Взаимодействие договорного и обычного процессов

Договорный процесс создания м/н-правовых норм является главным и имеет ряд преимуществ по сравнению с процессом создания обычных норм. Последний происходит медленно, и его результаты зачастую не ясны; договорный процесс происходит быстрее.

Минусы обычая:

• 1) Отсутствие закрепления в документе;

• 2) Неопределенность по кругу субъектов;

• 3) Обычаи складываются долго;

• 4) Невозможность предусмотреть оговорки.

Однако и обычай продолжает играть немалую роль в развитии МП. Развитие в настоящее время происходит путем взаимодействия договорного и обычного процессов создания норм. Основа взаимодействия заключается в том, что и договорные, и обычные нормы МП являются результатом согласования воль.

• Обычные нормы нередко отменяются и изменяются или развиваются договорным путем.

• Поскольку м/н договоры, в основном, содержат конкретные постановления о порядке их изменения, постольку изменение договорных норм обычным путем имеет место лишь в исключительных случаях.

!!! Но м/н обычай иногда способствует расширению сферы действия норм м/н договора. Например, Женевский протокол 1925 г. о запрещении применения химического и бактериологического оружия. Участниками этого договора являются не все государства, но несомненно, что его нормы представляют собой нормы общего МП, они признаны в качестве таковых всеми государствами и обязательны для всех государств.

Таким образом, договор и обычай как источники МП не противостоят один другому, а взаимодействуют и дополняют друг друга.

4. Основные источники мп

Источники – формы закрепления норм МП. Конечный результат процесса создания норм, т.е. процесса согласования воль субъектов МП. Через источники нормы права воздействуют на поведение субъектов, придавая этому поведению юридически значимый характер.

Господствует теория согласования воль как основной и единственный способ образования м/п норм.

• Создание норм МП;

• Процесс, урегулированный нормами МП;

• Влияние политических факторов (ситуации в странах, м/н сообществе в целом и др.);

• Создание норм МП – это процесс согласования воль в отношении содержания правила поведения и признания данного правила юридически обязательным (сама норма и процедура);

• В процессе создания норм государства юридически равны (при принятии окончательного проекта нормы 1 государство имеет 1 голос).

Нормы МП не создаются большинством. Большинство принимает проект, а дальше дело за согласием каждого государства. Принятие проекта большинством еще не означает того, что норма вступает в силу немедленно.

Перечень источников содержится в Ст. 38 Статутa МС ООН 1945 г, статья говорит о том, что суд применяет при разрешении споров. Она не говорит про источники мп

• ОСНОВНЫЕ:

а.) Международный договор,

б.) МП Обычай,

в.) Обязательные резолюции международных организаций,

г.) Общие принципы права, признанные цивилизованными народами;

• ВСПОМОГАТЕЛЬНЫЕ:

а.) Судебные решения,

б.) Доктрина МП,

в.) Консультативные заключения международных организаций,

г.) Необязательные резолюции международных организаций;

В этом перечне не перечислены решения международных организаций. Статут был написан в 1945 г и никто ещё не признавал международные организации в качестве субъектов мп

Вывод: перечень не исчерпывающий

Решения ген ассамблеи ООН признаются обязательными для себя странами Европы Почему?

Чем больше оно берет для себя обязательств тем больше оно инвестиционно привлекательно

Оно создаёт для себя правовое поле и правила взаимоотношений с другими государствами

Российская доктрина МП исходит из 2 источников:

• м/н договора

• м/н обычая

• (+ обязательные решения м/н организаций).

Остальное рассматривается как вспомогательные средства для выяснения смысла и содержания норм. А принципы права считаются выраженными в договоре или обычае, но не самостоятельными источниками МП.

(1) МНД – мн соглашение, заключенное между гос-вами в письменной форме и регулируемое МП, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования

Любой договор обязателен только для его участников, он не создает обязательств или прав для третьего гос-ва (ст. 26 и 34 ВК 1969 г). Все договоры нормативны.

(!) МД как источник МП из общей части МП и МД из отрасли права МД часто путают.

Всякий международный договор должен быть зарегистрирован в Секретариате ООН, чтобы стороны могли на него ссылаться в органах ООН. Но есть договоры, которые там не зарегистрированы. Это зависит от воли сторон. «Джентельменские соглашения» – это устные международные договоры.

Преимущества

• Быстрота и эффективность

• Ясность

• Чёткий статус государств- участников

• Возможность государств принять участия в создании норм мп

Недостатки

• Менее гибкие, чем обычные нормы. Возникает огромное число режимов, основанных на редакциях договоров.

Однако развитие МП происходит во многом благодаря взаимодействию договорного и обычного процессов создания норм:

• они оба являются процессом согласования воль

• обычные нормы нередко отменяются и изменяются или развиваются договорным путем

• мн договоры содержат конкретные постановление о порядке их изменения, изменение договорных норм обычным путем имеет место лишь в исключительных случаях

• мн обычай иногда способствует расширению сферы действия норм мн договора (Венская конвенция 1961 – все больше государств признают ее положения в качестве норм МП)

После ВМВ – активный процесс кодификации норм МП, кот занималась Комиссия ООН по МП

Кодификация – обобщение, анализ и развитие (улучшение) обычных норм путем закрепления данных правил поведения в договоре (Комиссия ООН по международному праву).

Виды договоров:

• двусторонние (о создании государства Россия – Беларусь),

• региональные (договор о Европейском Союзе, НАТО),

• универсальные

Дополнительные виды:

а) между государствами

б) между государствами, заключаемые в рамках международных организаций

в) регламенты международных организаций

г) договоры МО

Для Российской Федерации вопрос о договорах как источниках международного права в современной ситуации имеет специфический характер, поскольку после прекращения существования СССР термином «международные договоры Российской Федерации» охватывают три категории договоров:

1) договоры, заключенные непосредственно Российской Федерацией как самостоятельным субъектом международного права;

2) договоры, заключенные Союзом ССР, вступившие в силу в период существования СССР и воспринятые Российской Федерацией в порядке правопреемства (большинство действующих договоров относится к этой группе);

3) договоры, подписанные от имени СССР, но не вступившие в свое время в силу ввиду незавершенности предусмотренной для этого процедуры и ратифицируемые уже от имени Российской Федерации.

(2) Мн обычай – устоявшаяся в течение времени и признанная практика в отношении правила поведения (ст.38). Неписаная норма, толкование обычаев содержится в трудах юристов-международников.

Создаются ли обычные нормы международного права путем взаимодействия воль государств или же они проявляются без участия этих воль?

Это правила поведения, которые, как отметил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США» (1986 г), состоят из двух элементов (2 стадии становления)

1. объективный («общая практика») – формирование правила поведения

• Практика берётся из судебных решений и консультативных заключений органов международного правосудия

• Повторяющиеся правила поведения

• Может браться из норм национального права

• Доктрина

• Одностороннее заявление государств

• Деятельность государств

• Выступления дипломатов

2) субъективный («признания ее в качестве права») – выражение согласия государства на юридическую обязательность этого права- opinio juris (форма выражения разная: конклюдентные действия, выступления по телевидению, судебный прецедент)

• Неписанная норма

• Толкования обычаев содержится в трудах юристов-международников

Обыкновения - правила дипломатического этикета, правила рассадки лиц государства. Обыкновения- это не норма права, за них не наступает Юр ответсвенности. Обыкновения формируются после первой стадии становления обычая

Виды обычаев:

• Двусторонние

• Региональные (если хотя бы европейские гос-ва выразили свое opinio juris; Декларация 1948),

• Универсальные (всепризнанные)

Недостатки обычая:

1. Неписаное правило поведения →

   • неясное содержание, нечеткость;

   • проблема выражения opinio juris;

   • важная роль юристов.

2. Длительность формирования.

Недостатки обычаев:

• Непонятные и нечеткие формулировали ( сложность содержания обычая, его существования,

• Обычай складывается долго

Защита: обычая нет. Наша страна не присоединялась к обычаю

В этом обычае есть исключения

(3) Юридически обязательные резолюции м/н организаций

Как правило, резолюции носят рекомендательный характер, но некоторые обязательны:

• решения Совета Безопасности о применении принудительных мер

• резолюции, носящие индивидуальный внутренний характер – об избрании ген. секретарем организации, о принятии бюджета и т.д. (даже если ГенАссамблеи)

• решения судов (национальные и арбитражные суды).

Если государство проголосует «за» резолюцию, означает ли это его согласие на норму? Нет, т.к. нужно (по российской доктрине) согласие на конкретный документ или обычай. На Западе – иначе. Есть понятие «мягкого права» - “soft law” (т.е. резолюции, не имеющие обязательной юридической силы, тоже являются источником МП)

В МП официально отсутствует доктрина судебного прецедента

МП исходит из квазипрецедентного характера – решения, вынесенные ранее международными судами. Де-юре доктрины прецедента нет, де-факто есть

Западная доктрина

Перечень источников содержится в ст. 38 Статута Международного Суда ООН 1945г. (но нет конкретных источников, а толкуется, что суд применяет):

• М/н конвенции (общие и специальные);

• М/н обычаи как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

• Общие принципы права, (признанные цивилизованными нациями);

• Судебные и арбитражные решения (статья не делает различия между международными и национальными судами)

• Доктрины (труды известных юристов-международников)

НО в этом перечне не перечислены решения МО, поэтому перечень не исчерпывающий

Всё, что не входит в российскую доктрину (общие принципы права, судебные решения и доктрины) – вспомогательные средства установления правовых норм, они не являются самостоятельными источниками МП.

(4) Общие принципы права – общие юридические правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, определяющих права и обязанности субъектов права.

Тункин – техникологические нормы, правила толкования и применения права.

Наибольшее количество принципов пришло из римского права

• «пусть будет выслушана и другая сторона»

• «решенное дело т.е. дело, окончательно решенное судом и потому не подлежащее новому рассмотрению тем же судом или судом параллельной юрисдикции»

• «никто не может передать другому больше прав, чем сам имеет»

• принцип справедливости и незлоупотребления правом

Существуют следующие доктринальные мнения.

• Критерий «цивилизованности» - в данном положении Статута Суда имеются в виду правопослушные нации, признающие верховенство права.

• Нет каких-либо м-п актов, которые определяли бы, что следует понимать под общими принципами права.

  1. Одни авторы полагают, что общие принципы права – это общепризнанные, основные принципы МП.

  2. Другие с этим не согласны, считая, что последние – это те принципы, которые отражены в основных источниках МП, договорах и обычаях.