороне, в соответствии со статьей 51 Устава, когда его выживание под угрозой.

Никто не может проигнорировать практику, называемую «политикой сдерживания», которой значительная часть международного сообщества придерживалась на протяжении многих лет. Суд также принимает во внимание оговорки, к которым определенные Государства, обладающие ядерным оружием, должны быть присоединены, которые они дали,

вчастности, в соответствии с Протоколом к Договорам Тлателолько и

Раротонги, и также в соответствии с декларациями, сделанными ими в связи с расширением Договора о нераспространении ядерного оружия, для того чтобы не прибегнуть к такому оружию.

97.Следовательно, ввиду нынешнего состояния международного права, рассматриваемого в целом, как исследовано выше Судом, и элементов факта его распоряжения, Суд заметил, что он не может сделать окончательный вывод относительно законности или незаконности применения ядерного оружия Государствами при чрезвычайных обстоятельствах самообороны,

вкоторой их выживание было бы под угрозой.

Р А З Д Е Л I

Общие принципы права

Международный уголовный трибунал по Бывшей Югославии (Прокурор против Дражена Эрдемовича), 1998 7

***

8. В период с 13 июля 1995 г. и приблизительно до 22 июля 1995 года, тысячи боснийских мужчин - мусульман были суммарно казнены членами боснийско-сербской армии и полиции.

12. Приблизительно 16 июля 1995 года Дражен Эрдемович участвовал вместе с другими членами своего подразделения и солдатами из других

бригад в расстреле и убийстве безоружных боснийских мусульман в селе Пилица. В результате массовых казней были убиты сотни боснийских

мужчин - мусульман.

Дражен Эрдемович утверждает, что он получил приказ от Брано Гожковича, командира операции под деревней Браньево в Пилице, подгото-

виться самому и еще семерых членов своего подразделения для миссии, о цели которой они даже не знали. Он утверждал, что только по прибытию

члены группы были проинформированы, что их собрали для совершения убийства сотен мусульман. Он заявил, что если бы он не выполнил при-

каз, убили бы его, или его жена и ребенок могли оказаться под угрозой.

16. Апелляционная палата представила предварительные вопросы сторонам в Приказе о Планировании от 5 мая 1997 г.:

(1) Может ли в законе принуждение полностью оправдать преступление против человечности и/или военные преступления подобные этому, если оправдание доказано в суде, и имеет ли обвиняемый право

на оправдание?

19. По этим причинам, изложенным в совместном особом мнении

судьи Макдональда и судьи Ворах и в отдельном особом мнении судьи Ли,

большинство апелляционной палаты пришло к выводу, что принуждение не предоставляет полную защиту солдату, обвиненному в преступлении против человечества и/или военном преступлении, повлекшем смерть невинных людей.

7International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Former Yugoslavia since 1991 former Yugoslavia, October 7, 1997, (citations omitted).

54 Хрестоматия: Действующее международное право

ГЛ А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

32.Относительно первого предварительного вопроса, адресованного

сторонам в апелляционном разбирательстве «может ли в законе принуждение полностью оправдать преступление против человечности и/ или военные преступления подобные этому, если оправдание доказано в суде, и имеет ли обвиняемый право на оправдание?» было предоставлено

три фактора касательно этого общего вопроса. Во-первых, данное воен-

ное преступление или преступление против человечества, совершенное Апеллянтом, повлекло за собой убийство невинных людей. Во-вторых, как будет показано в последующем обсуждении, существует четкая дихото-

мия в практике основных правовых систем мира между теми системами,

которые позволили бы оценить принуждение в качестве исключения от наказания за преступления, повлекшего за собой смерть невинных людей, и теми системами, которые, напротив, не будут. В-третьих, Апеллянт

вэтом случае был солдатом боснийско - сербской армии, проводящей

боевые операции в республиках Босния и Герцеговина в течение суще-

ственного периода времени. Также, вопрос может быть сформулирован более конкретно следующим образом: Может ли в законе принуждение предоставить полную защиту солдату, обвиненному в преступлениях против человечества или военных преступлениях, где солдат убил невинных

людей?

56.Теперь вполне уместно задавать вопрос, могут ли «общие принципы закона, признанного цивилизованными странами», установленные как

источник международного права в статье 38 (1) (c) Устава Международного суда ООН, прояснить эту запутанную ситуацию относительно принуждения. Параграф 58 Сообщения Генерального секретаря Организации

Объединенных Наций, представленного 3 мая 1993г. явно, направляет Международный трибунал к этому источнику права:

Сам Международный трибунал должен определить различные

инструменты личной защиты, которые могут освободить человека от уголовной ответственности, такие, как минимальный возраст или умственная недееспособность, приводимые общими принципами права, признанного всеми нациями.

Далее, Статья 14 Проекта Кодекса Комиссии международного права по преступлениям против мира и безопасности человечества предусма-

тривает:

Компетентный суд должен определить допустимость защиты в соответствии с общими принципами права в свете характера каждого преступления.

РА З Д Е Л I

57.Ряд соображений, влияющих на наш анализ применения «общих

принципов права, признанных цивилизованными нациями» как источник международного права. Во-первых, хотя общие принципы права должны быть извлечены из существующих правовых систем, в частности, из национальной системы, как правило, принято считать, что дистилляция

«общих принципов права, признанных цивилизованными нациями» не

требует комплексного исследования всех правовых систем мира, как это практически невозможно и никогда не существовало в практике Международного суда или других международных трибуналов, которые прибегли

к статье 38 (1) (c) Статута Международного суда. Во-вторых, по мнению

известных юристов, в том числе Барона Декампа, президента Консультационного комитета юристов по статье 38 (1) (c), одной из целей этой статьи является избежание ситуации неясности, т.е. где международный трибунал ссылается на отсутствие применимых правовых норм. В-третьих,

«общий принцип» не следует путать с конкретными проявлениями этого

принципа в специфичных нормах. Как указано итальянско – венесуэльской смешанной комиссией в деле Гентини

Норма..., по существу, практична, кроме того, имеет обязательную силу; существуют нормы искусства наравне с нормами государства, в то время как, принцип выражает общую истину,

которая направляет наши действия, служит теоретической основой для различных законов нашей жизни, и примене-

ние которых в действительности приводит к изложенному последствию.

В свете этих соображений, наш подход не будет обязательно включать прямое сравнение конкретных норм из каждой правовой системы мира,

но вместо этого будет включать обзор тех юрисдикций, чья судебная прак-

тика с практической точки зрения доступна для нас в усилии различить

общие тенденции, политику и принцип, лежащие в основе конкретных норм этой юрисдикции, которые соответствовали бы предмету и цели создания Международного трибунала.

Как указал Господин МакНейр в своем Особом мнении в деле по югозападной Африке,

никогда не возникает вопрос об извлечении в полном объеме в международное право институтов частного права, готовых и полностью оснащенных нормами права. Возникает скорее вопрос о нахождении в частном праве институтов, определяющих правовую политику и принципы, соответствующие

решению международной проблемы. Это не конкретное про-

56 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

явление принципа в различных национальных системах – ко-

торые, так или иначе вряд ли будут меняться – однако общая концепция права, подчеркивающая их, и то, что международный судья имеет право применить в соответствии с пунктом.

Таким образом, в целом практика международного трибунала применяет общие принципы в своих формулировках правовых норм, применимых к фактам конкретного дела. Эта практика наиболее наглядно

проявляется в обращении к общему принципу «добросовестности и спра-

ведливости» в делах Международного суда и Постоянной палаты международного правосудия. К примеру, в деле о континентальном шельфе Северного моря в Международном суде, Суд принял во внимание «справедливые

принципы» в формулировке норм делимитации границ континентальных

шельфов. В деле об обходе воды в реке Маас (Нидерланды против Бельгии) перед Постоянной палатой международного правосудия Судья Надсон в Индивидуальном мнении, соглашаясь, что равенство является «общим принципом права, признанным цивилизованными нациями», заявил:

Казалось бы важным принципом равенства является то, что

если две стороны предполагали идентичные и взаимные обязательства, и одна сторона занимается продолжением не-

выполнения этого обязательства, не должно быть разрешено пользование аналогичным неисполнением этого обязательства другой стороной.

В деле о фабрике в Хожуве Постоянный суд отметил, что «принцип международного права и даже общая концепция закона в том, что любое

разрушение взаимодействия влечет за собой обязанность по компенсации».

58. Чтобы достигнуть общего принципа, касающегося принуждения,

мы предприняли ограниченный обзор принуждения в мировых правовых системах. Этот обзор несет в себе довольно скромные обязательства и не является полным сравнительным анализом. Его цель состоит в том, чтобы показать, по мере возможности, “общий принцип права” как источник

международного права.

Как видно из различных позиций основных правовых систем мира, не

существует никакого последовательного конкретного правила, которое

отвечает на вопрос, может ли принуждение быть оправданием убийства невинных людей. Невозможно урегулировать противоречащие положения

и, действительно, мы не полагаем, что проблема должна быть сведена к борьбе между общим правом и романо-германским правом.

РА З Д Е Л I

59.Уголовные кодексы романо-германских правовых систем, с не-

которыми исключениями, последовательно признают принуждение, как полное оправдание всех преступлений. Уголовные кодексы стран с романо-германской правовой системой отмечают, что противоправное действие под принуждением “не является преступлением”, или “не несет

уголовной ответственности”, или “не подлежит наказанию”. Хотелось бы

отметить, что некоторые романо-германские правовые системы различают понятие необходимости от принуждения. Необходимость подразумевает ситуацию чрезвычайного положения, связанного с природными

силами. Принуждение, однако, является давлением посредством угрозы от

другого человека. Романо-германская правовая система делает эти различия только в положениях, относящихся к принуждению.

(Суд рассмотрел государства обеих систем романо-германского и общего права, такие как:

(а) Романо-германская правовая система: Франция, Бельгия, Нидерланды, Испания, Германия, Италия, Норвегия, Швеция, Финляндия, Венесуэла, Никарагуа, Чили, Панама, Мексика, Бывшая Югославия)

(Например,)

Испания

В испанском Уголовном кодексе 1995г. статья 20 предусматривает, что обвиняемый не несет уголовной ответственности, когда он вынужден совершить определенное действие под воздействием страха.

Германия

Раздел 35 (1) немецкого Уголовного кодекса 1975г. (измененный 15 мая 1987г.) предусматривает:

Если кто-то совершает противоправное деяние с целью из-

бежать неминуемой или неизбежной опасности для жизни,

здоровья или свободы самого человека непосредственно или зависящего от него или близкого для него человека, то подобное деяние не является преступлением. Недостаточно того, чтобы если действующее лицо при этих обстоятельствах

находилось под риском, необходимо, чтобы он находился

в опасности. В последнем случае его наказание может быть

смягчено в соответствии с разделом 49 (1) ***.

(б) Системы Общего права: Англия, Соединенные Штаты и Австралия, Канада, Южная Африка, Индия, Малайзия, Нигерия, Япония, Китай,

Марокко, Сомали, Эфиопия.

58 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

(Например,)

Англия

60. В Англии принуждение является полным оправданием от всех преступлений кроме убийства, покушения на убийство и государственной

измены. Хотя не существует прямого полномочия можно ли использовать

принуждение в покушении на убийство, преобладающее представление - то, что нет никакой логической, этической и законной причины в

предоставлении защиты в обвинении покушения на убийство, отказывая в этом относительно обвинения в убийстве.

Соединенные Штаты Америки и Австралия

Соединенные Штаты Америки и Австралия придерживаются позиции Англии, согласно которой принуждение предоставляет полную защиту от

всех преступлений, с изменениями в юрисдикции федерации относительно точного определения защиты и диапазона преступлений, на которые защита не распространяется.

63.В многочисленных национальных законодательствах определенные преступления исключены из применения защиты принуждения.

Традиционное общее право отвергает применение принуждения, как оправдание убийства и государственной измены. Однако законодательные

органы во многих юрисдикциях общего права часто прописывают более длинный список исключенных преступлений.

64.Несмотря на эти преступления, исключаемые из операции принуждения как оправдание, практика судов в этой юрисдикции должна, тем не менее, смягчить наказание людей, совершающих исключенные

преступления, если за эти преступления не предусмотрены смертная казнь или пожизненное заключение. Статьей 3 (3) (a) Закона об Уголовном судопроизводстве 1991 года предусмотрено, что суд “должен в полном

объеме принять во внимание подобную информацию об обстоятельствах

преступления (включая любые отягчающие и смягчающие факторы) насколько это доступно”.

Смягчающие факторы могут коснуться серьезности преступления, и, в частности, могут отразиться на виновности преступника. Это четко установлено в принципе и на практике, где преступник близок к освобождению от уголовной ответственности, это будет иметь тенденцию к уменьшению тяжести преступления.

В деле Р. против Бомонта, Апелляционный суд снизил срок наказания преступника потому, что он был вовлечен в совершение преступления