3. Действие и применимость

Представленные теории (см. абз. 28 и след.) и механизмы (см. абз. 37 и 41 след.) затрагивают вопрос действия международно-правовых норм во внутригосударственном правовом пространстве. Не всякая норма международного права, воплощенная в отдельном предписании национального права (трансформированная) или инкорпорированная в качестве нормы международного права, применима на внутригосударственном уровне, как это презюмируется «исполнением» международного права. Примат дейст-

вня международно-правовой нормы еще не означает ее применимость: это всего лишь ее предпосылка⁶⁰. В то же время применимость не составляет необходимую предпосылку для внутригосударственного действия нормы⁶', поскольку в противном случае невозможно объяснить прямое конституционное обязательство законодателя по соблюдению международного права. Содержание нормы считается решающим фактором применимости на внутригосударственном уровне. Норма должна быть материальной и приемлемой по своей структуре, ей должна быть присуща определенность в достаточной степени (например, положения главы 1 Европейской конвенции по правам человека). Необходимо также различать нормы в рамках международного договора. К примеру, свойство применимости отсутствует в таких положениях договора, которые хотя и имеют предметом регулирования обязанности граждан, но не конкретизируют их, а предполагают, что задачу последующуей конкретизации решит внутригосударственный законодатель⁶². При этом указанный договор может содержать предписания, непосредственно применимые на внутригосударственном уровне.

42. Иной вариант решения может быть представлен органами государственной власти, применяющими право. Договор, действующий на внутригосударственном уровне, может быть достаточно определенным для исполнения административными органами (например, если они используют его положения для конкретизации открывающейся им свободы действий), даже если он не приемлем для судебного исполнения⁶³. Применимость действующего внутри государства и трансформированного международного права определяется прежде всего самой конкретной нормой международного права. Если она окажется готовой к применению, в Германии в соответствии с внутригосударственным правом необходимо решить, может ли учитываться эта готовность к применению (см. абз. 171 и след., 179).

1. Международно-правовые последствия неимплементакии

42. О неимплементации международного права во внутригосударственное право речь идет в случае, когда и поскольку международно-правовая нор-

60. Bleckmann. Begriff und Knien ел der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertrüge. 1970, 59ff; Koller, Die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge und des EWG-Vcrtragcs im innerstaatlichen Bereich, 1971,58 ff; Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 3. Auf! 2002. 160.

61. О CT. 25 03 cm. Rojahn (Fn 22) Art 25 Rn 17; из судебной практики см., например, решение Федерального административного суда Германии (BVerwGE 88, 254, 257): иное мнение см.: Rudolf {Fn 43) 258ff; Partsch (Fn 59) 20ff.

62. Некоторые теоретики права в Германии, напротив, считают, что такие предписания не имеют силы во внутригосударственном правопорядке, поскольку их нс затрагивает акт о трансформации, принятый согласно абз. 2 ст. 59 03 (см. абз. 110 и след, каст, раза.): см.: Rudolf {Yn 43) 173ff.

63. 

    132

    Мнение, упомянутое в примем. 62. не дает этому объяснения.

Филип Куниг

133

III. Соотношение международного права и внугригос. правопорядка

ма требует реакции со стороны государственного правопорядка, в отсутствие которой соответствующее международное обязательство остается полностью или частично неисполненным в отношении других субъектов международного права. Таким образом, внутригосударственные последствия неимплементации норм международного права невозможно обобщить. Допустимо, что внутригосударственный правопорядок разрешает своим субъектам права ссылаться на неадекватно имплементированную норму международного права, но равным образом возможно, что без имплементации эта норма не приобретает значения во внутригосударственном правовом пространстве. Теоретически допускается предположение, что международное право «отменяет» противоречащее ему государственное право, как это предусмотрено ст. 31 03 о соотношении федерального права и права земель. Конституционные правопорядки отдельных государств допускают такое решение⁹, однако международное право не требует этого ни в целом, ни в отдельных отраслях (в том числе в целях защиты прав человека)¹⁰.

В целом неимплементация имеет лишь международно-правовые по- 44 следствия. Непринятие мер по имплементации, необходимой согласно международному праву, считается нарушением международного права и влечет последствия, типичные при нарушении права¹¹. Существует первичное право требования об исполнении обязанности по имплементации. Если речь идет о международных договорах, то имплементации могут потребовать стороны договора. Если это многосторонние международные договоры, в частности об учреждении международной организации, создаваемые договором органы могут быть уполномочены требовать соблюдения соответствующего договора или норм и решений, возникших и принятых во исполнение договора, ориентированных на имплементацию и требующих ее. Имеет место объективное обязательство по приведению внутригосударственного правопорядка в соответствие с международным правом, в частности на основании международного обычного права. В качестве примера можно привести обязательство государства по предотвращению с помощью различных средств и механизмов права причинения тяжкого ущерба лицам и предметам на иностранной территории в результате деятельности, осуществленной на собственной территории государства и приведшей к загрязнению окружающей среды¹². Таким образом, защита норм международного права предполагает активную легитимацию: не каждый субъект международного права, а лишь такой, который осущестатяет вер-

ховенство на подвергнутой опасности территории, может потребовать исполнения указанного международного обязательства.

43. Наконец, неимплементация международного права может послужить основанием вторичных требований, деликтных требований, то есть требовании по возмещению ущерба, если субъекту международного права причинен ущерб в результате непринятия мер по имплементации. Это предполагает выполнение всех условий, предусмотренных в отношении привлечения к ответственности.

IV. Международное право и право Германии

1. Введение: соотношение международного и внутригосударственного права с позиций правопорядка отдельных государств

43. Представленный обзор имеет своей целью облегчить понимание правовой ситуации в соответствии с юридическими источниками, а также квалифицировать подходы, применяемые в Германии. Обзор носит выборочный характер¹³.

2. Международное право и право Германки

Соотношение международного и национальных правопорядков обычно рассматривается (на примере отдельных государств) с точки зрения эволюции их развития. В настоящей главе, напротив, в свете актуальной правовой ситуации исследуется вопрос о соотношении конституционного правопорядка и международного права; выясняется, какие правовые положения сопоставляются с классическими источниками международного права¹⁴ (международные договоры, международное обычное право, общие принципы права^{15 16 17}). При этом необходимо принимать во внимание ранг международно-правовых предписаний, определяемый соответствующим государственным порядком в рамках установленной или предполагаемой им иерархии норм, а применительно к федеративным государствам - также их место в федеральной структуре.

Великобритания^7] не знает писаной конституции. Конституционное - (материальное) право Великобритании предусматривает, что националь-

2. Международное право и право Германии

«36

Филип Куниг

Филип Куниг

137

ное право относится либо к общему праву (Common Law), либо к статутному праву (Statute Law). Изначально международное право рассматривается как часть общего права (с монистической точки зрения), но при условии, что отдельные предписания соответствуют внутригосударственным правовым убеждениям. В этих целях суды, осуществляющие надзор за состоянием общего права, требуют представить акт рецепции, который может быть заменен молчаливым согласием. Такой механизм имеет значение лишь для международного обычного права (и для общих принципов права), и только в ограниченном масштабе: согласно конституционному праву Великобритании любой парламентский акт имеет приоритет над международным правом, инкорпорированным в общее право, если только в случае коллизии норм общее право не уступает позицию статутному праву. Международные договоры нуждаются в трансформации посредством принятия парламентского акта в случаях, когда они изменяют действующее статутное либо общее право или затрагивают права частных лиц. Договоры ратифицирует монарх, однако это еще не придает документу соответствующее качество, необходимое для его применения на внутригосударственном уровне.

49. При таком подходе определение ранга норм внутригосударственного и международного права не вызывает затруднений. Международное право действует в Великобритании в форме национальных правовых норм. Если речь идет об общем праве, указанные нормы всегда подпадают под оговорку статутного права, то есть парламентского права (но не права, установленного административными органами). Если международное право трансформируется статутным правом, оно приобретает ранг статутного права.

50. Конституция США⁷² высказывается достаточно определенно только в отношении международных договоров. Она предусматривает непосредственное участие Сената уже в процессе их заключения, если речь не идет о так называемых исполнительных соглашениях (Executive Agreements). В дальнейшем акт об инкорпорации или трансформации не требуется, хотя его пришггие возможно. Заключенные в установленном Конституцией порядке международные договоры являются составной частью американского права. Они приравниваются к законодательным актам американского Конгресса (это не определено непосредственно в Конституции, однако признано в целом). Ого соответствует представлению о том, что законо-

72. См.: American Law Institute. Restatement of the Law: Die Foreign Relations Law of the L mted States. Bd 1.1987.40ff: Henkin, Foreign Affairs and the United States Constitution. 2. Aufl 1997; Vogts. International Agreements, the Senate and the Constitution. CUTL 36 (1997) 143fF, Pousr, International Law as Law of the United States, 1996; о невыполнении решений MC со стороны США см.: Oellers-Frahm, Pacta sunt servanda - Gilt das auch fur die USA?, EuGRZ 1999. 437 (443 ff); сравнительный анализ с точки трения германского права: Bungert. Einwirkung und Rang von Völkerrecht im innerstaatlichen Rechtsraum. DÖV 1995. 797 ff.

дательство Конгресса и осуществляемые совместно президентом и Сенатом полномочия по заключению международных договоров равнозначны. Логично, что в случае коллизии норм применению подлежит правило преимущества возникшей позже нормы. Конституция США не определяет значение международного обычного права применительно к американскому правопорядку, однако положение об избыточности специального акта инкорпорации или трансформации распространяется также на международное обычное право. Таким образом, оно становится частью американского права на федеральном уровне. Независимо от значения международного права, определенного в Конституции, само международное право не имеет ранга Конституции и, следовательно, подпадает под оговорку о совместимости с американской Конституцией. Как и федеральное право, оно также обладает приоритетом над правом штатов. В частности, путем принятия законодательного акта о трансформации международного договора в США это может ограничить законодательные полномочия штатов, поскольку федерация обладает почти неограниченным правом заключать международные договоры в сферах законодательной компетенции штатов.

Французское конституционное право считается наиболее «привержен- 51 ным» международному праву.¹⁸ В преамбуле действующей Конституции (1958 года) провозглашено, что Французская Республика соблюдает общие нормы международного права (путем отсылки к преамбуле Конституции 1946 года). Признание прав человека подтверждает курс на развитие в русле идей французской революции, что пока не столь конкретно говорит о соотношении международного и французского права. Тем не менее указанное положение предполагает инкорпорацию международного обычного права. Международные договоры, заключенные и опубликованные в установленном порядке, обладают согласно Конституции приоритетом над национальными законами¹⁹ (но не над Конституцией), однако в этом случае требуется парламентское одобрение договоров особого значения. Международный договор не считается приоритетным, если он не исполняется другой стороной²⁰; приведенное положение вызывает множество вопросов.

52. Итальянская Конституция 1948 года трансформирует «общепризнанные» нормы международного права, имея в виду международное обычное право, в итальянскую правовую систему. Спорным представляется, однако. вопрос: имеют ли они ранг конституции. В любом случае они обладают приоритетом над простыми законами. Международные договоры подлежат упорядочению во внутригосударственной правовой системе законодательными или исполнительными органами власти. Право Италии среди других европейских государств - после эрозии социалистической модели государства - представляет собой яркий пример дуалистической концепции имплементации норм международного права²¹.

53. Государства, ориентированные на марксизм-ленинизм (такие как СССР и ГДР в прошлом), не признавали общие распоряжения об исполнении международного права во внутригосударственном правовом пространстве. >то было логично в свете предопределенных различий социалистического и несоциалистического права. Поскольку внутригосударственный порядок действовал как социалистический и подлежал сохранению в своей перво- зданности, постольку международное право было (и является сейчас) по крайней мере инфицированным несоциалистическими нормами. Такой инфекции на внутригосударственном уровне можно противостоять только с помощью фильтра имплементации, издав отдельный акт или квалифицирующую норму о трансформации²². Принятая на референдуме российская Конституция 1993 года считается приверженной международному праву. Уже в преамбуле говорится о российском народе как части международного сообщества. Предл. 1 абз. 4 ст. 15 Конституции объявляет общее международное право составной частью российского правопорядка. Относительно места международно-правовых норм в иерархии норм предл. 2 абз. 4 ст. 15 дифференцирует международные договоры и иное международное право. В то время как международные договоры, которые принципиально нуждаются в ратификации в форме федерального закона, в случае коллизии норм обладают гарантированным Конституцией приоритетом над внутригосударственными простыми законами, «общепризнанные принципы и нормы международного права», следовательно, между народное обычное право и общие принципы права, такого преимущества не имеют. Спорным пред-

IV. Международное право и право Германии

ставляется в этой связи ранг международно-правовых норм, закрепляющих права человека. По абз. 1 ст. 17 Конституции в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией. Преобладающее мнение склоняется к приоритету соответствующих международно-правовых норм над Конституцией и понимает ст. 17 как lex specialis по отношению к абз. 4 ст. 15. Согласно иной точке зрения речь идет лишь об общей политической декларации^{23 24}.

Последующее изложение посвящено современному правовому положению в Германии, но не рассматривает соотношение международного и германского права в историческом развитии, в частности германского имперского права. Правопорядок Германской империи был обязан строгому дуализму. Международные договоры нуждались в трансформации в имперское право, международное обычное право действовало внутри государства только тогда, когда и поскольку имперский закон формулировал его содержание. Имперские законы имели приоритет над договорным и обычным международным правом, что неоднократно подтверждалось в практике имперского суда⁷⁹. Веймарская конституция, напротив, объявила в ст. 4 «общие нормы международного права» «составной частью» права империи. В эту категорию входили только нормы, признанные Германией. Непризнание германским законом, а также отзыв ранее совершенного признания обесценивало ст. 4 Веймарской конституции^{25 26}. Договоры нуждались в обязательной трансформации, действие имплементированного права на внутригосударственном уровне могло быть в любое время отменено. Конституции ГДР по своему духу были близки Веймарской конституции⁸'.