Раздел 2. Международное и внутригосударственное право

от друга соблюдения отдельных международно-правовых норм. Они не допускают возражений по поводу того, что соответствующий внутригосударственный правопорядок следует дуалистической теории или согласно концепции монизма исходит из примата национального права. Они не требуют в обязательном порядке придерживаться преимущества действия международного права с позиций монизма. Они также не утверждают, что международное право «вторгается» в систему национального права⁴⁸ (как это можно проследить на примере статьи 31 03, со множеством оговорок о сомнениях, - которая предусматривает приоритет федерального права над правом земель, или на примере преимущества права Сообщества над правом государств-членов⁴⁹). Государства, однако, признают, что национальное право не освобождает от выполнения международных обязательств. Они также признают за государством свободу действия при создании такой внутригосударственной правовой структуры, которая - в отдельном случае - может обусловить выполнение определенного международного обязательства. В любом случае государства обязаны представить друг другу результат, но при этом они свободны в выборе средств его достижения.

34. Необходимо отметить, что отдельные внутригосударственные правопо- рядки с давних времен и поныне по-разному обходятся с нормами международного права. Конституции предусматривают приоритет международных норм и применение различных механизмов в явной или скрытой форме; в конституциях также содержатся прямые отсылки к международному праву. В большинстве случаев внутригосударственные правопорядки дифференцируют отдельные области международного права, например, по их источникам⁵⁰, территориальной сфере действия⁵', а также по содержанию норм“. В данном контексте следует отметить, что существуют нормы международного права, которые по своему качеству и смыслу непосредственно наделяют отдельных индивидов правами и частично даже обязанностями; известны также нормы («адресованные» государствам ), которые направлены на урегулирование действий государств как таковых.

35. Многообразие видов международно-правовых норм и внутригосударственных механизмов реагирования делает невозможным определение соотношения международного и внутригосударственного права на основа-

48. Некоторые авторы пытаются обосновать этот тезис в рамках монистической концепции - в силу «природы» международного права, см.: Jacot-GuiUarmod, Fondements juridiques internationaux de la primauté du droit international dans l’ordre juridique suisse, Zeitschrift des Bemischen Junstenvereins 120 (1984) 227, 233f: «La primauté comme corrélai de la nature du droit international».

49. Cm.: Grabitz. Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966.

50. Ссылки на определенные договоры см. в §§ 18. 19 Закона о судоустройстве Германии.

51. См. ст. 25 Основного закона: «общие» нормы. См. об ттом абз. 133 и след.

52. 

    128

    См. абз. 41 и след.

Филип Куниг

III. Соотношение международного права и внугригос. правопорядка

нии единого теоретического подхода. Дуализм, который не оспаривает, что неисполнение государством одной из норм международного права имеет юридические последствия, и монизм, который признает, что международно-правовые нормы могут нуждаться в трансформации в национальное право, рассматривают систему норм с различных точек зрения, не формируя прочную основу для оценки всех конкретных вопросов. Поэтому следует оговориться, что приведенные в этом разделе юридические ситуации в Германии будут рассматриваться как с позиций дуалистической, так и монистической теории⁴.

129

Значение теоретической полемики в действительности существенно 36 преуменьшено. Еще в начале предыдущего века Трипель⁵ исходил из фактического разделения отраслей международного и внутригосударственного права (и на этом фоне с догматической точки зрения приходится говорить об ортодоксальном дуализме), однако в настоящее время правовые нормы как государственного, так и международного происхождения достигли такой степени слияния при одновременном внутреннем разграничении, что абстрактно-догматическое формирование теорий представляется бесполезным. «Решение» в пользу одной из основных теорий лишний раз свидетельствует о наличии соответствующей теоретической предпосылки. Оно предлагает альтернативы: с одной стороны, пониманию всеобъемлющего общего правопорядка, с другой - пониманию (взаимозависимых) отдельных частей правопорядков. В случае необходимости последующего формирования прав и обязанностей планируется создание мирового государства или содействие его становлению посредством разработки теорий; при таком варианте вторая альтернатива может показаться слабее. В пользу монистической теории говорит послевоенное преобразование международного права, в частности, в систему защиты прав человека, которая и по сей день нуждается в усовершенствовании⁶. Альтернатива монизму содействует этому лишь ограниченно: база дуализма позволяет выяснить, что нарушающее права человека государство вступает в противоречие с нормами международного права. Общее международное право и поныне не требует

or государств осуществлять проверку в части соблюдения нрав человека (признание международно-процессуального механизма защиты прав человека, а именно правосубъектность индивидов и их право на подачу жалобы в .международные учреждения).

2. Механизмы

37. Государства используют различные механизмы введения в действие норм международного права на внутригосударственном уровне. Известны три основных подхода, различающихся понятийным аппаратом⁵⁶. Ключевые понятия следует пояснить и соотнести с рассмотренными выше теориями. В целом речь идет о механизмах имплементации международно-правовых норм в национальном законодательстве. «Теории», сформированные для классификации и разграничения механизмов имплементации под влиянием монистической и дуалистической концепций, сами по себе не могут служить определителями значения международно-правового нормативного акта в рамках внутреннего права государства⁵⁷.

38. О трансформации (международного права во внутригосударственное право) идет речь в случае, когда государственный нормотворческий акг включает в себя международно-правовую норму и объявляет ее составной частью национального правопорядка. Учение о трансформации основывается на дуалистических воззрениях. Результатом трансформации является создание нормы национального права. Норма международного права, образующая исходную позицию, сохраняет свою международно-правовую основу действия и международно-правовую юридическую силу. Соответствующая ей внутригосударственная правовая норма не затрагивается. Это означает, что для внутригосударственной нормы судьба нормы международного права безразлична: например, закон о трансформации международного договора вводит его содержание в национальное право, даже если указанный договор утратил силу. Аналогично внутригосударственная норма в данном случае обязывает к применению материального содержания договора на внутригосударственном уровне уже до того, как он вступил в силу. В Германии такие выводы практически не применяются (см. абз. 112). При серьезном отношении к догматическим исходным положениям учения о трансформации встает вопрос о необходимости и возможности

56. Dahm/Dt’lbrOck/Wolfrum ( Fn 44 ) 104 ff.

57. 130

    Mann. Zur Wirkung des Zustimmungsgesctzes nach Art. 59 Abs. 2 des Grundgesetzes. GYIL 18 (1975) 373; Wildhaher/Breitenmoser, The Relationship Between Customary International Law and Municipal Law in Western Furopean Countries, ZaORV 48 (1988) 163 (173); «В любом случае для ответа на вопрос, придерживается ли государство монистической или дуалистической концепции в том или ином виде, необходимо прагматически изучить его актуальную конституционную позицию, его судебную практику и доктрину».

Филип Куниг

131

III. Соотношение международного права и виутригос. правопорядка

принять во внимание преобразованный международный договор при толковании внутригосударственного акта о трансформации: к примеру, историю его возникновения, значение его аутентичного текста, который может отличаться от языка трансформирующего государства. На этот вопрос следовало бы ответить отрицательно в случае, если отсутствует внутригосударственное правило толкования, которое это допускает или предполагает (см. абз. 114).

Инкорпорация, адаптация, поглощение или рецепция (международно- 39 го права), отличаясь в деталях⁷, характеризуют внутригосударственное предписание о применении международно-правовых норм. Теоретически предписание может касаться международного правопорядка в целом (и соответствовать монистической модели). Оно может также подвергнуть инкорпорированное международное право фильтрации с целью квалификации норм, иными словами, в каждом отдельном случае увязать инкорпорацию с конкретными предпосылками (и приблизиться к дуалистическим идеям). Инкорпорация может присутствовать в неписаном конституционном праве, вытекать из общей оговорки в писаном конституционном праве либо осуществляться путем принятия отдельного акта на основании конституцион- нога нрава. В отличие от трансформированного права инкорпорированное право не утрачивает характер международного права.

Теория исполнения международного права национальным правом⁸ 40 остается менее изученной с позиций дуалистической и монистической концепций. Здесь также требуется внутригосударственное распоряжение о применении, однако, в отличие от трансформации, результатом его реализации не должно быть создание нормы национального права. Такое распоряжение не устанавливает прямое действие международного права во внутригосударственном правовом пространстве (как при инкорпорации). Здесь скорее всего предполагается применение международного права внутригосударственными правоприменителями.