Экзамен зачет учебный год 2023 / Маклаков КПЗС 2-е издание 2012

теоретические концепции, предложения, идеалы, так и ком- ментирование действующего и прошлого законодательства. Рассуждения «à propos» 32 в отношении действующих правовых норм также представляют научный интерес и развивают поло- жения конституционного права. Рассмотрение различных инсти- тутов, существующих или существовавших в различных странах, способствует совершенствованию действующего конституционно- го законодательства, лучшему функционированию государствен- ных институтов, обеспечению прав человека и гражданина.

Наука конституционного права прошла длительный путь в своем развитии. Она всегда была тесно связана с другими наука- ми – с философией, социологией, с религиозными воззрениями. Конституционное право могло появиться только в буржуазном обществе, хотя многие институты разрабатывались и до его ста- новления. Только когда были созданы самостоятельные государ- ственные органы, независимые и воздействующие друг с другом, появилась правовая регламентация способов и форм осущест- вления власти, появилось и конституционное право. В результа- те такой эволюции стало возможным сгруппировать соответству- ющие институты и нормы в единое целое. До становления бур- жуазного общества, когда существовали абсолютные монархии, когда власть, в конечном счете, принадлежала одному лицу, когда не были закреплены права и свободы личности, вряд ли можно было говорить о существовании конституционного права. С не- которыми допущениями можно сказать, что конституционное право окончательно оформилось с появлением конституций.

Идеи конституционного характера высказывались еще в рабо- тах древних ученых – Платона (428 или 427 г. до н.э. – 348 или 347 г. до н.э.), Аристотеля (384–322 до н.э.) и др. В Средние века конституционные идеи были развиты несколькими учеными, в частности, Фомой Аквинским (1225–1274) – итальянским теоло- гом, проповедовавшим теорию о божественном происхождении власти. Термин «конституция» возник еще в древности, и о его первоначальном значении будет сказано в гл. II. Перед буржуаз- ными революциями конца XVII–XVIII вв. этот термин приобрел

55

новое значение, а именно конституция стала рассматриваться как совокупность принципов, на которых должна быть устроена госу- дарственная власть 33.

Лишь после того, как были изданы соответствующие акты

вСША и Франции, этот термин стал употребляться в существую- щем в настоящее время значении. В Великобритании слово «кон- ституция» впервые было употреблено после «Славной револю- ции» в 1688–1689 гг. при низвержении короля Якова II (James II, 1633–1701), обвиненного в нарушении «фундаментальной кон-

ституции Королевства» (fundamental constitution of the kingdom) 34.

Возникновению же самого термина «конституционное право» мы обязаны Италии. В Предисловии уже говорилось, что первое употребление diritto costituzionalе произошло в 1797 г. в провин- ции Феррара, затем в провинциях Павия и Болонья. Во Франции конституционное право появилось в 1834 г., когда Ордонансом от 22 августа была образована соответствующая кафедра на юри- дическом факультете Парижского университета по инициативе министра народного образования Ф. Гизо (1787–1874), будущего премьер-министра страны в 1847–1848 гг. Первым руководителем кафедры стал итальянец П. Росси (Pellegrino Rossi, 1787–1848), ра-

нее учившийся в Болонье 35.

Как уже отмечалось в Предисловии, конституционное право

вРоссии (оно называлось государственным) получило юридичес- кий статус в 1863 г. вместе с утверждением нового университет- ского устава.

В дореволюционное, как и в послереволюционное время раз- витие конституционного права зарубежных стран проходило в двух направлениях. Первое – проводились исследования и пи- сались учебники русских ученых (наиболее известны работы А.Д. Градовского). Второе направление – переводы трудов иност- ранных ученых, которые также использовались в качестве учеб-

ников (англичане Дж. Локк (Locke, 1632–1704), А.В. Дайси (Dicey), Э.Поррит(1860–1921),С.Лоу(1857–1932),А.Л.Лоуэлль(1856–1943),

33Garner B.A. A Dictionary of Modern Legal Usage. 2nd ed. Oxford, 2001. P. 208.

34McLean I., McMillan A. Concise Dictionary of Politics. Oxford, 2003. P. 117.

35См.: Duverger M. Op. cit. P. 1.

56

В. Беджгот (1826–1877), Перси Ашлей (1880–1930), французы Ж.П. Эсмен (1848–1913), Л. Дюги (1859–1928), швейцарец Ш. Боржо

(1861–?), немец Г. Еллинек (1851–1911) и др.). Создается впечатле- ние, что сделанные в 1905–1914 гг. переводы иностранных авторов по своему числу превысили количество переводов, опублико- ванных за все годы советской власти. В дореволюционное время издавались и сборники конституционного материала, наиболее известным из которых является двухтомник «Современные кон- ституции», выпущенный под редакцией В.М. Гессена (1868–1920)

иБ.Э. Нольде (1876–1947) в 1905–1907 гг. и сборник И.Д. Новика «Современные конституции». Разрозненные издания конститу- ций, главным образом европейских стран и США, выпускались неоднократно. После революции наука зарубежного конститу- ционного права испытала некоторый спад. В межвоенный пе- риод в СССР работали ученые, оставившие заметный след в этой науке: М.А. Рейснер, Г.С. Гурвич, И.Д. Левин, И.П. Трайнин. Из сборников нормативного материала невозможно не упомя- нуть четырехтомник под редакцией Ю.В. Ключникова (1886–1938) «Конституции буржуазных стран», выпущенный в 1935–1936 гг. в Социально-экономическом издательстве, в который вошли все конституции зарубежных стран, известные в то время.

ПослеВтороймировойвойнынауказарубежногоконституцион- ного права получила заметное развитие. Более того, если сравнить число работ, выпускавшихся в СССР по этому праву, с числом ана- логичных работ в зарубежных странах (например, Великобритания, Франция, ФРГ), то наша страна явно их опережает. В этих странах появилась специальная наука – советология, изучавшая различные стороны жизни в СССР, но у них не преподавался специальный курс зарубежного конституционного права. Развитию этого права в СССР в тот период способствовала наступательная идеологизиро- ванность общественной жизни, в том числе и в сфере юридической науки. Нужно было «разоблачать», «выявлять классовую сущность»

и«показывать звериный оскал» мирового империализма. После Второй мировой войны в СССР было защищено значительное чис- ло кандидатских и докторских диссертаций, специально посвящен- ных проблематике зарубежного конституционного права. Нельзя не отметить серию сборников зарубежных конституций под общей редакцией Г.С. Гурвича, печатавшихся в Издательстве иностранной

57

литературы: трехтомник «Конституции государств Американского континента» (1957–1959 гг.), «Конституции государств Ближнего

иСреднего Востока» (1956 г.), «Конституции буржуазных госу- дарств Европы» (1957 г.), «Конституции государств Юго-Восточной Азии и Тихого океана» (1960 г.). В 70–80-е гг. XX в. издательство «Прогресс» выпустило целую серию сборников нормативного ма- териала зарубежных стран (Португалия, Италия, Франция, Китай, США, Швеция и др.) под общей редакцией В.А. Туманова.

После распада Советского Союза наука зарубежного консти- туционного права не «канула в Лету». Основной центр изучения этого права, как был, так и остался в Москве. После 1991 г. основ- ной упор в издании литературы сместился в сторону учебников

иучебных пособий, что было вызвано коммерционализацией печатного дела; издательства, в большинстве своем очень неболь- шие, стали предпочитать издавать учебную литературу, рассчи- танную исключительно на студентов. Такой подход дает возмож- ность получения быстрой самоокупаемости издания. Однако

ив этот период издаются достаточно крупные работы; хотя они

иимели гриф учебника или учебного пособия, но по степени разработанности, своей глубины вполне могли рассматриваться

вкачестве монографических изданий. Обращают на себя внима- ние три такие работы: несколько изданий учебника В.Е. Чиркина «Конституционное право зарубежных стран», появившихся в свет

виздательстве «Юристъ» в конце 90-х гг. – начале первого десяти- летия нового века; учебник «Конституционное право зарубежных стран», написанный коллективом авторов Московского государст- венного института международных отношений МИД РФ под ре- дакцией В.М. Баглая, Ю.И. Лейбо и Л.М. Энтина (первое издание

вИздательской группе «Норма-Инфра-М», 1999). Наиболее круп- ной работой стал сначала четырехтомный, а затем двухтомный учебник «Конституционное (государственное) право зарубежных стран», написанный коллективом кафедры конституционного (государственного) права зарубежных стран Московской государ- ственной юридической академии под редакцией Б.А. Страшуна. Этот учебник, выдержавший несколько изданий, был сначала выпущен издательством «Бек», а затем издательством «Норма». В этот же период времени продолжали издаваться сборни- ки конституционного материала. Наиболее крупным из них

58

стал трехтомный сборник «Конституции государств Европы» (М.: Норма, 2001) под редакцией Л.А. Окунькова.

2. Основные направления и школы в современной науке зарубежного конституционного права

Существует несколько подходов кизучению конституционного пра- ва. Первой со времени его возникновения стала юридическая шко- ла. Она господствовала до начала XX в. Влияние этой школы чув- ствуется до сих пор. Ученые, еепридерживавшиеся, анализировали, разбирали конституционно-правовые нормы в отрыве от существо- вавшей действительности, от практики. Они оперировали только юридическими понятиями и категориями и изучали только пози- тивный юридический материал. Некоторые представители этого направления рассматривали проблемы конституционного права на манер гражданского права. Ученые, державшиеся этого направ- ления, считали государство в качестве юридического феномена, а издаваемые им нормы, как необходимые для его существования

иподдержания порядка в стране. Государство рассматривалось

вкачестве «ночного сторожа», призванного обеспечивать существу- ющее политическое и экономическое статус-кво. Выражением та- кого подхода стало выражение «закон есть закон». Для каких целей издан закон, кто и что за ним стоит, причины издания исследовате- лей не интересовали. Важным было то, что закон существует.

Внекоторой мере такой нормативистский подход может быть признан оправданным, поскольку он способствует разработке по- нятийного аппарата, выявляет взаимоотношения правовых норм различного уровня, их отношения между собой. В настоящее вре- мя юридическая школа не исчезла совсем, нередко встречаются исследования, ограничивающиеся разбором только закреплен- ных в соответствующих актах правовых отношений.

Вначале XX в. появилось новое направление в изучении кон- ституционного права – социологическое. Иногда оно называется политологическим. Появление этой школы связано с изменением роли государства; последнее стало активнейшим субъектом всех отношений, существующих в стране. Экономика развитых капи- талистических стран перешла на новую стадию своего развития – на стадию государственно-монополистического капитализма.

59

Государство уже не ограничивается лишь поддержанием внутрен- него порядка; оно активно вмешивается в экономику, социальные

идругие отношения; оно стало регулятором этих отношений. Функции государства многократно умножились. Следствием это- го явилось разбухание государственного аппарата, резкое увели- чение полномочий органов исполнительной власти, ограничение роли парламента, появление массовых и организованных полити- ческих партий, ставших основными генераторами политической жизни. В этих условиях рассмотрение только конституционноправовых явлений в статическом состоянии становится недоста- точным. Социологическая школа вышла за предела анализа толь- ко юридических норм и стала исследовать социально-политиче- ские факторы, связанные с осуществлением власти.

Разновидностью социологической школы является институ- ционализм; при таком подходе ученые обращают свое внимание на реальную роль существующих институтов, надеятельность и ор- ганизацию всех «актеров» политической сцены, в том числе на ис- следование политических партий, профсоюзов, предприниматель- ских организаций, средств массовой информации. Тщательному анализу подвергается организация, взаимоотношения и деятель- ность государственных органов, их отношения со структурами, на- ходящимися за пределами государственной организации, а само государство стало рассматриваться только как один, хотя и важ- нейший элемент политической организации общества.

Социологический подход, несомненно, является более емким

ипредоставляющим широкие возможности при изучении кон- ституционно-правовых явлений; с его помощью многократно рас- ширились возможности исследования. В его рамках было создано несколько концепций, объясняющих существование государства, конституции, различных институтов конституционного права. Например, теория плюралистической демократии признает осу- ществление власти противоборствующими политическими сила- ми, в число которых входят различные партии, а также организа- ции, влияющие на осуществление власти (профсоюзы, предпри- нимательские организации) – все они представляют различные интересы. В результате государство рассматривается в качестве силы, стоящей над различными классовыми и другими организа- циями и функционирующей в интересах всего общества.

60

Еще одна теория – теория правового государства – го-

ворит о связанности государства в своей деятельности правом. Государственные органы обязаны подчиняться правовым нормам, а отношения граждан и государства регулируются целой систе- мой права.

Технократическая теория утверждает, что в результате на- учно-технической революции государство превращается в «тех- нократическое», поскольку неизмеримо усложняется процесс его управления, и что государством должны управлять специ- алисты, а не политики. Управленцы образуют отдельную касту; эта теория посягает на такие начала организации, как предста- вительное правление.

В современной зарубежной науке конституционного права существуют и иные, помимо социологического, подходы. Так,

бихевиористская (или поведенческая) школа основывает-

ся на использовании достижений психологии для анализа по- литического поведения, исследует мотивы принятия решений конкретных личностей, обладающих властью. Теологическая школа, которой придерживаются мусульманские юристы, рас- сматривает конституционно-правовые явления с точки зрения их религиозной интерпретации. Отражением такого подхода является использование в качестве источников права Корана и других религиозных актов и принципиально иной подход к оценке существующих институтов (отрицание всеобщего изби- рательного права, иная роль представительных учреждений, по- ведение граждан должно быть в определенной мере подчинено требованиям Корана).

§ 4. Конституционное право

как учебная дисциплина

Конституционное право зарубежных стран в настоящее вре- мя включено в учебные планы всех вузов России в соответствии с действующим государственным стандартом в области высше- го юридического образования. До 1990 г. в высших учебных за- ведениях преподавались две государственно-правовые дисци- плины – «Государственное право буржуазных и развивающихся

61

стран» и «Государственное право зарубежных социалистических стран». В ряде учебных заведений (например, в вузах МВД) да- вался слушателям совмещенный курс государственного права

СССР и зарубежных стран. После событий конца 80-х – начала 90-х гг. XX в. в зарубежных странах и в СССР изучение конститу- ционного права зарубежных социалистических стран потеряло смысл и значение. Страны, в которых ранее реализовывались со- циалистические концепции в различных сферах общественной жизни, перешли на позиции либерального развития, т.е. попро- сту говоря, они приняли и внедрили в государственные системы развитых капиталистических стран ценности, которые до этого критиковались и «разоблачались».

Отныне преподавание конституционного (государственного) права в вузах проводится по двум дисциплинам: конституцион- ное право России и конституционное право зарубежных стран. Хотя обе дисциплины имеют один и тот же предмет для своего изучения, их отдельное существование представляется в насто- ящее время вполне оправданным. Две дисциплины позволяют глубже познать конституционно-правовые институты, сопо- ставлять их и рассматривать возможности по взаимодействию и взаимообогащению. Преподавание в качестве отдельного предмета конституционного права России способствует полу- чению углубленных знаний в соответствующей области в своей родной стране. Объединение же в одну дисциплину своего, т.е. конституционного права России, и зарубежного конституцион- ного права (как это сделано в курсах конституционного права Франции) привело бы к акцентированию внимания на отече- ственном праве; зарубежное же право заняло бы подчиненные позиции, стало бы носить скорее справочный характер. Кроме того, зарубежное конституционное право, изучаемое в нашей стране, будучи разделенным на две части – на общую и особен- ную – вполне может похвастаться существованием обширной теоретической базы, основанной на обобщениях зарубежного материала и различных концепций; эта область права нако- пила значительный терминологический «арсенал», обладает обширным познавательным материалом. Очевидно и то, что зарубежное конституционное право возникло гораздо ранее отечественного, и, кроме того, оно опирается на обширное

62

законодательство в разных странах, имеющих различные право- вые традиции, разнообразные политические и правовые систе- мы, различный опыт.

Конституционное право зарубежных государств в качестве учебной дисциплины имеет более узкое содержание, меньший «охват» материала, чем наука этого права. Программа курса в зна- чительной мере зависит от субъективных представлений ее авто- ров. Если это утверждение в меньшей степени относится к общей части курса, обычно выстроенной по достаточно четкой модели, то особенная часть, может в различных высших учебных заведе- ниях содержать для изучения весьма разные конкретно-правовые системы. По общему правилу предлагаются конституционно-пра- вовые системы США, Великобритании, Франции, Италии, ФРГ и Японии. Изучение других систем сильно зависит от различных факторов, включая личные вкусы и предпочтения составителей учебных программ, правда, почти всегда имеющих высокотеоре- тические оправдания.

Изучение конституционного права зарубежных стран сту- дентами высших учебных заведений расширяет их правовой кругозор, позволяет понять опыт государственного строитель- ства, положительные и отрицательные стороны зарубежных институтов. В принципе, это конституционное право должно быть составной частью изучения зарубежного права в широком смысле. Несомненным является и то, что в условиях интеграции нашей страны в мировое сообщество выпускники вузов долж- ны знать основы гражданского, административного, уголовного, финансового права зарубежных стран. Изучение этих отраслей направлено на оказание практической помощи юристам, ка- ким-либо образом связанным с заграницей. В России наиболее развитой отраслью зарубежного права оказалось конституци- онное. Такое положение связано с историческими особенно- стями изучения этого права (как уже говорилось, оно пришло в нашу страну еще в середине XIX в.). Другие отрасли зарубеж- ного права почти не преподаются в подавляющем большинстве юридических вузов. Некоторое исключение составляют курсы зарубежного права, помимо зарубежного конституционного права, в учебных программах МГИМО и Университета дружбы народов.

63

ГЛАВА II

Основы теории конституции

§ 1. Понятие

и основные характеристики конституции

Термин «конституция» в юридическом понимании на про- тяжении длительного времени имел различные значения. Происходящий от латинского слова “constitutio” – установление, строение, организация – в законодательстве эпохи Римской им- перии термин «конституция» обозначало различные виды импе- раторских предписаний, являвшихся источниками права (эдик- ты, мандаты, декреты, рескрипты и др.), а затем в течение дли- тельного периода был синонимом слова «статут». Так назывался один из эдиктов римского императора Каракаллы (Caracallа), изданный в 212 г. и посвященный правам пилигримов, т.е. жи- телям завоеванных Римом стран и территорий. В Средние века конституциями именовались некоторые религиозные акты. Сразу после Великой французской революции был издан закон от 12 июля 1790 г. с названием «Гражданская конституция ду-

ховенства» («Constitution civile du clergé»). В средневековый пе-

риод конституцией иногда называли различного рода докумен- ты о привилегиях и вольностях феодалов. В более близкое время статут Международной организации труда также получил назва- ние конституции 36.

С конца XVIII в. понятию конституции стали придавать более ограниченное, специфическое значение. Под конституцией стали понимать писаный документ или совокупность обычаев, регули- рующих в определенном государстве отношения между управ- ляющими и управляемыми. Этот термин использовался в коло- ниях Великобритании в Северной Америке при получении ими независимости в 1776 г., и, наконец, этим термином был назван документ, принятый на Филадельфийском конгрессе в 1787 г.,

36Quermonne J.-L. L’émergence d’un droit constitutionnel européen // Revue internationale de droit comparé. 2006. № 2. avril-juin. P. 581.

64