Экзамен зачет учебный год 2023 / Хрестоматия по МП

Р А З Д Е Л I

Международное обычное право

Дело о континентальном шельфе Северного моря (Германия против Дании и Нидерландов), Международный Суд ООН, 19694

***

70.Суд должен теперь перейти к последней стадии аргумента, выдвинутого от имени Дании и Нидерландов. Из которого следует, что даже если на момент принятия Женевской конвенции не существовало

нормы международного обычного права о принципе равного отстояния,

итакая норма не вытекает из смысла Статьи 6 Конвенции, то тем не ме-

нее, такая норма сложилась после принятия Конвенции, частично под ее собственным влиянием, частично на основе последующей практической деятельности Государств, - и то, что эта норма, являясь обязательной для

всех Государств нормой международного обычного права, включая и Федеративную Республику, должна быть объявлена применимой для дели-

митации границ между соответствующими областями континентального шельфа спорящих Сторон в Северном море.

71.Поскольку это утверждение основывается на представлении, что Статья 6 Конвенции оказала влияние и произвела эффект, описанный выше, предполагается, что указанная Статья, как положение создающее

норму и основу, породила правило, которое будучи договорным, в своем происхождении, впоследствии перешло в общий корпус международного

права, и теперь принято как таковое убежденностью в правомерности (opinio juris), и стала обязательной даже для Государств, которые никог-

да не были и не являются участниками Конвенции. Без сомнения, этот процесс является возможным и имеет место быть время от времени: он, безусловно, является одним из признанных методов, посредством которых могут быть сформированы новые нормы международного обычного

права. В то же время такой результат не может расцениваться как легко

достижимый.

72.Необходимо, чтобы упомянутое положение во всех возможных

случаях имело такой нормотворческий характер, который мог бы быть расценен как формирование основы общей нормы права. Рассмотренный

абстрактно (in abstracto) принцип равного отстояния, можно сказать,

4International Court of Justice Reports Of Judgments, Advisory Opinions and Orders North Sea Continental Shelf cases (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands), Judgment of 20 February 1969.

40 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

выполняет это требование. И все же в определенной форме, в которой

это воплощено в статье 6 Женевской конвенции, и, принимая во внимание, взаимосвязь этой статьи с другими положениями Конвенции, это может быть под некоторым сомнением. Во-первых, статья 6 составлена таким образом, что обязательство применить метод равного отстояния

можно осуществить только после того, как использовано положение о

проведении делимитации по соглашению. Такое основное обязательство составляет необычное предисловие к тому, что, как утверждают, является потенциально общей нормой права. Не рассматривая и, тем более, не за-

являя о возможной убежденности в правомерности (jus cogens), вполне

понятно, что, на практике, нормы международного права могут быть согласованно отменены в определенных случаях или между определенными сторонами, - но это не является предметом какого-либо четко выраженного положения, как это установлено в статье 6 Женевской конвенции.

Во-вторых, говоря об особых обстоятельствах относительно принципа

равного отстояния, как это закреплено в статье 6, нужно отметить, что наличие значительных, все еще нерешенных споров, относительно точного значения и области действия этого положения должны вызывать сомнения относительно возможного нормотворческого характера данной статьи.

Наконец, способность создания оговорок к статье 6, в то время как она

не может сама по себе препятствовать использованию принципа равного отстояния как нормы общего права, это действительно добавляет значительные трудности в отношении такого результата, как вызванного (или являющегося потенциально возможным) на основе Конвенции: до тех

пор, пока эта способность продолжает существовать, и она не является

предметом пересмотра, вызванного в результате запроса в соответствии со статьей 13 Конвенции, которая в настоящее время не имеет официального

указания – Конвенция по уже упомянутым причинам, кажется, отрицает, что положение статьи 6 имеет такой же нормотворческий характер каким,

кпримеру, обладают статьи 1 и 2.

73.Что касается других элементов, рассматриваемых как необходимые

для того, чтобы обычное правило стало общей нормой международного права, то даже при отсутствии факта истечения значительного промежутка времени, широкое признание и представительное участие в конвенции может быть достаточным, при условии, что такое участие включает Госу-

дарства, чьи интересы особо затрагиваются. Однако, в данном случае Суд отмечает, что, даже если учесть существование целого ряда Государств, для которых участие в Женевской конвенции не открыто, или которые

не заинтересованы быть участниками за неимением выхода к морю, то число Государств, ратифицировавших конвенцию и присоединившихся

Р А З Д Е Л I

к ней, едва ли может быть сочтено достаточным. Причиной не ратифи-

кации могут иногда служить факторы, иные, чем активное неодобрение данной конвенции, и это едва ли может быть основанием для принятия

еепринципов: причины являются спекулятивными, но факты неизменны.

74.Что касается временного аспекта, то Суд отмечает, что прошло уже более чем десять лет, с тех пор как Конвенция была подписана, со дня как она вступила в силу в июне 1964 и по сегодняшний день меньше пяти лет,

и три года на момент, когда проходило данное слушание, и всего менее

года истекло как переговоры о делимитации границ между Федеративной Республикой и другими двумя Сторонами остановились в связи с вопросом о применении принципа равного отстояния. Хотя непродолжитель-

ность прошедшего периода не является непреодолимым препятствием

для формирования новой нормы обычного международного права на основе изначальной конвенционной нормы, необходимо, чтобы правоприменительная практика Государств в течение этого периода, в том числе Государств, чьи интересы затронуты, постоянно расширялась и была

действительно единообразной в отношении применяемых положений, а

также свидетельствовала о всеобщем признании наличия правовой нормы и правовых обязательств.

75.Суд теперь должен рассмотреть, существует ли практика Государств относительно делимитации границ континентального шельфа, возникшая после принятия Женевской конвенцией, и в таком ли она виде, чтобы

удовлетворить это требование. Не принимая во внимание дела, которые по различным причинам Суд не рассматривает как применимое руководство

или прецедент, такие, как делимитация границ непосредственно между спорящими Сторонами, или не касающиеся международных границ, около

пятнадцати прецедентов были рассмотрены в данном разбирательстве,

имевших место с момента подписания Женевской конвенции 1958 года, в

которых границы континентального шельфа были разграничены согласно принципу равного отстояния в большинстве случаев соглашением, в немногих других односторонне – либо делимитация границ планировалась, но еще не была выполнена. Среди этих пятнадцати имеются четыре по

делимитации Северного моря – Объединенное Королевство/Норвегия,

Дания/Нидерланды, и Норвегия/Дания, уже упомянутые в параграфе 4 данного Решения. Но даже если эти различные случаи составили лишь небольшой процент тех, которые потенциально призывают к делимитации границ во всем мире, то Суд не считал бы необходимым перечислять или оценивать их отдельно, так как существует несколько предшествующих оснований, a priori, которые лишают их значения как прецедентов в рас-

сматриваемом контексте.

42 Хрестоматия: Действующее международное право

ГЛ А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

76.Начнем с того, что более половины Государств, в односторонних

или совместных действиях, уже стали или вскоре присоединятся к Женевской конвенции, и, следовательно, и предположительно, в соответствующей заинтересованной мере, они фактически или потенциально действовали в рамках конвенции. Исходя из их действий, невозможно

сделать заключение о существовании нормы международного обычного

права относительно принципа равного отстояния. С другой стороны, что касается Государств, которые не были и не стали участниками Конвенции, то основа их действий может быть только проблематичной и

должна рассматриваться исключительно спекулятивной. Очевидно, они

не обращались к Конвенции. Однако нет свидетельств того, что они совершили эти действия потому, что считали себя обязанными применить этот принцип в качестве нормы международного обычного права. Не существует ни малейшего доказательства, что они считали так и, как было

отмечено (параграфы 22 и 23), отсутствует нехватка других причин для

использования метода равного отстояния, и из этого следует, что действие, или согласие действовать определенным образом, само по себе не демонстрирует юридического характера.

77.Существенным моментом является то, что даже если этих примеров практики Государств, не являющихся участниками Конвенции, были вели-

кое множество, чего не было на самом деле, то они, даже в совокупности, не были достаточными, чтобы составить убежденность в правомерности

(opinio juris); для того, чтобы достичь этого результата, должны быть выполнены два условия. Необходимы не только действия, составляющие прочную практику, но они также должны быть выполнены таким образом,

чтобы быть доказательствами убеждения о том, что такая практика представляется обязательной ввиду наличия правового Закона, требующего этого. Необходимость в таком убеждении, т.е. наличие субъективного элемента, подразумевается в самом понятии opinio juris. Заинтересованные Государства должны чувствовать, какому количеству юридических

обязательств они соответствуют. Периодичности или даже привычности в

характере действий недостаточно. Существует множество международных актов, например, в области церемониала и протокола, которые практически всегда выполняются, но которые мотивированы только соображениями вежливости, удобства или традиций, а не чувством правовой обязанности.

78.В связи с этим, Суд следует точке зрения, принятой Постоянной палатой международного правосудия в деле Лотус, как указано в следующем отрывке, принцип которого, по аналогии, применим почти дословно,

ссоответствующими изменениями (nzutatis mutandis), к данному случаю

(P.C.I.J., Series A, No. 10, 1927, at p. 28):

Р А З Д Е Л I

«Даже если редкость судебных решений... была бы достаточна, чтобы

доказать... предполагаемое обстоятельство..., это показало бы только то, что Государства на практике воздерживались от привлечения к уголовной ответственности, но не то, что они признали себя обязанными поступить таким образом; поэтому если такое воздержание было основано на том,

что они сознательно возложили на себя обязанность воздержаться, только

тогда возможно было бы говорить о международном обычае. Предполагаемый факт не позволяет сделать вывод, что Государства, с другой стороны, ощущали наличие такой обязанности... есть другие обстоятельства,

которые показывают обратное».

Применяя это изречение к данному делу, позиция определена в том,

что небольшое число заинтересованных Государств для определенных

случаев согласились провести границы и действительно провели их согласно принципу равного отстояния. Нет никаких доказательств, что они действовали так, потому что с юридической точки зрения считали себя обязанными применить этот принцип в качестве нормы обычного

права, учитывая то, что они могли мотивировать свои действия другими

причинами.

Дело, касающееся права прохода через территорию Индии (Португалия против Индии), 19605

***

Для определения факта, устанавливала ли Португалия требуемое право

прохода, Суд должен принять во внимание, что происходило в течение британского и пост-британского периодов. В эти периоды, сложилась практика между португальским и территориальным суверенитетами в

связи с проходом к анклавам, на которую опирается Португалия с целью установления права прохода.

Поэтому Суд приходит к заключению, что относительно частных лиц, гражданских чиновников и товаров в целом в британский и постбританские периоды существовала постоянная и однородная практика, позволяющая право прохода между Даманом и анклавами. Эта практика, продолжавшаяся более ста лет, не изменилась в отношении посягаемой территории и после смены режима, когда Индия стала независимой, Суд с учетом всех обстоятельств дела признал, что практика была

5International Court of Justice Reports Of Judgments, Advisory Opinions and Orders Case Concerning Right of Passage Over Indian Territory (Portugal v. India) Merits Judgment of 12 April 1960.

44 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

принята Сторонами как закон и дала начало праву и коррелятивному

обязательству.

Таким образом, Суд признал, что Португалия в 1954 году обладала в

отношении частных лиц, гражданских чиновников и товаров в целом правом прохода через индийскую территорию, лежащую между анклавом и прибрежным районом Даман и между этими анклавами: в той степени, в какой это необходимо для осуществления Португалией суверенитета

над анклавами, с разрешения Индии и под ее контролем.

Что касается вооруженных сил, вооруженной полиции и оружия, и

военного снаряжения, то положение было иное. Похоже, что во время британского периода до 1878 года прохождение вооруженных сил и вооруженной полиции между британскими и португальскими владениями

регулировалось на основе взаимности. Представляется, что не было никакого различия по отношению прохода между Даманом и анклавами. Нет

никаких сведений, что проход вооруженных сил и вооруженной полиции между Даманом и анклавами или между этими анклавами разрешался или осуществлялся по праву.

Представляется, что во время британского правления и в последующий период проход португальских вооруженных сил и вооруженной полиции

между Даманом и анклавами не был правомерным и что после 1878 года мог быть возможным только с предварительного разрешения англичан,

а впоследствии – Индии, и такое разрешение выдавалось либо на основе уже существовавшего взаимного соглашения, либо на индивидуальной основе. Принимая во внимание особые обстоятельства дела, необходимость

авторизации для осуществления прохода, в представлении Суда, является отрицанием прохода по праву. Практика утверждает, что территориальный суверенитет имеет дискреционную силу отменить или отказать в разрешении. Утверждается, что разрешение выдавалось во всех случаях, однако, по мнению Суда, это не влияет на правовую позицию. В отчете не

имеется никаких сведений, которые показывают, что выдача разрешений

была возложена на британцев или Индию в качестве обязательства.

Таким образом, было установлено четкое различие между практикой,

разрешающей свободный проход частным лицам, гражданским чиновникам и товарам в целом, и практикой, требующей разрешения, как в случае с вооруженными силами, вооруженной полиции, оружием и военным снаряжением. Таким образом, Суд считает, что никакое право прохода в пользу Португалии с участием Индии относительно вооруженных сил, вооруженной полиции, оружия и военного снаряжения не было уста-

новлено. Курс деловых отношений, установленный между Португалией и

Р А З Д Е Л I

британскими властями относительно прохода этих категорий исключает

существование любого такого права. Установленная практика показывает, что относительно этих категорий подразумевалось, что проход мог иметь место только с разрешения британских властей. Эта ситуация продолжалась в течение пост-британского периода.

Португалия также ссылается на общий международный обычай, так же как и общие принципы права, признанные цивилизованными нация-

ми, в поддержку своего требования о праве прохода. Придя к выводу, что

курс деловых отношений между британскими и индийскими властями, с одной стороны, и Португалией - с другой, установили практику, хорошо признаваемую Сторонами, на основании которой Португалия приобре-

ла права прохода относительно частных лиц, гражданских чиновников

и товаров в общем, Суд не считает необходимым исследовать, могут ли общий международный обычай или общий принцип права, признанные цивилизованными странами, привести к такому же результату.

Что касается вооруженных сил, вооруженной полиции, оружия и военного снаряжения, Суд решил, что практика, установленная между Сто-

ронами, требующая от британских и индийских властей разрешения на проход относительно этих категорий, делает ненужным для Суда опреде-

лять возможно ли или нет при отсутствии практики, которая фактически преобладала, для Португалии ссылаться на общий международный обычай, признанный цивилизованными странами, который также приводила

Португалия в подтверждение своего иска.

Консультативное заключение Международного Суда ООН о законности применения или угрозы применения ядерного оружия в вооруженных конфликтах, 1996 6

***

21. Использование слова “разрешенный” в вопросе, адресованном

Генеральной Ассамблее было подвергнуто критике в Суде определенными Государствами на том основании, что это подразумевало, что угроза или применение ядерного оружия могли бы быть допустимы, если санкционирование было бы найдено в положении договора или в

международном обычном праве. Такая исходная точка, предоставленная данными Государствами, была несовместима с основой международного

6Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons in Armed Conflict, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1996, p. 66.

46 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

права, которая опирается на принципы суверенитета и согласия;

соответственно, и вопреки тому, что подразумевалось под словом “допустимый”, Государства могут угрожать или использовать ядерное оружие, за исключением случаев, когда есть основание, что они обязаны не делать этого согласно запрету в договорном праве или в международном

обычном праве. Поддержка этого утверждения была найдена в изречениях

Постоянной палаты международного правосудия в деле «Лотус», что «ограничения независимости Государств не допускаются» и что международное право предоставляет Государствам «свободу действий,

ограничивая в определенных ситуациях запретительными правилами»

(P.C.I.J., SeriesA, ¹. IO, рр. 18 and 19).Подтверждение так же было размещено в изречении настоящего Суда в деле относительно военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа (Никарагуа против Соединенных Штатов Америки) что:

“в международном праве нет никаких правил кроме тех, которые могут быть приняты самим Государством в соответствии с соглашением или

иначе, посредством чего уровень вооружений суверенного Государства

может быть ограничен”(I.C.J. Доклады 1986, п. 135, пара. 269).

Для других Государств применение этих изречений из дела «Лотус»

было неуместно; их статус в современном международном праве и применимость в различных обстоятельствах данного дела были оспорены.

Также было утверждение, что вышеупомянутое изречение настоящего Суда было направлено на владение вооружениями и не имеет отношения к угрозе или использованию ядерного оружия. Наконец, было высказано

предложение, что Суд, чтобы ответить на вопрос, поставленный Ассамблеей, должен заменить слово «разрешенный» на «запрещенный».

22. Суд отмечает, что Государства, обладающие ядерным оружием,

выступающие перед ним, либо согласились, либо не оспаривали, что их свобода действия была действительно ограничена принципами и нормами международного права, в частности гуманитарным правом (см. ниже, параграф 86), как это сделали другие Государства, участвующие в

разбирательстве. Следовательно, аргумент относительно юридических

заключений об использовании слова “разрешенный”, и вопросы бремени доказывания, которые, как было сказано, дают начало, не имеют никакого отношения к решаемым вопросам, поставленным перед Судом.

52. Суд обращает внимание путем ознакомления, что международное

обычное право и договорное право не содержат конкретного предписания, разрешающего угрозу или применение ядерного оружия или

любого другого оружия в общем или при определенных обстоятель-

Р А З Д Е Л I

ствах, в частности, при осуществлении законной самообороны. Однако

не существует никакого принципа или нормы в международном праве, согласно которым законность угрозы или применения ядерного оружия или любого другого оружия зависела бы от определенного разрешения. Государственная практика показывает, что незаконность использования

определенного оружия как такового возникает не из-за отсутствия раз-

решения, но, напротив, сформулирована с точки зрения запрета.

60.Те Государства, которые предполагают, что применение ядерного

оружия незаконно, подчеркивают, что конвенции, которые включают в себя различные правила, предоставляющие ограничение или устранение использования ядерного оружия в определенных областях (таких, как До-

говор об Антарктике 1959 года, который запрещает размещение ядерного

оружия в Антарктике, или Договор Тлателолько 1967 года, который создает безъядерную зону в Латинской Америке) или конвенции, которые применяют определенные меры контроля и ограничения к существованию ядерного оружия (такие, как Договор о запрещении испытаний ядерного

оружия в атмосфере, космическом пространстве и под водой от 1963 года

или Договор о нераспространении ядерного оружия) все устанавливают ограничения к использованию ядерного оружия. На их взгляд, данные договора по-своему свидетельствуют о возникновении нормы полного

юридического запрета на использование ядерного оружия.

61.Те Государства, которые защищают положение, согласно которо-

му использование ядерного оружия при определенных обстоятельствах является законным, видят логическое противоречие в достижении такого

вывода. Согласно им, те Договора, такие, как Договор о нераспространении ядерного оружия, так же, как Резолюции Совета Безопасности 255

(1968) и 984 (1995), которые принимают во внимание гарантии безопас-

ности, предоставленные Государствами, обладающими ядерным оружием,

Государствам, не обладающим ядерным оружием, относительно любой ядерной агрессии против последних, не могут истолковываться, как запрет применения ядерного оружия, и такое требование противоречит самому тексту этих инструментов. Для тех, кто поддерживает законность

применения ядерного оружия при определенных обстоятельствах, не

существует абсолютного запрета на применение такого оружия. Сама логика и составление Договора о нераспространении ядерного оружия, по их мнению, подтверждают это. Этот договор, посредством чего они спорят, был принят пятью Государствами, обладающими ядерным оружием, и не может быть рассмотрен как договор, запрещающий применение ядерного оружия этими Государствами; принять факт, что эти Государства

обладают ядерным оружием эквивалентно признанию, что такое оружие

48 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

может использоваться при определенных обстоятельствах. Они спорят,

могут ли гарантии безопасности, предоставленные Государствами, обладающими ядерным оружием, в 1968 году, и позже в связи с Рассмотрением

иПродлением Конференцией Участников Договора о нераспространении ядерного оружия 1995 года, представить обстоятельства, в которых

ядерное оружие может быть использовано в законной манере. Для тех, кто

защищает законность применения ядерного оружия при определенных обстоятельствах, принятие различными Государствами, не обладающими ядерным оружием, этих инструментов подтверждает и укрепляет очевид-

ную логику, на которой базируются эти инструменты

62.Суд отмечает, что договоры, имеющие дело исключительно с при-

обретением, изготовлением, владением, размещением и тестированием

ядерного оружия, непосредственно не касающихся угрозы или применения, безусловно, указывают на все растущую озабоченность в международном сообществе этим оружием; Суд приходит к заключению, что эти договора могли быть предзнаменованием будущего общего запрета на

применение такого оружия, но они не составляют такой запрет сами по

себе. Что касается договоров Тлателолько и Раротонги и их Протоколов,

итакже деклараций, сделанных в связи с неопределенным расширением Договора о нераспространении ядерного оружия, из этих инструментов

выясняется, что:

(a)большое число Государств обязались не использовать

ядерное оружие в определенных зонах (Латинская Америка; Южный Тихий океан) или против определенных

Государств (Государства, не обладающие ядерным оружием, которые являются участниками Договора о нерас-

пространении ядерного оружия);

(б)однако, даже в пределах этих ограничений, Государства, обладающие ядерным оружием, получили право приме-

нять ядерное оружие при определенных обстоятельствах;

и

(в)это условие было встречено без возражения участниками Договора Тлателолько и Раротонги и от Совета Безопас-

ности.

63.Эти два договора, гарантирующие безопасность с 1995 года Го-

сударствами, обладающими ядерным оружием, и факт, что Совет Безопасности принял во внимание их с удовлетворением, свидетельствуют

орастущей осведомленности о потребности освободить сообщество