А.Ю. Бушев европейский суд по правам человека и конституционный суд рф:

СОТРУДНИЧЕСТВО И ГРАНИЦЫ ВЗАИМНОГО КОНТРОЛЯ <*>

--------------------------------

<*> В данной работе развиваются мысли автора, высказанные им в статье "Постановления Европейского суда по правам человека и Конституция Российской Федерации: конфликт юрисдикций" (Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2014. N 9. С. 4 - 9), а также в статье "Субсидиарная роль Европейского суда по правам человека: пределы усмотрения и национальный суверенитет, критерий явной очевидности", представленной в указанный журнал для публикации в ноябре 2015 г., и в статье "Международные суды и национальный суверенитет: дело о праве заключенных на участие в выборах" (Российская газета. 2016. 18 апреля // http://rg.ru/2016/04/18/pochemu-protivorechiia-mezhdu-ks-rf-i-espch-neizbezhny.html).

Бушев Андрей Юрьевич.

Кандидат юридических наук (1997). Доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета. В Европейском суде по правам человека принимал участие в рассмотрении нескольких дел в качестве специального судьи (ad hoc) от России.

Научные интересы: право и экономика, защита интересов предпринимателей в системе прав человека, управление рисками в праве, сравнительное правоведение, антропология права, международный коммерческий арбитраж.

Обосновываются условия, при которых в исключительных случаях постановления Европейского суда по правам человека утрачивают обязательность для национальных властей. Несмотря на то что такие условия в тексте Европейской конвенции по правам человека прямо не указаны, они подразумеваются, считаются согласованными в силу действия Конвенции в системе других норм международного права. Кроме того, предлагается общий критерий, только при обнаружении которого Суд может не соглашаться с позицией национальных органов конституционного надзора.

The European Court of Human Rights and the Constitutional Court of the Russian Federation: Cooperation and Margin of Mutual Control

A. Bushev

There are proposed conditions under which, as an exceptional case, judgments of the European Court of Human Rights cease to be binding for the national authorities. Regardless those conditions are not directly provided for in the text of the Convention, they are implied and deem to be agreed upon in virtue of operation of the Convention in a system of other international law norms. In addition, a common criteria is proposed, which if found, shall be the only condition for the Court to disagree with an opinion made by the national authorities of constitutional control.

Уже многие десятилетия Европейский суд по правам человека играет важнейшую роль в установлении и защите общеевропейских стандартов прав человека. Деятельность Европейского суда в целом, вопреки возникающим порой у Суда разночтениям с национальными судами, высоко оценивается государствами - участниками Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Активный диалог с международным судом осуществляется и Российской Федерацией. Европейский суд и Конституционный Суд РФ (далее - Конституционный Суд, совместно с ЕСПЧ - Суды) многократно и весьма уважительно ссылались в своих актах на правовые подходы друг друга по вопросам, отраженным как в Конвенции, так и в Конституции РФ. Взаимное уважение и учет мнений получают постоянное подтверждение. Но не обошлось и без ложки дегтя! Известны случаи, когда авторитетные Суды приходили к взаимоисключающим выводам при оценке норм российского права.

Несмотря на возникавшие у Судов отдельные противоречия в толковании, далее поддерживается и дополнительно обосновывается высказывавшаяся на различных экспертных и властных уровнях идея сотрудничества Судов. При этом отмечается, что укреплению такого сотрудничества, установлению баланса интересов международного и национального правосудия должно способствовать более четкое определение пределов усмотрения не только государств - участников Конвенции, но и самого Европейского суда. Наблюдающаяся тенденция, базирующаяся на судейском активизме, по распространению Европейским судом идеи прав человека на все большие сферы деятельности современного общества может привести к безграничному усмотрению Суда, признанию допустимости вмешательства "под флагом защиты прав человека" во внутренние дела национальных государств.

Одним из таких ограничений является суверенитет государства - участника Конвенции, а также национальный публичный порядок и международный публичный порядок. Хотелось бы вновь обратить внимание читателя на то, что требование об уважении и о защите прав человека, являющееся элементом международного публичного порядка, распространяется не только на государства, но и на всех иных носителей публичной власти. Поэтому такое требование действует и в отношении международных организаций. В связи с этим Европейский суд, наделенный определенными публично-властными полномочиями, призван в своей деятельности руководствоваться общепризнанными стандартами защиты прав человека (правовая определенность, фундаментальные требования к процедуре функционирования юрисдикционных органов и т.д.).

Кроме того, на суд читателя выносятся дополнительные аргументы в пользу утверждения о том, что положение Конвенции об обязательности постановлений Европейского суда, принятых в отношении соответствующего государства (ст. 46), не является абсолютным. Полагаю, что данное требование Конвенции содержит несколько подразумеваемых условий и его, как и иные акты международного права, необходимо понимать, во-первых, в совокупности с другими международно-правовыми обязательствами государств - участников Конвенции, в том числе обязательствами, выраженными в Уставе ООН, и, во-вторых, с учетом практики исполнения постановлений международных судов, в частности тех оснований, по которым государства и региональные международные организации отказываются в отдельных случаях от указанного исполнения. В результате обосновывается вывод о том, что Конвенция содержит подразумеваемое право государства на отказ в исключительных случаях от буквального исполнения постановления Европейского суда со ссылкой на превышение предоставленных Суду полномочий (выход за пределы усмотрения), если такое постановление нарушает публичный порядок государства и вторгается в сферу действия его суверенитета, а также если оно не соответствует международному публичному порядку (например, очевидно нарушаются требования к правовой определенности практики Суда и т.п.).

Ссылка государства на суверенитет, на публичный порядок или на принадлежащее государству широкое поле усмотрения с целью обоснования недопустимости исполнения решения международного суда не может быть произвольной. В то же время признанная международным порядком субсидиарная роль Европейского суда не предполагает его права пересматривать решение национального суда во всех случаях несогласия с подходом последнего.

Формулировка большинства норм о правах человека и в российском, и в международном праве является абстрактной и весьма лаконичной, она рассчитана на применение для неограниченного количества типичных ситуаций. Между тем возможность учета в процессе правоприменения нюансов каждой жизненной ситуации (личных, экономических, политических и других специфических обстоятельств) является необходимым условием для обеспечения справедливости, для приближения закона к праву. Юридическим приемом, используемым для достижения данной цели, является нормативное наделение Судов широким (но не безграничным) полем усмотрения в толковании абстрактных оценочных понятий и соотнесении их с соответствующими фактическими обстоятельствами. В то же время при необходимости согласования подходов Судов по принципиально схожим проблемам прав человека несогласие одного суда с мнением другого может приобретать обязательный характер только исключительно в ситуации явного, очевидного, существенного нарушения общепризнанных стандартов. Явное нарушение констатируется, например, вследствие очевидной логической ошибки, при отсутствии каких-либо разумных оснований и т.п.

Проиллюстрируем высказанные выше суждения, рассмотрев подробнее следующие вопросы: о характере отношений между Судами и применении общих конфликтологических приемов для укрепления взаимного сотрудничества; о некоторых общих требованиях, предъявляемых современным правопорядком к деятельности любого юрисдикционного органа и определяющих тем самым границы усмотрения Европейского суда; об уяснении требования об обязательности постановлений Европейского суда в системе других норм международного права; о признаке "явная очевидность" нарушения как критерии для определения границы взаимного контроля деятельности Европейского суда и Конституционного Суда. В заключение выскажем процедурное предложение о возможном улучшении условий взаимодействия Европейского суда с национальными конституционными судами.

Европейский суд и Конституционный Суд: системная проблема

взаимодействия или возможность для укрепления

сотрудничества?

История разночтений - основные дела, спровоцировавшие

дискуссию

Одним из наиболее резонансных, привлекших внимание российской общественности к вопросу о пределах усмотрения и роли Европейского суда стало дело "Константин Маркин против России". В своем Постановлении по данному делу Европейский суд не согласился с позицией Конституционного Суда в оценке допустимости ограничения Российским государством в федеральном законе права военнослужащего-мужчины на получение отпуска по уходу за несовершеннолетним ребенком. Европейский суд признал такое ограничение дискриминационным и непропорциональным <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Большой палаты Европейского суда от 22 марта 2012 г. по делу "Константин Маркин против России" [Konstantin Markin v. Russia] (жалоба N 30078/06), § 137, 147, 151. См. комментарий судьи-докладчика по делу, рассмотренному Конституционным Судом, С.П. Маврина: Маврин С.П. Решения Европейского суда по правам человека и российская правовая система // http://www.pravo.ru/news/view/42649.

Правильнее говорить не об ограничении права мужчины и тем самым о дискриминации его прав, а о предоставлении дополнительных гарантий женщинам. В отличие от многих европейских государств в России женщины традиционно находились в более уязвимом положении, чем мужчины, являясь менее защищенными членами общества. Отпуск по уходу за ребенком направлен на выравнивание возможностей женщины, на устранение ее фактической дискриминации. Схожий аргумент об укреплении положения женщин в обществе и допустимости установления для них привилегий в сравнении с положением мужчин был использован ЕСПЧ в Постановлении Большой палаты по делу "Стек и другие против Объединенного Королевства" [Stec and Others v. the United Kingdom] (жалобы N 65731/01, 65900/01), § 66.

До дела Маркина Европейский суд уже не раз выражал несогласие с толкованием российского права, предлагавшимся Конституционным Судом <1>. Однако в данном деле уважаемые судьи Первой секции добавили к своим рациональным аргументам и некоторые эмоции, которые, возможно, и сыграли роль катализатора для ответной реакции со стороны российской общественности. Нельзя не отметить, что в дальнейшем, в отличие от Первой секции, Большая палата, аргументируя свое несогласие с выводом Конституционного Суда, проявила в своих негативных оценках российского подхода примиряющую сдержанность.

--------------------------------

<1> В 1999 г. Конституционный Суд подтвердил допустимость предусмотренного законом различия между понятиями "религиозные организации" и "религиозные группы". ЕСПЧ с таким выводом не согласился, квалифицировав различия как дискриминационные в силу отсутствия для их установления разумных оснований. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 ноября 1999 г. N 16-П; Постановление ЕСПЧ от 1 октября 2009 г. по делу "Кимля и другие против России" [Kimlya and Others v. Russia] (жалобы N 76836/01, 32782/03).

В деле Республиканской партии России Конституционный Суд признал возможность неоднократного повышения законодателем минимального порога численности членов партии для участия в политических выборах. Европейский суд посчитал, что мотивировка, предложенная Конституционным Судом, не является убедительной для новых условий развития демократии в России. См.: Постановления Конституционного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. N 1-П, от 16 июля 2007 г. N 11-П; Постановление ЕСПЧ от 12 апреля 2011 г. по делу "Республиканская партия России против России" [Republican Party of Russia v. Russia] (жалоба N 12976/07).

В деле "Лашин против России" <1> Первая секция ЕСПЧ, критикуя вывод Конституционного Суда по вопросу о соответствии Конституции РФ положений Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" <2>, сдержала свои эмоции и охарактеризовала вывод коллег "по цеху" как нерешительный, избежав такого назидательного и в некоторой мере провокационного проявления Первой секции в деле Маркина, как "быть пораженным (впечатленным)" <3>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 22 января 2013 г. по делу "Лашин против России" [Lashin v. Russia] (жалоба N 33117/02).

<2> Определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2009 г. N 544-О-П.

<3> Пункт 58 Постановления ЕСПЧ по делу Маркина.

Одним из примеров согласия Конституционного Суда с несовпадающей позицией ЕСПЧ является дело "Штукатуров против России" <1>, в котором решался вопрос о допустимости признания заявителя полностью недееспособным безотносительно к особенностям его психического состояния. Европейский суд счел, что в таких случаях степень ограничения дееспособности должна варьироваться, а закрепленное в законе решение является непропорциональным. Конституционный Суд такое толкование воспринял, признав соответствующую норму российского права неконституционной <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 4 марта 2010 г. по делу "Штукатуров против России" [Shtukaturov v. Russia] (жалоба N 44009/05).

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2009 г. N 4-П.

Заметным проявлением приверженности Конституционного Суда международно-правовым обязательствам России стало его решение о введении моратория на смертную казнь. При этом основанием для возникновения соответствующего обязательства стал, по сути, не международный договор, который для России в силу не вступил (подписан, но не ратифицирован), а существующие в мире устойчивые тенденции. Кроме того, данное решение было мотивировано необходимостью обеспечения на всей территории России, а не в отдельных ее регионах, дополнительных и равных процессуальных гарантий в виде рассмотрения соответствующего дела с участием присяжных <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г. N 3-П; Определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 г. N 1344-О-Р.

Почти незамеченным прошло недавно обнаружившееся несоответствие позиций Судов по вопросу о выдаче родственникам для погребения тел участвовавших в террористических акциях лиц. Европейский суд установил нарушение ст. 8 Конвенции <1>, притом что ранее Конституционный Суд не выявил противоречий между Конституцией РФ и положениями российского закона, предусматривающими соответствующее ограничение <2>.

--------------------------------

<1> Постановления ЕСПЧ от 6 июня 2013 г. по делу "Масхадова и другие против России" [Maskhadova and Others v. Russia] (жалоба N 18071/05) и по делу "Сабанчиева и другие против России" [Sabanchiyeva and Others v. Russia] (жалоба N 38450/05).

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 28 июня 2007 г. N 8-П. Справедливости ради отметим, что и Конституционный Суд по этому вопросу не проявил полного единодушия. По позиции большинства судей высказаны три особых мнения.

В другом деле, также удостоенном широкого внимания общественности, но уже в большей степени в силу масштабности задействованных в нем физических и юридических лиц, - деле "ОАО Нефтяная компания "ЮКОС" против России" Европейский суд, по сути, не согласился с Конституционным Судом по вопросу о толковании и применении национальным судом правового принципа <1>. Речь шла о принципах добросовестности и незлоупотребления правом. Примечательно то, что Европейский суд был убежден выводом российских судов об использовании компанией "ЮКОС" различных налоговых схем с целью незаконного извлечения дохода, а также выводом о том, что она активно препятствовала проведению соответствующих налоговых проверок. Однако, по мнению Европейского суда, вопреки толкованию, предложенному Конституционным Судом, российское законодательство не отличалось достаточной определенностью, его качество в соответствующей части было не "на уровне": оно не позволяло юристам и руководству компании разумно предвидеть возможность продления трехлетнего срока давности привлечения к налоговой ответственности, даже в ситуации, когда налогоплательщик умышленно затягивал срок проведения проверки, т.е. действовал недобросовестно и злоупотреблял своим правом на защиту. В итоге, проявив такое отношение к разъяснению национального права, данному Конституционным Судом <2>, Европейский суд (с перевесом в один голос - 4 : 3) установил в этой части нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 20 сентября 2011 г. по делу "ОАО Нефтяная компания "ЮКОС" против России" [ОАО Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia] (жалоба N 14902/04). (далее - Основное Постановление по делу ЮКОСа).

<2> Постановления Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. N 24-П, от 14 июля 2005 г. N 9-П. Заметим, что Постановление 2005 г. сопровождалось тремя особыми мнениями.

В этом же деле Европейский суд, признав, что взыскание установленного федеральным законом 7-процентного исполнительского сбора являлось для России обычной практикой <1>, не внял разъяснению Конституционного Суда <2> по вопросу о природе этого сбора, посчитав, что он является компенсацией расходов государства по обеспечению принудительного взыскания, а не штрафом за отказ добровольно исполнить соответствующее решение суда <3>. Суд проигнорировал при этом и специальную норму ст. 82 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", предусматривавшей самостоятельный порядок компенсации расходов, отличный от порядка определения и взыскания указанного штрафа. Вероятно, иное понимание российского права потребовалось Европейскому суду, чтобы обосновать свой вывод о том, что многомиллиардные суммы, исчисленные и взысканные с компании в пользу государства с применением 7-процентного коэффициента, очевидно, непропорциональны (несоразмерны) любым расходам, которые могли быть понесены в процессе исполнительного производства. Такой размер расходов, действительно, даже трудно предположить. Но ведь речь-то велась не о них. Если бы Европейский суд согласился с разъяснением Конституционного Суда, то приведенное Европейским судом заключение нуждалось бы в гораздо более обстоятельном обосновании. В самом деле, установленная законом ставка в качестве штрафной (а не компенсационной) вполне укладывалась в границы усмотрения Российского государства и "не выбивалась" из практики многих других государств. Более того, как следовало из позиции Конституционного Суда, также ускользнувшей из внимания Европейского суда, размер штрафа в зависимости от конкретных обстоятельств дела мог быть и снижен по заявлению правонарушителя. Как видно из обоих Постановлений Европейского суда по делу ЮКОСа, заявитель, прибегавший активно к многочисленным процессуальным способам защиты своих интересов на протяжении всего конфликта, проявил невиданную и не замеченную Европейским судом пассивность в реализации своего права на снижение размера этого взыскания <4>.

--------------------------------

<1> Пункт 647 Основного постановления по делу ЮКОСа.

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 30 июля 2001 г. N 13-П.

<3> Пункт 655 Основного постановления по делу ЮКОСа.

<4> См. подробнее мои особые мнения к указанным Постановлениям Европейского суда, соответственно п. 2.11 и п. 2.2.

Интерес к делу ЮКОСа и в политических, и в юридических кругах стремительно взлетел после того, как Европейский суд определил акционерам ликвидированной компании беспрецедентную для своей практики сумму компенсации. Европейский суд при этом не был смущен тем фактом, что другие международные суды, в том числе Постоянный арбитражный суд в Гааге, уже присудили акционерам той же компании в совокупности значительно большие суммы компенсаций, и поэтому решение о дополнительной выплате создавало почву для неосновательного (и поэтому несправедливого) обогащения акционеров. Не смутило Европейский суд и то, что и во всех юрисдикциях, и в международном частном праве в ситуации банкротства акционеры получают право на компенсацию только после полного расчета с кредиторами. В данном деле задолженность перед различными кредиторами составляла значительные суммы, даже если вычесть из общей задолженности все суммы, взыскание которых с компании, по мнению Суда, было осуществлено в нарушение требований Конвенции.

Шаг за шагом от оценки качества федеральных законов и разночтений с позицией Конституционного Суда Европейский суд обратился непосредственно к тексту Конституции РФ, причем к той ее части, которая сформулирована более чем ясно и которая должна быть понятна любому ее читателю без помощи специалиста и уж во всяком случае без содействия отечественной юридической элиты, объединяемой Конституционным Судом. Европейский суд впервые в своей практике взял на себя бремя признания не соответствующим Конвенции одного из положений текста Основного Закона Российской Федерации, принятого на всенародном голосовании (дело "Анчугов и Гладков против России") <1>. Не в бровь, а в глаз! Даже не практики применения и не толкования конституционного положения публичной властью, а, по сути, непосредственного волеизъявления народа. В данном деле Европейский суд нашел противоречие между требованиями ст. 3 Протокола N 1 <2> к Конвенции и положениями ч. 3 ст. 32 Конституции РФ <3>. Нетрудно заметить, что противоречие возникло не между текстами Конвенции и Конституции РФ, а с правилом, являющимся результатом толкования, т.е. новым выведенным ЕСПЧ правилом, положение которого находится далеко от первоначального текста Конвенции.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 4 июля 2013 г. по делу "Анчугов и Гладков против России" [Anchugov and Gladkov v. Russia] (жалобы N 11157/04, 15162/05). Европейский суд нашел противоречие между требованиями ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции и положениями ч. 3 ст. 32 Конституции РФ. В результате, если следовать логике Европейского суда, до внесения уточняющих изменений в Конституцию РФ и вопреки ее действующей редакции всем лицам, входящим в указанную категорию, в том числе и заявителям по делу - лицам, осужденным за совершение тяжких преступлений, должно быть обеспечено право на голосование при выборах. Убедительная критика активизма судей Европейского суда при толковании указанных положений Конвенции была высказана в работе А.И. Ковлера: (см.: Ковлер А.И. Избирательное право и его избирательное толкование (к вопросу о судейском активизме) // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2013. N 10 (91). С. 7 - 16).

<2> "Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются проводить с разумной периодичностью свободные выборы путем тайного голосования в таких условиях, которые обеспечивали бы свободное волеизъявление народа при выборе органов законодательной власти".

<3> "Не имеют права избирать и быть избранными граждане, признанные судом недееспособными, а также содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда". Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 4 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации".

Справедливости ради отметим, что Европейский суд не раз ранее уделял внимание толкованию положений конституций некоторых других государств - участников Конвенции <1>, известны и случаи несогласия Европейского суда с подходами национальных конституционных судов других стран <2>. Как говорится, ничего личного. Однако указанные постановления в отношении России вновь оживили ведущуюся уже много лет в отечественной и зарубежной литературе дискуссию о пределах усмотрения Европейского суда и национальных конституционных судов по вопросу о толковании содержания прав человека.

--------------------------------

<1> См., например, Постановления ЕСПЧ от 29 октября 1992 г. по делу "Компания "Оупен Дор" и компания "Даблин Уэлл Вумэн" против Ирландии" [Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland] (жалобы N 14234/88, 14235/88), от 22 декабря 2009 г. по делу "Сейдич и Финци против Боснии и Герцеговины" [ and Finci v. Bosnia and Herzegovina] (жалобы N 27996/06, 34836/06), от 30 января 1998 г. по делу "Объединенная коммунистическая партия Турции и другие заявители против Турции" [United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey] (жалоба N 133/1996/752/951); решения по вопросу о приемлемости жалоб для рассмотрения по существу от 28 июня 2011 г. по делу "Хафид Уардири против Швейцарии" [Haftd Ouardiri v. Switzeland] (жалоба N 65840/09) и от 28 июня 2011 г. по делу "Лига Мусульман Швейцарии против Швейцарии" [Ligue des musulmans de Suisse and Others v. Switzerland] (жалоба N 66274/09).

<2> Постановления ЕСПЧ от 22 октября 1984 г. по делу "Срамек против Австрии" [Sramekc. Autriche], от 24 июня 2004 г. по делу "Фон Ганновер (принцесса Ганноверская) против Германии" [Von Hannover c. Allemagne] (жалоба N 59320/00), от 6 января 2011 г. по делу "Паксас против Литвы" [Paksas v. Lithuania] (жалоба N 34932/04).

Независимо от захватывающих и периодически возбуждаемых юридических дебатов некоторую пикантность, а скорее неловкость, сложившейся ситуации придала реакция общественности, а точнее, отсутствие на протяжении некоторого времени реакции по делу Гладкова и Анчугова. Градус дискуссии, проводившейся под флагом защиты суверенитета, был задан еще в деле "Константин Маркин против России". А здесь - почти полная тишина. Возможно, осознание точности удара и его долгосрочных последствий наступило не сразу.

Пауза оказалась не столь продолжительной. О деле вспомнили на волне обсуждения вариантов реакции на упомянутое Постановление о справедливой компенсации по делу ЮКОСа. Вопрос в конечном счете был поставлен ребром: обязано Российское государство исполнять данное Постановление или нет?

Направления взаимодействия: сотрудничество или конфликт -

методологические основания?

Аргументы в пользу исполнения лежат на поверхности, они образуют, так сказать, вершину айсберга. Действительно, как следует из положений ст. 46 Конвенции, ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", правовые позиции Европейского суда, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации, являются обязательными для судов <1>. Обязательность постановления Европейского суда получила подтверждение и в процессуальных кодексах, в которых нормативно закреплена обязанность национального суда по возобновлению производства по соответствующему делу по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ, п. 4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, п. 4 ч. 3 ст. 311 АПК РФ). Это положение закреплено на конституционном уровне и в ч. 3 ст. 46 Конституции РФ, согласно которой каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней" (п. 2); Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2010 г. N 30/64 "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение прав на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок".

Международные договоры, в том числе и Конвенция, в силу прямого указания ст. 15 Конституции РФ являются составной частью отечественной правовой системы, занимая в иерархии законодательных норм наивысшее положение. Pacta sunt servanda - необходимо исполнять любые договоры!

Что же касается аргументов, ставящих под сомнение абсолютную обязательность постановлений Европейского суда во всех случаях, то они не столь очевидны, хотя, как и невидимая на первый взгляд подводная часть айсберга, высказанные доводы при более внимательном изучении представляются весьма внушительными и убедительными. Их основа - национальный публичный порядок, определение границ, в которых национальный суверенитет, возможно, уступлен в пользу международной организации, наконец, приверженность самого Европейского суда общепризнанным основам международного правопорядка, т.е. соответствие постановлений Европейского суда международному публичному порядку. В пользу данного подхода говорит и аргумент об определении очевидным образом иерархического положения Конституции РФ в отношении международных договоров, о практике многих государств, устанавливающих по аналогичному вопросу верховенство национальных конституций.

В конечном счете вопрос заключается совсем не в том, следует ли исполнять международный договор, - по этому поводу разногласий нет. Ключевой вопрос в другом - о чем договорились, т.е. о толковании договора.

Отрадно отметить, что в отечественной юриспруденции необходимость и неизбежность международного сотрудничества по всем направлениям разносторонне обосновывались авторитетнейшими правоведами <1>. Не является исключением и выстраивание отношений с Европейским судом - ученые и практики выступают в основном за поддержание диалога, за отказ от какой-либо конфронтации между двумя Судами, за более взвешенный учет природы и роли международного и национального судов. Обстоятельно проанализированы основные причины, приводящие к некоторому недопониманию позиций, высказываемых уважаемым судебным форумом в Страсбурге (судейский активизм, неопределенность границ усмотрения национальных государств, абстрактный характер прав, закрепленных в Конвенции, субъективизм методов толкования, используемых Европейским судом, - эволюционное толкование, критерий консенсуса, соотношение между национальным суверенитетом и субсидиарной ролью Европейского суда и т.д.). Предлагается и ряд процедурных мер, направленных на укрепление взаимодействия Судов <2>.

--------------------------------

<1> Обстоятельный обзор мнений по данному вопросу см.: Ковлер А.И. Соотношение европейского конвенционного и национального конституционного права - обострение проблемы (причины и следствия) // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian Yearbook of the European Convention on Human Rights). 2015. N 1; Европейская конвенция: новые "старые" права. М.: Статут, 2015; СПС "КонсультантПлюс". См. также: Бахин С.В. Международное и национальное право: соотношение правовой природы // Современное международное право: теория и практика. Liber amicorum в честь профессора С.В. Черниченко / Под ред. Б.М. Ашавского. М., 2015. С. 79 - 101; Зорькин В.Д. Право в условиях глобальных перемен. М.: Норма, 2013; Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция // Российское правосудие. 2008. N 12.

<2> См.: Зорькин В.Д. Россия и Европейский суд по правам человека: взаимодействие внутригосударственного и межгосударственного правосудия // Судья. 2013. N 10; Филатова М.А. К вопросу о конфликте конституционных и наднациональных норм и путях его преодоления // Там же. С. 42 - 50. Основные принципы деятельности ЕСПЧ изложены в статье Жана-Поля Коста, в прошлом Председателя Суда: Costa J.-P. The European Court of Human Rights and Its Recent Case Law // Texas International Law Journal. 2003. Vol. 38. No. 455. P. 455 - 467.

Примирительная опция (первая из упомянутых) не нуждается в специальном обосновании. Она имеет глубокие общеметодологические корни. Сотрудничество и поиск компромисса посредством выявления, уважения и учета взаимных интересов - "золотое правило" конфликтологии, в том числе и той ее части, которая исследует способы предотвращения конфликтов <1>. Метод сотрудничества выстрадан многовековым опытом человечества. Различия в аргументации у противников конфронтации между Судами все же наблюдаются: они обнаруживаются преимущественно в разнообразии стиля изложения, оригинальности и наборе иллюстраций, неизменно возвращая читателя к общепринятой аксиоме о том, что "плохой мир лучше доброй войны".

--------------------------------

<1> Липницкий А.В. Менеджмент и конфликты // Психология менеджмента: Учебник / Под ред. Г.С. Никифорова. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2000. С. 125 - 140, 474, 475. Данный подход основан на разделяемой многими учеными и практиками стратегии человеческого поведения в конфликтной ситуации, известной как концепция Томаса-Килмена. См.: Thomas K.W., Kilmann R.H. Thomas-Kilmann Conflict Mode Instrument. XICOM, Inc., 1990 (цит. по: Конфликтология / Под ред. А.С. Кармина. СПб., 1999. С. 63).

Очередное официальное подтверждение курса на укрепление кооперации прозвучало из стен Конституционного Суда даже после принятия Европейским судом, мягко говоря, "неприятных" для российской власти указанных Постановлений по делу Анчугова и Гладкова и по делу ЮКОСа.

В своем Постановлении от 14 июля 2015 г. N 21-П Конституционный Суд, в частности, вновь указал на обязательность для исполнения окончательных постановлений Европейского суда, принятых в отношении России, в том числе в части выплаты в случае необходимости соответствующей справедливой компенсации (п. 2.1) <1>, и отметил, что такое Постановление является составной частью российской правовой системы (п. 2.2) и что Конституция РФ и Конвенция "основаны на одних и тех же базовых ценностях защиты прав и свобод человека и гражданина" (п. 4).

--------------------------------

<1> Ранее, как отметил в своем Постановлении Конституционный Суд, он уже высказывался по этому вопросу аналогичным образом в Постановлении от 6 декабря 2013 г. N 27-П.

Конституционный Суд при этом обратил внимание на необходимость диалога при условии уважения национальной конституционной идентичности государств, на невозможность взаимодействия европейского и конституционного правопорядков в условиях субординации в нарушение принципа субсидиарности Европейского суда, на стремление избегать серьезных осложнений в отношениях России не только с Европейским судом, но и с Советом Европы (п. 6). Конституционный Суд, кроме того, закрепил ранее сделанные им выводы о том, что "Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации" и что участие России в международных организациях и признание обязательности принятых последними правовых актов не отменяют для российской правовой системы приоритет Конституции РФ и потому постановления Европейского суда "подлежат реализации в рамках этой системы только при условии признания высшей юридической силы именно Конституции Российской Федерации"; участие в международной организации не означает отказа от государственного суверенитета <1>. Конституционный Суд разъяснил, что "Россия может в порядке исключения отступить от выполнения возлагаемых на нее обязательств, когда такое отступление является единственно возможным способом избежать нарушения Конституции Российской Федерации" (п. 2.2). Такое положение относится прежде всего не к самому международному договору, а к такому "обязательству, которое основано на истолковании, приданном соответствующей норме уполномоченным межгосударственным органом в рамках рассмотрения конкретного дела" (п. 3).

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. N 10-П.

Реакция законодателя последовала почти мгновенно. Правомочие Конституционного Суда на проверку через призму национальной Конституции исполнимости решений межгосударственных органов по защите прав и свобод человека (в том числе постановлений ЕСПЧ) было вскоре закреплено в Федеральном конституционном законе от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" <1>. Законодателем выдержана логика Конституционного Суда, отраженная в вышеуказанном июльском Постановлении: конституционному контролю может подвергаться не текст международного договора, а истолкование такого договора, предложенное межгосударственным органом. Следуя ранее высказанной позиции Конституционного Суда, надо полагать, что вывод о несоответствии Конституции РФ может быть сделан только в исключительных случаях, т.е. при наличии очевидных и имеющих существенное значение оснований.

--------------------------------

<1> Федеральный конституционный закон от 14 декабря 2015 г. N 7-ФКЗ.

Мнение, не разделяющее вывод об абсолютной обязательности постановлений Европейского суда, также имеет общеметодологическое конфликтологическое обоснование, при этом, несмотря на противоположность данной позиции, еще более укрепляющее (а отнюдь не разрушающее) путь к сотрудничеству.

Любая деятельность по принятию решений, в том числе и судебных, сопряжена с многочисленными рисками, негативная часть которых сводится к двум основным группам. Это риски ошибки и риски злоупотребления властью (полномочиями). На минимизацию этих рисков, снижение негативного проявления человеческого фактора направлены различные процедуры. Например, это порядок отбора лиц, принимающих решения, условия пересмотра решений, информационное обеспечение и т.д.

Применительно к интересующим нас Судам во избежание спекуляций оставим в стороне рассуждения о возможном злоупотреблении. С учетом высочайшего авторитета судей для вывода о решении, намеренно провоцирующем конфликт, об осознанном превышении пределов осуществления права должны быть чрезвычайно веские доказательства. Таковые не замечены.

Иная ситуация с возможной ошибкой. От нее, как известно, никто не застрахован. Ошибка, потенциально приводящая к конфликту, может возникнуть, например, в результате неполной информации, недостаточного обоснования своей позиции и ее донесения до заинтересованных лиц, добросовестного заблуждения о границах полномочий и т.п. (рациональные причины). Известно также, что на принятие любого решения значительное, а порой и определяющее влияние оказывают многочисленные иррациональные факторы и процессы, возникающие у принимающего решение лица (установки, мотивация, предпочтения, страхи, эмоциональное состояние, подсознательные реакции и т.п. - иррациональные причины) <1>. Человеку свойственно ошибаться. Это объективная реальность, значение которой нельзя недооценивать. В условиях диалога каждая сторона должна быть наделена возможностью предотвратить негативные для себя последствия, которые могут возникнуть вследствие ошибки иной стороны. Каждый участник дискуссии опять же в силу общеметодологических положений конфликтологии обязан с уважением относиться к праву своего партнера аргументированно не соглашаться с ошибочным выводом и игнорировать последствия такого вывода <2>. Этот подход в силу его универсальности может быть применен и для дальнейшего укрепления уже сложившегося сотрудничества между Судами. Как видно, надеюсь, из представленного ранее краткого обзора некоторых пересекающихся постановлений Судов, многие решения являются результатом компромисса, в практике обоих Судов по многим решениям мнения судей разделяются порой до взаимоисключающих. Истина познается в споре - в споре не только между его сторонами, но и между судьями, призванными такой спор урегулировать. Окончательное решение за большинством, подчас весьма шатким.

--------------------------------

<1> См., например, работу лауреата Нобелевской премии 2002 г. по экономике, специалиста в области человеческих суждений и принятия решений в условиях неопределенности Даниэля Канемана: Канеман Д. Думай медленно... решай быстро. М., 2014. См. также: Халпер Д. Психология критического мышления. М., 2000. С. 357 - 370.

От влияния иррационального не освобождены и судьи. Некоторые исследователи особенностей принятия судейских решений утверждают, что многие судьи первоначально решают дела на основании интуиции и иных иррациональных влияний, а уже затем рационализируют, обосновывают свой выбор. См.: Guthrie C., Rachlinski J.J., Wistrich A.J. Blinking on the Bench: How Judges Decide Cases // Cornell Law Review. 2007. Vol. 93. No. 1. P. 1 - 43; Drobak J.N., North D.S. Understanding Judicial Decision-making: The Importance of Constraints on Non-rational Deliberations. P. 146 // http://economix.fr/pdf/seminaires/lien/DrobakNorthUnderstandingJudicialDecision.pdf.

<2> Данное предположение выводится из теоретических заключений еще одного нобелевского лауреата по экономике 2005 г. - Роберта Аумена, получившего авторитетное признание (совместно с Томасом Шеллингом) за расширение понимания проблем конфликта и кооперации с помощью анализа в рамках теории игр. Ученый доказывал, что при повторяющемся и неизбежном взаимодействии стратегия взаимного учета интересов (сотрудничества) и диалога как одной из его форм является более эффективной для всех участников, однако при условии, что стороны осознают способность другой стороны к проявлению силы (возможности негативных последствий для себя) в качестве сдерживающего, дисциплинирующего фактора. Доминирование лишь одной из сторон взаимодействия скорее приведет к конфронтации и в долгосрочной перспективе к взаимным потерям. См., например: Aumann R.J. War and Peace. Prize Lecture. December 8, 2005 // http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates/2005/aumann-lecture.pdf. Как тут не согласиться с заключением К.В. Арановского, писавшего со ссылкой на Р. Иеринга о том, что "в борьбе за право... полезно знать средства и силы, особенно силу сопротивления. В утверждении свободы нужна не только быстрая решительность, но длительное, расчетливое упорство" (Арановский К.В. Условия согласования практики международного и конституционного правосудия // СПС "КонсультантПлюс"). Еще одно подтверждение, да еще и математическое, известной мудрости "хочешь мира - готовься к войне".

Юридическим техническим приемом, позволяющим корректировать хотя и ошибочное, но уже вступившее в силу и, казалось бы, обязательное решение большинства, в условиях диалога между Судами могло бы стать толкование не буквальное, а контекстное, а также толкование из цели. К подобному приему не раз прибегали и сами Суды.

Ясно, что несогласие должно быть обстоятельно аргументировано с опорой в идеале на положения, не вызывающие возражения у обеих сторон.

Европейский суд для себя эту задачу решил без видимых затруднений. Логические построения и выводы Конституционного Суда признаются не соответствующими Конвенции, причем не ее тексту, а толкованию, предложенному самим же Судом. Такое проявление "силы", однако, не вызывает понимания властей не только российского, но и ряда других государств. Конституционный Суд, как отмечалось выше, в конце 2015 г. заручился поддержкой отечественного законодателя, получив в национальном праве легальное основание для оценки решений Европейского суда. Рассмотрим далее положения, которые, как представляется, не должны вызывать у Европейского суда серьезные возражения и которые, надеюсь, позволят применить общеметодологический прием конфликтологии о взаимном признании и уважении "силы" сотрудничающих сторон с целью коррекции негативных последствий возможных ошибок.

Об основных требованиях, предъявляемых современным

правопорядком к деятельности любого юрисдикционного органа,

и о подразумеваемых условиях нормы ст. 46 Конвенции

Обсуждаемая норма ст. 46 Конвенции сформулирована весьма лаконично и определенно - постановления Европейского суда необходимо исполнять. В тексте данной нормы каких-либо исключений не содержится. Между тем применение приема буквального толкования должно привести к неприемлемому для каждого государства-участника выводу - исполнению подлежат абсолютно любые, без исключения, постановления Суда. Предположим, например, вывод Суда о необходимости смены/корректировки конституционного строя, об обязательности участия в международной военной организации и т.п. во имя защиты демократии и прав человека. Может ли ЕСПЧ отменить любое решение национальных властей? Очевидно, что это не так, несмотря на то что в указанной норме ст. 46 соответствующего уточнения не содержится. Во избежание абсурдного результата толкования применению подлежит прием не буквального, а контекстного толкования (т.е. в совокупности с другими международно-правовыми нормами), а также прием толкования из цели (они сформулированы в международно-правовых принципах, в преамбулах к международно-правовым соглашениям и т.п.).

Далее названы основные правила, действие которых подразумевается при применении ст. 46 Конвенции.

Правовые позиции, формируемые Европейским судом, должны

соответствовать установленному им стандарту

правовой определенности

Государства - участники Конвенции, соглашаясь с наделением Европейского суда властными функциями в отношении некоторых принимаемых государствами решений, признали обязательность для себя формируемых Судом подходов (ст. 46 Конвенции). Акты Европейского суда, таким образом, можно отнести к источникам права <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Н.В. Витрука "О некоторых особенностях использования решений Европейского суда по правам человека в практике Конституционного Суда Российской Федерации и иных судов" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2008.

<1> Вопрос об отнесении постановлений и решений Европейского суда к источникам права является спорным. См.: Витрук Н.В. О некоторых особенностях использования решений Европейского суда по правам человека в практике Конституционного Суда Российской Федерации и иных судов // Имплементация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы: Сборник докладов / Институт права и публичной политики. М., 2006. С. 183 - 192. Между тем нельзя не признать нормативно-регулирующее значение указанных правовых актов. Аргументы "за" и "против" во многом совпадают с доводами, которые приводились в период дискуссии о значении судебных прецедентов и разъяснений, принимавшихся Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ.

И Европейский суд, и Конституционный Суд в основном едины в установлении тех общих требований, которым должна соответствовать правовая норма в современном демократическом обществе. Такая норма должна, в частности, обладать разумной степенью определенности, с тем чтобы лица, к которым соответствующее нормативно-властное волеизъявление обращено, имели возможность предвидеть реакцию носителя публичной власти на то или иное поведение в регулируемых нормой общественных отношениях. Правило поведения, сформулированное Европейским судом, обращено к публичной власти, но оно имеет регулирующее (нормативное) воздействие и на частных лиц.

Отмеченное позволяет говорить о том, что и обязательные для государств прецеденты Европейского суда, равно как и нормативные правовые акты, исходящие от органов публичной власти (в том числе национального суда), должны обладать как ясностью (в частности, быть доступными для понимания, непротиворечивыми, судебные прецеденты должны содержать достаточное обоснование и т.д.), так и стабильностью (отступление от предшествующей практики должно быть разумно предсказуемым и обосновано особенностями, имеющими для дела существенное значение, и т.д.) <1>. Отсутствие у нормативного правового положения, исходящего от публичной власти (включая судебный орган), указанных и некоторых иных характеристик лишает, как неоднократно отмечал сам Европейский Суд в отношении актов национальных судебных органов, такое положение силы обязательности как несовместимое с общепризнанным принципом верховенства права.

--------------------------------

<1> Еще одно условие правовой определенности - доступность для ознакомления применительно к актам Европейского суда в основном возражений не вызывает. Хотя для общественности было бы полезным получить доступ к аргументации решений Европейского суда об удовлетворении или отказе в удовлетворении заявлений сторон по вопросу о повторном рассмотрении спора Большой палатой.

Кроме того, представляется, что требование об уважении и о защите прав человека, сформулированное в различных международных актах, включая Устав ООН, Всеобщую декларацию прав человека 1948 г. и Конвенцию, в силу универсальности и общепризнанности обращено не только к государствам, но и к их международным объединениям, в том числе к тем, которые наделены отдельными властными полномочиями. Несомненно, к таким организациям, призванным соблюдать в своей нормотворческой и иной деятельности права человека, относится и Европейский суд.

Европейский суд осуществляет функции судебного контроля,

поэтому процедура принятия им решений должна соответствовать

общепризнанным принципам справедливого правосудия

Суды выработали и в основном разделяют набор правил, призванных обеспечить справедливость юрисдикционного процесса. Справедливость разбирательства должна достигаться через установление процедурных правил, направленных на обеспечение независимости и беспристрастности судей (арбитров), необходимого для данного спора уровня их профессионализма, состязательности и равных процессуальных возможностей тяжущимся (представить объяснения, доказательства и т.п.) и др. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики) / Кол. авт. под ред. Т.Г. Морщаковой. М.: Мысль, 2012; Мармазов В.Е., Пушкар П.В. Справедливость третейского рассмотрения дел в свете требований статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и прецедентная практика Европейского суда по правам человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2012. N 1 (70). С. 3 - 10. О различиях в понимании справедливости в европейской и восточной культурах и тем самым о возможных различиях процессуальных стандартов см.: Рабцевич О.И. Право на справедливое судебное разбирательство. Международное и внутригосударственное правовое регулирование. М., 2005. С. 8 - 17; Курбатов А.Я. Справедливость в российском праве: подмена понятий, субъективизм и неопределенность // Вопросы правоведения. 2012. N 3.

Европейский суд, кроме того, распространил некоторые установленные в ст. 6 Конвенции процессуальные гарантии не только на государственные суды, но и на иные юрисдикционные органы, исполнение решений которых обеспечивается государством: арбитражный трибунал, формируемый с участием представителей правительства <1>, третейские (арбитражные) суды (трибуналы) <2>, комиссия по трудовым спорам <3> и т.п. <4>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 8 июля 1986 г. по делу "Литгоу и другие против Соединенного Королевства" [Lithgow & Others v. the United Kingdom] (жалоба N 9006/80).

<2> Решение ЕСПЧ от 16 декабря 2003 г. по делу "ООО Трансадо-Транспортерс Флувиас до Садо против Португалии" [Transado-Transportes Fluviais Do Sado S.A. v. Portugal] (жалоба N 35943/02); Постановление ЕСПЧ от 3 апреля 2008 г. по делу "Компания "Риджент компани" против Украины" [Regent Company v. Ukraine] (жалоба N 773/03).

<3> Постановления ЕСПЧ от 2 сентября 1998 г. по делу "Яаса против Турции" [Yasa v. Turkey] (жалоба N 22495/93), от 28 июля 1999 г. (Большая палата) по делу "Сельмони против Франции" [Selmouni v. France] (жалоба N 25803/94), от 27 июля 2004 г. по делу "Ромашов против Украины" [Romashov v. Ukraine] (жалоба N 67534/01).

<4> См. об этом дополнительно в моей статье: Правовая доктрина контроля в практике Европейского суда по правам человека: о признаках и последствиях контроля государства над деятельностью третейских судов // Третейский суд. 2013. N 6. С. 32 - 57.

Как отмечал, в свою очередь, Конституционный Суд, принцип справедливого судебного разбирательства распространяется как на разбирательство в государственном суде, так и на третейское разбирательство, притом что природа третейского разбирательства предполагает максимальную свободу сторон в определении как состава суда и его компетенции, так и процедуры разбирательства дел в таких судах <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 9 июля 2012 г. N 17-П.

Европейский суд пошел еще дальше: после некоторых колебаний он применил данный принцип с отдельными оговорками и к процедуре рассмотрения споров в национальных конституционных судах <1>.

--------------------------------

<6> Постановления ЕСПЧ от 28 мая 1997 г. по делу "Паугер против Австрии" [Pauger v. Austria] (жалоба N 17717/90), § 46, от 27 июля 2000 г. по делу "Кляйн против Германии" [Klein v. Germany] (жалоба N 33379/96), § 26, от 26 сентября 2002 г. по делу "Бекер против Германии" [Becker v. Germany] (жалоба N 45448/99); решение ЕСПЧ от 6 ноября 2003 г. по делу "Рошка против России" [Roshka v. Russia] (жалоба N 63343/00) и др. Подробнее см.: Ковлер А.И. Указ. соч.; Берже В. Конституционные суды и Европейский суд по правам человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2012. N 2 (71). С. 32 - 38.

Очевидно, что элементы процедуры могут разниться в зависимости от особенностей деятельности того или иного юрисдикционного органа. Очевидно также, что такие органы обладают и общей характеристикой - урегулирование третьим лицом (судьей, арбитром, комиссией и т.п.) имевшего места в прошлом конфликта между тяжущимися на основе представляемых доказательств с целью сравнения устанавливаемых таким образом фактических обстоятельств с абстрактными и заранее закрепленными правилами, включая правила-принципы. Юридическая триада: доказательство - факт - правило. Отмеченная единая объективная характеристика деятельности соответствующих юрисдикционных органов предопределяет и некоторые универсальные и, можно сказать, фундаментальные процедурные правила. Пренебрежение такими "суперправилами" является безусловным (per se) основанием для признания юрисдикционной процедуры несправедливой, а соответствующего решения - ошибочным и необязательным для исполнения. Данные рассуждения приводят к заключению о том, что этот подход должен распространяться и на Европейский суд, осуществляющий функции судебного органа и действующий на основании многочисленных процедурных правил. В чем же содержание этих "суперправил"?

Представляется, что к таковым следует отнести правила (принципы), квалифицируемые некоторыми учеными как естественно-правовые процессуальные права, правила, восходящие своими корнями еще к римскому праву, имеющие отражение во всех правовых системах и закрепленные посредством уточняющих их положений в процедурных регламентах всех международных судов, включая Европейский суд. Универсальность и общепризнанность данных положений позволяют рассматривать их в качестве элементов международного публичного порядка, а также процедурных естественных прав <1>.

--------------------------------

<1> Waldron J. The Rule of Law and the Importance of Procedure. New York University School of Law. Research paper. October 2010. P. 4 // www.ssrn.com; Jackson P. Natural Justice. London: Sweet & Maxwell, 1979; Trial Observation Manual // International Commission of Jurists. P. 34 // http://www1.umn.edu/humanrts/research/trial_observation_manual.pdf.

Назовем, наконец, рассматриваемые общеправовые стандарты процедуры, обеспечивающие справедливость рассмотрения споров юрисдикционными органами, в том числе и международным судом. Это, во-первых, принцип nemo judex in causa sua - "никто не может быть судьей в собственном деле" <1> и, во-вторых, принцип audi alteram partem - "выслушать обе стороны" <2>.

--------------------------------

<1> К данному вопросу обращался и Конституционный Суд. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 11 мая 2012 г. N 783-О.

<2> Постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П.

С учетом сказанного не может не вызывать возражений подход, избранный Европейским судом при определении получателей справедливой компенсации по делу ЮКОСа. Суд определил в качестве бенефициаров платежа всех акционеров компании (более 50 тыс.) пропорционально доле участия в ее капитале на момент ликвидации <1>. Примечательно то, что, как видно из постановлений Суда по делу, заявитель в лице его представителя требовал осуществления выплаты в пользу зарубежного фонда - самостоятельного юридического лица, призванного осуществлять расчеты с акционерами (далее - фонд) <2>, а также то, что ни компания в период рассмотрения дела Судом до ее ликвидации (почти три года), ни представитель заявителя, допущенный Судом к участию в процессе и после ликвидации компании, ни фонд (бенефициар, назначенный заявителем), ни сами акционеры об изменении получателя выплат не ходатайствовали, согласия или пояснений по данному вопросу не давали. Мнения кого-либо из указанных лиц, в том числе мнения представителя заявителя по вопросу об изменении получателя платежа, Европейский суд не запрашивал. Из Постановления Суда также неясно, имела ли возможность другая сторона спора - Российское государство предложить свои пояснения по данному процессуальному действию Суда <3>.

--------------------------------

<1> См. § 37 Постановления о справедливой компенсации по делу ЮКОСа.

<2> См.: Там же, § 11.

<3> Заметим, что Европейский суд в своей практике придает меньшее значение участию стороны при рассмотрении заявлений по гражданским делам, чем по делам о привлечении лица к публично-правовой ответственности (для сравнения: Постановление ЕСПЧ от 26 мая 1988 г. по делу "Экбатани против Швеции" [Ekbatani v. Sweden] (жалоба N 10563/83), § 25). В деле нотариуса Николая Рошка против России ЕСПЧ признал, что личное участие заявителя при рассмотрении заявления в Конституционном Суде являлось необязательным, поскольку, в частности, его интерес совпадал с интересами других нотариусов и был представлен таким образом в процессе конституционного судопроизводства (решение ЕСПЧ по вопросу о приемлемости жалобы от 6 ноября 2003 г. по делу "Николай Дмитриевич Рошка против России" [Nikolay Dmitriyevich Roshka v. Russia] (жалоба N 67578/01)). Н.Д. Рошка обратился в Конституционный Суд с идентичным заявлением вместе с более чем 2 тыс. других нотариусов. Все заявления были объединены в одно производство, присутствие Н.Д. Рошка в процессе слушания дела, по мнению ЕСПЧ, вряд ли могло повлиять на результаты решения. В отличие от акционеров по делу ЮКОСа Н.Д. Рошка обратился за защитой своих прав, его интерес был представлен другими нотариусами, имевшими такой же интерес.

Приведенное процессуальное решение Европейского суда необходимо оценивать в контексте некоторых иных примененных в данном деле процессуальных подходов, связанных с указанным вопросом о замене и усиливающих необходимость его мотивировки Европейским судом применительно к соблюдению принципа "выслушать обе стороны".

Во-первых, не следует забывать, что при вынесении Основного постановления Европейский суд, отказывая в применении правила п. 2 ст. 35 Конвенции <1>, разъяснил, что интересы юридического лица - заявителя и его акционеров различны, поэтому тот факт, что вопрос о защите интересов акционеров поставлен в ином международном суде - Постоянном арбитражном суде в Гааге, по мнению Суда, для динамики данного дела с участием иного лица - компании значения не имеет. Суд не увидел совпадения интересов акционеров. В последующем Европейский суд, принимая решение от 31 июля 2014 г. о выплате в пользу акционеров, т.е. о защите интересов акционеров, а не назначенного заявителем лица, не был смущен тем, что незадолго до этого иной международный суд удовлетворил требования акционеров, заявленные по тем же обстоятельствам, т.е. связанным с деятельностью и ликвидацией компании "ЮКОС". Таким образом, Европейский суд осуществил защиту интересов лиц (акционеров), которые, по его же мнению (согласно Основному постановлению по делу ЮКОСа), в данном процессе защите не подлежали.

--------------------------------

<1> "2. Суд не принимает к рассмотрению никакую индивидуальную жалобу, поданную в соответствии со статьей 34, если она... b) является по существу аналогичной той, которая... уже является предметом другой процедуры международного разбирательства или урегулирования." Под указанной процедурой признается не только практика международных судов, но и, например, арбитражная процедура в Международном валютном фонде, процедура медиации в Банке международных расчетов (решение ЕСПЧ от 8 апреля 2004 г. по делу "Ковачич и другие заявители против Словении" [Kovacic and Others v. Slovenia] (жалоба N 44574/98)). Подробный анализ применения данного положения см.: Берже В. Страсбургский суд и совмещение международных процедур контроля в области прав человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2012. N 12 (81). С. 34 - 41.

Кроме того, практика Европейского суда допускает защиту имущественных интересов акционеров лишь в исключительных случаях <1>. Рассматриваемая ситуация, тем более в виде выплаты всем акционерам, под выработанные Судом исключения не подпадает, а предпринятый ход с учетом прочно сложившейся практики вряд ли был разумно предсказуем. Поэтому едва ли данное решение, к тому же возлагающее значительное бремя на государственный бюджет (т.е. требующее особой тщательности в аргументации), соответствует критерию правовой определенности.

--------------------------------

<1> См. подробнее мое особое мнение к Постановлению о справедливой компенсации по делу ЮКОСа (п. 1).

Во-вторых, Европейский суд допустил к участию в процессе представителя заявителя, полномочия которого были удостоверены с явным нарушением требований российского законодательства, и поэтому правовых оснований для участия такого представителя в деле не имелось. Так, доверенность была выдана в порядке передоверия без ее нотариального удостоверения, срок производной доверенности превышал срок, на который была выдана основная доверенность, в любом случае полномочия, удостоверенные доверенностью, прекращались с началом процедуры банкротства в силу прямого указания закона, а полномочия по представлению интересов компании переходили к арбитражному управляющему; последний уведомил Европейский суд об отсутствии у представителя полномочий на ведение дела в Суде. Заметим, что представитель в последующем, после ликвидации компании, не приобрел полномочий ни со стороны фонда, ни со стороны акционеров. Указанные обстоятельства, имеющие важное значение для определения лица, управомоченного действовать от имени стороны в процессе, оценки не получили. Суд, кроме того, не посчитал необходимым пояснить, по какой причине к участию в процессе не был привлечен арбитражный управляющий, который в силу прямого указания национального закона на протяжении нескольких лет в период ведения дела в Суде являлся единственным лицом, управомоченным действовать от имени компании-заявителя.

Европейский суд многократно разъяснял, что он не связан в своих рассуждениях конструкциями национального права, хотя и учитывает их, отдавая приоритет содержанию перед формой в свете положений Конвенции. Между тем надлежащее установление намерения лица и управомоченности его представителя на защиту соответствующего интереса в суде является общепризнанным и отправным условием справедливости судебного процесса. В деле ЮКОСа Европейский суд вопреки своей прочно сложившейся практике, похоже, этим требованием пожертвовал.

Таким образом, ни одна из сторон не была выслушана по такому важнейшему для разрешения спора вопросу, как замена получателя платежа без согласия и первоначального бенефициара, и бенефициара, самостоятельно определенного Судом, и, наконец, заявителя или его представителя, допущенного к участию в деле Судом.

Понятие национального публичного порядка, суверенитета

и международного публичного порядка, их значение

для деятельности юрисдикционных органов

Понятие "публичный порядок" получило широкое применение в различных правовых системах, хотя единое его определение пока не сформировано. Оно может использоваться для характеристики как материально-правовых, так и (или) процессуально-правовых основ деятельности общества <1>. Под публичным порядком понимается порой организация публичной власти, а также общественный порядок (спокойствие) <2>. В него могут включаться не только правовые категории, но и иные регуляторы поведения - общепризнанные основы морали, нравственности и т.п.

--------------------------------

<1> Одно из усилий международного сообщества по выявлению общего и специального в определении понятия "публичный порядок" отражено в докладе комиссии ЮНСИТРАЛ 1985 г. (http://www.uncitral.org/pdf/russian/yearbooks/yb-1985-r/yb_1985_r.pdf (с. 52, 57, 114, 119 и др.)).

<2> См., например: британский Закон о публичном порядке (Public Order Act) 1986 г. // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/64/pdfs/ukpga_19860064_en.pdf. Законы с аналогичным названием, устанавливающие некоторые виды преступлений против государственного (общественного) порядка, (спокойствия), существуют и в ряде других стран.

Представляется, что применение данного понятия в различных актах международного и национального права, а также в судебной практике, о которых подробнее будет сказано в следующем разделе, позволяет предложить для целей дальнейших рассуждений следующее определение. Публичный порядок - это основополагающие (фундаментальные) принципы права, иных общепринятых регуляторов поведения (мораль, нравственность, культура и т.п.), а также ключевые социальные и политические институты, направленные на обеспечение стабильности, суверенитета, самобытности и идентичности общности людей, признанной международным правом в качестве самостоятельной. Основные элементы публичного порядка закреплены в конституционных актах соответствующего государства (общности).

Публичный порядок неразрывно связан с понятием суверенитета. Суверенитет обеспечивает публичный порядок, являясь одновременно его важнейшим элементом <1>.

--------------------------------

<1> "Суверенитет, предполагающий, по смыслу статей 3, 4, 5, 67 и 79 Конституции Российской Федерации, верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти, полноту законодательной, исполнительной и судебной власти государства на его территории и независимость в международном общении, представляет собой необходимый качественный признак Российской Федерации как государства, характеризующий ее конституционно-правовой статус" (п. 2.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. N 10-П).

По мнению В.Д. Зорькина, "участие России в различных международных конвенциях и соглашениях глобального и регионального уровня никак не означает делегирования на этот уровень той или иной части государственного суверенитета России. Членство в ООН подразумевает объединение, а не делегирование суверенитетов. ООН создавалась именно на основе идеи объединенных наций (United Nations) и объединенных суверенитетов (joint Sovereignties, "pooling" Sovereignties)" (Право силы и сила права: Лекция для участников V Международного юридического форума (Санкт-Петербург, 28 мая 2015 г.) // Российская газета. 2015. 28 мая).

Под международным публичным порядком необходимо понимать элементы, обладающие схожими характеристиками и действующие для международного сообщества в целом <1>. При этом нормативно-правовой элемент составляют так называемые сверхимперативные нормы (jus cogens). В соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров это такие общепризнанные принципы международного права, которые образуются из императивных норм публичного международного права, принимаемых и признаваемых международным сообществом государств в целом как нормы, отклонение от которых недопустимо <2>.

--------------------------------

<1> International Sumposium on the International Legal Order // http://www.law.harvard.edu/faculty/dkennedy/publications/leiden.pdf; Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1986. New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987; де Варей-Соммьер П., Гетьман-Павлова И.В. Международный и внутренний публичный порядок при признании и исполнении иностранных арбитражных решений (правоприменительный опыт Франции и России) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. N 1.

<2> Данное положение необходимо читать в контексте с нормой ст. 38 Статута Международного суда, являющейся в соответствии со ст. 92 Устава ООН его составной частью и устанавливающей общий перечень источников международного права.

Соотношение Конвенции как международно-правового договора

и Конституции РФ

Вопрос о приоритете международных договоров перед внутренним правом в подавляющем большинстве государств решается в пользу международного права. Однако взгляд мирового сообщества не столь однозначен при решении вопроса о подчиненности международному праву национальной конституции. В специальной литературе называются страны, в которых примат конституции или следует прямо из ее текста (некоторые страны Латинской Америки, Африки и Азии), или должен быть смягчен в пользу международного договора специальным решением (Нидерланды, Испания), либо допустимость отсутствия приоритета перед национальной конституцией признавалась в отдельных случаях высшими судебными инстанциями (Франция, Германия <1>, США, Соединенное Королевство, Япония <2>, Босния и Герцеговина <3>).

--------------------------------

<1> Нуссбергер А. Европейский суд по правам человека и Федеральный конституционный суд Германии // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2014. N 12 (105). С. 4 - 12; Пыриков Е.Г. Федеральный конституционный суд Федеративной Республики Германия о юридической силе и исполнении в Германии постановлений Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. N 2; , Richter T. Report on the Bundesverfassungsgericht's (Federal Constitutional Court) Jurisprudence in 2005/2006. P. 162 - 170 // https://germanlawjournal.com/pdfs/Vol09No02/PDF_Vol_09_No_02_161-194_Developments_Mueller.pdf.

<2> Лукашук И.И. Право международной ответственности. М., 2004. С. 96 - 108; Он же. Международное право. Общая часть. М., 2010. С. 271 - 278; Martinico G. Is the European Convention Going to Be "Supreme"? A Comparative-constitutional Overview of ECHR and EU Law before National Courts // European Journal of International Law. 2012. Vol. 23. N 2. P. 404, 423 - 424; http://www.ejil.org/pdfs/23/2/2288.pdf; Лобов М. Прямое действие постановлений Европейского суда по правам человека во внутреннем праве: сравнительный обзор // Имплементация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы. М.: Институт права и публичной политики, 2006.

<3> См. упомянутое выше Постановление Суда по делу "Сейдич и Финци против Боснии и Герцеговины", § 14).

Что же касается России, то Конституционный Суд однозначно высказался в вышеуказанном Постановлении от 14 июля 2015 г. N 21-П в пользу Конституции РФ. Приведенную в Постановлении аргументацию, основанную как на буквальном, так и на контекстном прочтении норм Основного Закона, можно дополнительно подкрепить ссылкой на ст. 22 "Особый порядок выражения согласия на обязательность для Российской Федерации международных договоров" Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации": "Если международный договор содержит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции Российской Федерации, решение о согласии на его обязательность для Российской Федерации возможно в форме федерального закона только после (выделено мной. - А.Б.) внесения соответствующих поправок в Конституцию Российской Федерации или пересмотра ее положений в установленном порядке" <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичная норма содержится в ч. 2 ст. 9 Конституции Украины: "Заключение международных договоров, противоречащих Конституции Украины, возможно только после внесения соответствующих изменений в Конституцию Украины".

Особое внимание следует обратить на действие ст. 79 Конституции РФ, в соответствии с которой "Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации".

Закрепление названных и иных положений в Конституции РФ и в специальном законе, посвященном международным договорам, позволяет утверждать, что приоритет конституционных положений, в том числе в части, касающейся прав человека, выражен достаточно явно и что конституционные положения в силу их закрепления в Конституции РФ имеют особо важное значение. В связи с этим Российская Федерация вправе ссылаться на положения п. 1 ст. 46 <1> Венской конвенции о праве международных договоров, если предлагаемое Европейским судом эволютивное толкование текста Конвенции противоречит положениям ст. ст. 15 и 79 Конституции РФ. Правильной необходимо признать и ссылку Конституционного Суда на действие презумпции добросовестности лиц, заключавших международный договор с Россией в силу общедоступности, и поэтому потенциальной известности данных конституционных ограничений (п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П).

--------------------------------

<1> "Государство не вправе ссылаться на то обстоятельство, что его согласие на обязательность для него договора было выражено в нарушении того или иного положения его внутреннего права, касающегося компетенции заключать договоры, как на основание недействительности его согласия, если только данное нарушение не было явным и не касалось нормы его внутреннего права особо важного значения".

Согласно исследованию, проведенному В. Берже, являющимся главным юридическим советником Европейского суда, в "большинстве стран она [Конвенция] занимает промежуточное положение между Конституцией и обычными законами. Эти различия при этом почти не имеют значения для Европейского суда... поскольку в силу действия принципа pacta sund servanda за Судом остается последнее слово в вопросах применения и толкования Конвенции" <1>. Как известно, к этой же логике прибег и Европейский суд в деле Анчугова и Гладкова, не учтя при этом действие оспариваемой конституционной нормы в совокупности с другими нормами российского права и допустив тем самым в своей аргументации очевидную логическую ошибку <2>.

--------------------------------

<1> Берже В. Конституционные Суды и Европейский суд по правам человека. С. 35.

<2> Подробнее см. мою статью "Постановления Европейского суда по правам человека и Конституция Российской Федерации: конфликт юрисдикций".

Сомнения авторитетного сотрудника Европейского суда, хотя и не поддержанные в деле Анчугова и Гладкова, в отношении места Конвенции в иерархии норм национального права находят отклик в многочисленных публикациях по вопросу о соотношении международного и национального права. В связи с этим вывод о приоритете положений Конвенции как международного договора перед положениями национальных конституций не является общепринятым, и его применение в любом случае должно осуществляться с учетом всех особенностей конкретной ситуации <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Ludwikowski R.R. Supreme Law or Basic Law? The Decline of the Concept of Constitutional Supremacy // Cardozo Journal of International and Comparative Law. 2001. Vol. 9. P. 253; http://scholarship.law.edu/scholar; Posner E., Goldsmith J.L. Understanding the Resemblance between Modern and Traditional Customary International Law // Virginia Journal of International Law. 2000. Vol. 40. No. 639; http://chicagounbound.uchicago.edu/journal_articles; Будылин С.В. Конвенция или конституция? Международное право и пределы государственного суверенитета // СПС "КонсультантПлюс".

Вновь отметим: ответ на вопрос о том, следует ли исполнять международные договоры, очевиден, однако разногласие в другом. О чем договорились и что является обязательным для исполнения? Какие положения договора хотя прямо и не указаны в тексте ст. 46 Конвенции, но в ней подразумеваются, подчеркивая субсидиарную, а не верховенствующую роль Суда? Мною в данной статье анализируются лишь основные подразумеваемые условия, хотя имеются и иные (например, если гарантии, предоставляемые национальным государством, окажутся выше международных гарантий и т.д.).

Уяснение требования об обязательности постановлений

Европейского суда в системе других норм международного права

Необходимость толкования норм Конвенции в контексте с другими международными соглашениями, а также практики их применения вытекает из положений Венской конвенции о праве международных договоров.

В соответствии с подп. "a" п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров "договор" означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования". Кроме того, как следует из положений п. 3 ст. 31 той же Конвенции, при толковании международного договора "наряду с контекстом учитываются... b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования... c) любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками (выделено мной. - А.Б.)".

Общие нормативные положения, образующие совместно с Конвенцией договор как по предмету Конвенции в целом (основные права и свободы человека), так и по отдельным ее положениям (включая норму об обязательности постановлений ЕСПЧ как международного суда), содержатся в (а) основополагающем акте международного права - Уставе ООН, (б) региональных конвенциях и иных соглашениях, (в) специальных многосторонних и двусторонних соглашениях, посвященных вопросу исполнения решений иностранных судов, защите государственного иммунитета, и в других документах международного права. При этом, как следует из приведенного выше положения подп. "а" п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров, для установления содержания соглашения конкретное наименование документа (конвенция, соглашение и др.) значения не имеет. Более важными представляются состав участников соглашений (их "пересечение") и предмет конкретного положения (обязательность решения иностранного (международного) публичного органа власти и т.п.).

Предложим далее краткую характеристику некоторых норм международного права, практики их применения, составляющих основу для формулирования приведенных выше подразумеваемых условий ст. 46 Конвенции.

Устав ООН и Венская конвенция о праве

международных договоров

Принцип уважения самостоятельности, суверенитета и равенства государств закреплен в Уставе ООН (п. п. 1, 7 ст. 2 и др.) <1>. А в соответствии со ст. 103 Устава ООН "в том случае, когда обязательства Членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу".

--------------------------------

<1> "1. Организация основана на принципе суверенного равенства всех ее Членов"; "7. Настоящий Устав ни в коей мере не дает Организации Объединенных Наций права на вмешательство в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию любого государства, и не требует от Членов Организации Объединенных Наций представлять такие дела на разрешение в порядке настоящего Устава; однако этот принцип не затрагивает применения принудительных мер на основании главы VII".

Кроме того, в Преамбуле Венской конвенции о праве международных договоров воспроизводятся в качестве принципов международного права со ссылкой на Устав ООН такие принципы, как принципы суверенного равенства и независимости всех государств, невмешательства во внутренние дела государств. Размещение этих принципов в Преамбуле Венской конвенции в дополнение к Уставу ООН определяет, что толкование и применение норм Венской конвенции и на ее основании норм иных международных соглашений должны приводить к соблюдению данных принципов. Содержание указанных и иных принципов раскрывается в таких актах международного права, как (а) Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, от 24 октября 1970 г. и (б) Заключительный акт Хельсинского совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. и др. В частности, поясняется, что понятие суверенного равенства включает в себя такие элементы, как признание за государством прав, присущих полному суверенитету, право государства свободно выбирать и развивать свои политические, социальные, экономические и культурные системы и др.

Что же касается Конвенции, то ее положения, отражающие и развивающие на региональном уровне иной основополагающий принцип международного права - необходимость уважения и защиты прав человека, тем более должны толковаться и применяться в неразрывной связи, т.е. с сохранением действия принципа защиты суверенитета и невмешательства во внутренние дела государства. Приведенные положения наполняют принцип субсидиарной (но не верховенствующей - субординационной) роли ЕСПЧ по отношению к деятельности государств по защите прав человека. Не случайно государства - участники Конвенции неоднократно напоминали об этом Европейскому суду на международных конференциях в Интерлакене (2010 г.), в Измире (2011 г.), в Брайтоне (2012 г.), в Брюсселе (2015 г.), включив соответствующее положение в Протокол N 15 в качестве Преамбулы к тексту Конвенции.

Международные договоры об иммунитете государств

от юрисдикции судов других государств

Юрисдикционный иммунитет является еще одним проявлением признания и уважения в международных отношениях самостоятельности и запрета на вмешательство во внутренние дела национальных государств. Оправданным в связи с этим является положение Преамбулы Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, утвержденной Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 2 декабря 2004 г. A/Res/59/38 (далее - Конвенция ООН об иммунитете), согласно которой "юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности получили общее признание в качестве одного из принципов обычного международного права".

Отказ от юрисдикционного иммунитета может быть признан только в том случае, когда он явно выражен, в частности в силу международного договора (ст. 7 Конвенции ООН об иммунитете). Таким образом, международный договор должен прямо предусматривать согласие государства на юрисдикцию суда иностранного государства <1>. Допустим, что Конвенция содержит такое согласие в ст. 46, устанавливающей обязательность постановлений ЕСПЧ. Однако с учетом верховенства принципа самостоятельности и невмешательства во внутренние дела, а также принципа субсидиарности представляется, что международный договор, кроме того, должен был бы прямо и недвусмысленно предусматривать, что обязательность решения иностранного и международного суда распространяется и на вопросы, касающиеся публичного порядка соответствующего государства, его суверенитета.

--------------------------------

<1> В России данное требование дублируется в национальном праве - ст. 251 АПК РФ, ст. 401 ГПК РФ, п. 2 ст. 3 УК РФ. См. также п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса".

Отметим, что Конвенция ООН об иммунитете <1> восприняла подходы, заложенные ранее в других международных соглашениях и основанные на принципе par in parem not habet jurisdictionem <2>, при этом проведя дополнительно более четкое разграничение между иммунитетом государства при осуществлении им суверенных, властных функций (jure imperii - абсолютный иммунитет) и функций, связанных с коммерческой и иной подобной деятельностью государства (jure gestionis - функциональный, ограниченный иммунитет) <3>.

--------------------------------

<1> В силу не вступила.

<2> "Равный равному неподсуден".

<3> Подробнее см.: Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. М.: Статут, 2015.

О необходимости очевидного (явного) отказа от юрисдикционного иммунитета по вопросу публичного порядка могут свидетельствовать и положения ст. 20 Европейской конвенции об иммунитете государств ETS N 074 (Базель, 16 мая 1972 г.), согласно которым по общему правилу "Договаривающееся Государство должно привести в исполнение судебное решение, вынесенное в отношении его судом другого Договаривающегося Государства..." (п. 1). Однако "Договаривающееся Государство не обязано приводить в исполнение такое судебное решение, если: а) его исполнение вступило бы в явное противоречие с публичным порядком этого Государства" (п. 2).

Применительно к решениям арбитражных (судебных) учреждений, созданных национальными государствами на основании международного договора и имеющих в этом смысле сходство с Европейским судом, примечательными являются нормы Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.), учредившей международную организацию - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. Согласно п. 1 ст. 54 данной Конвенции "каждое Договаривающееся Государство должно признавать арбитражное решение, вынесенное согласно настоящей Конвенции [Центром], в качестве обязательного и выполнять финансовые обязательства, предусмотренные этим решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным решением суда данного государства". При этом, как указывается в ст. 55, "ничто, содержащееся в статье 54, не должно толковаться как отступление от правоположений, действующих в любом Договаривающемся Государстве в отношении иммунитета этого государства или любого иностранного государства от принудительного исполнения".

Этому же принципу вторит принятая через 20 лет Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.). В силу п. "j" ст. 4 этой Конвенции "каждый из членов [Агентства] признает арбитражное решение, вынесенное согласно настоящей статье, как обязательное и подлежащее исполнению в пределах его территорий, как если бы это было окончательное решение суда в этой стране-члене. Исполнение арбитражного решения регулируется законами об исполнении судебных решений, действующими в государстве, на территории которого такое исполнение должно иметь место, и не умаляет действующего законодательства, относящегося к иммунитету от исполнения".

О необходимости явной оговорки относительно отказа от иммунитета по вопросам публичного порядка (т.е. прежде всего по вопросам пределов исполнения и принятия иных принудительных мер в отношении государства) свидетельствуют и нормы национального права об условиях исполнения решений иностранных судов, а также судебная практика, некоторые иллюстрации из которых будут приведены далее. С учетом сказанного применительно к Конвенции прямо закрепленные в ней субсидиарная роль Европейского суда и широкое поле усмотрения национальных государств <1> дополнительно усиливают требование к выражению государством явного отказа в пользу ЕСПЧ от иммунитета государства по вопросам публичного порядка.

--------------------------------

<1> Аналогичный подход к определению широты усмотрения национальных государств принят и Европейским судом справедливости. См.: Case C-83/94, Germany v. Leifer // [1995] ECR I-3231 и др.

Международные договоры о признании и об исполнении

иностранных судебных решений

Реализация функционального юрисдикционного иммунитета напрямую связана с основаниями и порядком признания и исполнения иностранных судебных решений. Многие международные договоры о признании и об исполнении иностранных судебных решений ориентированы на их применение также и государствами - участниками Конвенции, поэтому такие договоры могут отражать то, как соответствующие правительства понимают пределы обязательности решений как иностранных, так и международных судов. В большинстве случаев таким пределом в силу прямого указания в тексте соглашения выступает национальный публичный порядок (основные принципы правопорядка и т.п.), являющийся важным элементом суверенитета. Некоторые соглашения уточняют, что для применения защитной оговорки необходимо не любое рассогласование с публичным порядком, а только явное, существенное и т.п.

Приведу несколько ссылок. Это Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров от 27 сентября 1968 г. - ст. ст. 26 и 27; Луганская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров от 16 сентября 1988 г. - ст. ст. 26 и 27; Регламент Совета ЕС от 22 декабря 2000 г. 44/2001 о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам - ст. ст. 33 и 34; Кишиневская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. - п. п. "а" и "з" ст. 59; Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. - подп. "b" п. 2 ст. 5 <1> и др.

--------------------------------

<1> Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. Vol. 14. No. 4. P. 24; Bermann G. Introduction: Mandatory Rules of Law in International Arbitration // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 20.

Более универсальным международным инструментом, характеризующим развитие тенденции по данному вопросу, являются Принципы трансграничного гражданского процесса 2004 г., рекомендованные Международным институтом унификации частного права. Согласно 30-му принципу несовместимость с национальным публичным порядком может являться основанием для отказа в исполнении решения иностранного суда <1>.

--------------------------------

<1> UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure // http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf.

Критерий явного (но не любого) несоответствия публичному порядку содержится, в частности, в таких документах, как Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам, - ст. 21; Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 11 июня 2007 г. 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II), - ст. 26; Регламент Совета ЕС от 29 мая 2000 г. 1346/2000 о процедурах банкротства - ст. 26; Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йорк, 12 декабря 2001 г.) - ст. 23; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. - ст. 6 и др. <1>.

--------------------------------

<1> На то, что условием защитной оговорки является не любое несоответствие российскому праву, а существенное, обращал внимание и Высший Арбитражный Суд РФ в своем информационном письме от 26 февраля 2013 г. N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений".

Значение публичного порядка для признания и исполнения решений иностранных судов сохраняется и во многих двусторонних международных соглашениях, при этом он указывается либо непосредственно в нормах, посвященных решениям иностранных судебных инстанций <1>, либо в качестве принципа <2>.

--------------------------------

<1> Например, ст. 17 Договора между Российской Федерацией и Арабской Республикой Египет о взаимной правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, коммерческим и семейным делам 1997 г.

<2> Например, ст. 12 Договора между СССР и Республикой Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам 1984 г.

Рассматриваемая оговорка прямо закреплена в законодательных актах многих государств - участников Конвенции. Например, в России это правила ст. 1193 ГК РФ, ст. ст. 244, 256 АПК РФ, ст. 412 ГПК РФ, ст. 36 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" и др., во Франции - ст. 1514, п. 5 ст. 1520 ГПК Франции, в Германии - ст. 6 Вводного закона к ГГУ ФРГ <1>, в Турции - ст. 38 Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе 1982 г., в Швейцарии - ст. ст. 25, 27 Закона о международном частном праве 1987 г. В британском Акте о правах человека 1998 г. содержится норма, закрепляющая аргумент о субсидиарности Конвенции по отношению к национальному праву: установлено, что решения ЕСПЧ учитываются (принимаются во внимание) при разрешении дел национальными судами.

--------------------------------

<1> Гражданское процессуальное уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению (пер. с нем.) / В. Бергманн, введ., сост. М.: Волтерс Клувер, 2006.

С учетом сказанного следует согласиться с Т.Н. Нешатаевой, полагающей, что оговорка о публичном порядке действует независимо от ее указания в тексте конкретного международного соглашения, поскольку она является "частной стороной общепризнанного принципа невмешательства во внутренние дела государства" <1>.

--------------------------------

<1> Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 128.

Практика иностранных судов по установлению пределов

исполнимости обязывающих решений международных организаций

Учет последующего поведения сторон договора, в том числе международного, является общепризнанным юридическим приемом для выявления воли сторон при заключении договора, для установления подразумеваемого смысла последнего. Об этом же говорится и в приведенном выше положении подп. "b" п. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров.

Вопрос о статусе и роли международных судов получил широкое освещение в специальной российской и зарубежной литературе <1>. Едва ли можно говорить о том, что и среди зарубежных коллег безусловно признается приоритет решений международных судов перед национальным суверенитетом, даже в случаях, когда то или иное международное соглашение включает положения об обязательности решений таких судов и прямо не устанавливает в своем тексте соответствующих изъятий.

--------------------------------

<1> Мусин В.А. Судебная защита: соотношение внутригосударственного и межгосударственного правосудия // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2015. N 2. С. 3 - 8; Karen J. Alter Delegating to International Courts: Self-binding vs. Other-binding Delegation // Law and Contemporary Problems. 2008. Vol. 71; http://www.law.duke.edu/journals/lcp; de Wet E. The Role of European Courts in the Development of a Hierarchy of Norms within International Law: Evidence of Constitutionalisation? // European Constitutional Law Review. 2009. Vol. 5. P. 284 - 306; Donald A., Gordon J., Leach P. The UK and the European Court of Human Rights // Equality and Human Rights Commission Research. 2012. Report 83. P. 126 - 140; www.equalityhumanrights.com; Human Rights Enforcement via Peremptory Norms - A Challenge to State Sovereignty // http://www.rgsl.edu.lv/uploads/files/RP_6_Zenovic_final.pdf.

Современная международная практика содержит множество примеров, когда участники международных отношений отказывались от исполнения решений международных организаций, включая европейские международные суды, со ссылкой, прямо или косвенно, на национальный и (или) международный публичный порядок. Приведем некоторые из таких ситуаций.

ЕСПЧ. Безграничность усмотрения Европейского суда ставилась под сомнение судебными инстанциями Германии, Италии, Австрии, Великобритании <1>, а также Турции.

--------------------------------

<1> См. ссылки в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П.

Европейский суд справедливости. Неоднократно национальному судебному контролю подвергались решения Европейского суда справедливости со ссылкой на то, что приоритет решений последнего признается только при условии уважения фундаментальных конституционных принципов стран-участниц (Германия <1>, Польша <2>, Италия, Испания, Франция, Великобритания <3>).

--------------------------------

<1> Dr. Gunnar Beck. The German Constitutional Court versus the EU: Self Assertion in Theory and Submission in Practice - Euro Aid and Financial Guarantees. Part 1 // http://eutopialaw.com/2011/10/24/%E2%80%9Cthe-german-constitutional-court-versus-the-eu-selfassertion-in-theory-and-submission-in-practice-%E2%80%93-euro-aid-and-financial-guarantees-part-1/; Solange II (Re Wuensche Handelsgesellschaft, BVerfG decision of 22 October 1986 [1987] 3 CMLR 225, 265). Ранее Европейский суд справедливости высказывал мнение о том, что его решения имеют приоритет перед Конституцией ФРГ: Internationale Handelsgesellschaft, BVerfGE 37, 271, [1974] 2 CMLR 540 (Solange I); Lisbon Treaty Case, BVerfG, 2 BvE2/08, Judgment of 30 June 2009. Известны и случаи, когда Конституционный суд ФРГ, учитывая особенности развития немецкого общества, согласился с мнением Европейского суда справедливости, поставившего под сомнение одно из положений национальной конституции (дело Tanya Kriel).

<2> Постановление Конституционного трибунала от 11 мая 2005 г. N К 18/04.

<3> См.: Conway G.M. Conflict of Norms in European Union Law and the Legal Reasoning of the European Court of Justice // http://core.ac.uk/download/pdf/337631.pdf.

Международный суд ООН и резолюции Совета Безопасности ООН. Известны случаи, когда государственный суверенитет и национальные интересы государства являлись основанием для отказа в исполнении решений Международного суда ООН (например, Италия, США <1>) <2>.

--------------------------------

<1> В деле Avena и ряде иных подобных дел с участием Германии, Парагвая, Мексики Верховный суд США признал допустимым не исполнять вынесенные против США решения Международного суда ООН со ссылкой на национальные интересы по вопросу о применении ст. 36 Венской конвенции о консульских отношениях, ратифицированной США в 1969 г. См.: Bradley C.A. Enforcing the Avena Decision in U.S. Courts // Harvard Journal of Law & Public Policy. 2006. Vol. 30. No. 1.

<2> Кроме того, в практике Международного суда ООН и других международных судов встречаются многочисленные дела, по которым государства освобождаются от ответственности за нарушения своих международно-правовых обязательств, если такие нарушения были обусловлены условиями крайней необходимости - necessity (предотвращение еще большего вреда экологии и т.п.). Подробнее см.: Доклад Комиссии международного права о работе ее пятьдесят третьей сессии (23 апреля - 1 июня и 2 июля - 10 августа 2001 года). Документ A/56/10 // Ежегодник Комиссии международного права. 2001. С. 95 - 101; http://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/russian/ilc_2001_v2_p2.pdf.

Принцип уважения суверенитета иностранного государства при отправлении правосудия проявляется при решении вопроса о сохранении иммунитета государства и его должностных лиц, даже при совершении последними международных военных преступлений, очевидно нарушающих сверхимперативные нормы международного права, в том числе и права человека.

Показательной в этом смысле является практика Международного суда ООН по делам "Италия против Германии" <1> и "Конго против Руанды" <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного суда Итальянской Республики от 22 октября 2014 г. N 238/2014 в связи с решением Международного суда ООН по делу о юрисдикционных иммунитетах государств (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening), Judgment // ICJ Reports. 2012); постановление Международного суда ООН от 3 февраля 2012 г. (п. 95) // http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf.

<2> Democratic Republic of the Congo v. Rwanda, Jurisdiction and Admissibility, Judgment // ICJ Reports. 2006. Paras. 64, 125.

Конституционный суд Италии признал неконституционным Закон 1957 г. о ратификации Устава ООН в части исполнения решений Международного суда ООН в той мере, в какой он предписывал на основе ст. 94 Устава ООН признавать обязательным решение этого Суда от 3 февраля 2012 г. По мнению Международного суда ООН, с которым не согласился Конституционный суд Италии, даже нарушение государствами императивных норм международного права (совершение военных преступлений и преступлений против человечности) не означает потерю государственного иммунитета <1>.

--------------------------------

<1> Схожий подход высказывался ЕСПЧ в Постановлениях от 21 ноября 2001 г. по делу "Аль-Адсани против Соединенного Королевства" [Al-Adsani v. the United Kingdom] (жалоба N 35763/97) и от 14 января 2014 г. по делу "Джонс и другие против Соединенного Королевства" [Jones and Others v. the United Kingdom] (жалобы N 34356/06, 40528/06).

Нельзя не упомянуть и о подходе самого ЕСПЧ к вопросу о толковании резолюций Совета Безопасности ООН, которые в соответствии со ст. 25 Устава ООН являются обязательными для исполнения, а в силу ст. 103 Устава, вновь напомним, "в том случае, когда обязательства Членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу".

В делах, касающихся участия сил НАТО в военных действиях в Югославии, ЕСПЧ посчитал, что его юрисдикция не распространяется на действия сил (включающих некоторые страны - участницы Конвенции), функционирующих на европейской территории под эгидой ООН, и поэтому многочисленные заявления о нарушении прав человека в этот период были отклонены <1>. Ранее Международный суд ООН занял схожую позицию, по сути, отказав в судебном контроле над резолюциями Совета Безопасности ООН в силу их общеобязательности <2>.

--------------------------------

<1> Решения Большой палаты ЕСПЧ о неприемлемости жалоб от 31 мая 2007 г. по делу "Берами и Берами против Франции" [Behrami and Behrami v. France] (жалоба N 71412/01) и по делу "Сарамати против Франции, Германии и Норвегии" [Saramati v. France, Germany and Norway] (жалоба N 78166/01).

<2> International Court of Justice. Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. the United Kingdom), Provisional Measures. Order of 14 April 1992 // ICJ Reports. 1992. P. 114; http://www.icj-cij.org/docket/files/89/7213.pdf; http://www.icj-cij.org/docket/index.php?sum=460&code=lus&p1=3&p2=3&case=89&k=82&p3=5. См. также: Иваненко В.С., Кононова К.О. Санкционные резолюции Совета Безопасности ООН и их имплементация в правовой системе России // Правоведение. 2009. N 1. С. 46. В то же время Международный суд ООН обращал внимание на необходимость соблюдения прав человека, хотя, возможно, и в усеченном виде, в условиях ведения военных действий. См.: International Court of Justice's Advisory Opinion on the Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory (9 July 2004), Judgment of 19 December 2005, Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo (DRC) v. Uganda). Краткий анализ данных актов содержится в Постановлении Большой палаты ЕСПЧ от 7 июля 2011 г. по делу "Аль-Скейни и другие против Объединенного Королевства" [Al-Skeini and Others v. the United Kingdom] (жалоба N 55721/07), п. п. 90 - 91.

В дальнейшем Европейский суд свой подход скорректировал в деле о задержании, так сказать, без суда и следствия британского подданного иракского происхождения по подозрению в причастности в террористической деятельности <1>. Вновь встал вопрос о соотношении решения, принятого на основании Устава ООН, и установленных в Конвенции процессуальных и иных гарантий. Британская Палата лордов большинством голосов, следуя сложившейся практике, подтвердила приоритет обязательств, основанных на резолюции Совета Безопасности ООН, перед обязательствами, вытекающими из Конвенции, тем более что в Резолюции говорилось о принятии всех мер, необходимых для содействия поддержанию безопасности и стабильности в Ираке <2>.

--------------------------------

<1> Постановления Большой палаты ЕСПЧ от 7 июля 2011 г. по делу "Аль-Джеда против Объединенного Королевства" [Al-Jedda v. the United Kingdom] (жалоба N 27021/08), по делу "Аль-Скейни и другие против Объединенного Королевства", от 16 сентября 2014 г. по делу "Хассан против Объединенного Королевства" [Hassan v. the United Kingdom] (жалоба N 29750/09).

<2> Резолюция Совета Безопасности ООН от 8 июня 2004 г. 1546 (2004), S/RES/1546 (2004).

Европейский суд посчитал иначе: "все меры" не означает любые. По мнению Суда, защита прав человека является одним из основных принципов деятельности ООН, поэтому Резолюцию Совета Безопасности ООН следует толковать в контексте действия этого принципа. Следовательно, как заключил Суд, меры, принимаемые в процессе выполнения указанной Резолюции, должны осуществляться с учетом необходимости соблюдения прав человека. Таким образом, данное требование хоть и не указано в тексте Резолюции, но оно является подразумеваемым. Суд также отметил, что при возникновении сомнений в понимании положений резолюции Совета Безопасности ООН предпочтительным является то толкование, которое ближе по своему смыслу к требованиям Конвенции, за исключением тех случаев, когда в тексте резолюции прямо и недвусмысленно указано иное.

Получается, что Европейскому суду совсем не чужд прием контекстного толкования, даже в отношении решений, которые в силу международного соглашения являются общеобязательными. Необходимо сохранять последовательность. Подразумевается, что толкование и исполнение решений Суда должны осуществляться с учетом его субсидиарной роли и закрепленного в международном праве принципа уважения суверенитета и публичного порядка национального государства. Подразумевается, что оценку решений Европейского суда допустимо осуществлять через призму общепринятых (не только европейских) стандартов прав человека.

К аналогичному контекстному приему толкования императивной нормы прибегал и Европейский суд справедливости.

Например, по обстоятельствам дела "Яссин Абдулла Кади против Совета Европы и Европейской комиссии" <1> заявитель - бизнесмен арабского происхождения, понесший убытки в результате включения его в санкционный список, оспаривал действительность европейских регламентов, утвержденных во исполнение Резолюции Совета Безопасности ООН от 15 октября 1999 г. 1267 (1999). Суд ЕС подтвердил обязательность указанной Резолюции, отметив, что он оставляет "в крайне исключительных случаях право косвенного контроля на предмет соответствия резолюции Совета Безопасности нормам jus cogens", понимая под таковыми "совокупность высших норм международного публичного права, которые являются обязательными для всех субъектов международного права, включая ООН, и от исполнения которых невозможно уклониться" (п. п. 226 и 231 решения) <2>.

--------------------------------

<1> Case T-85/09, Kadi v. European Commission, Judgment, 30 September 2010; Joined cases C-402/05 and C-415/05, Jassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v. Council of the European Union and the Commission of the European Communities // [2008] ECR I-0635; Joined Cases C-584/10 P C-593/10 P and C-595/10 P, Judgment (Grand Chamber), 18 July 2013 // http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=139745&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1914364.

<2> Цит. по: Исполинов А.С. Санкции Совета Безопасности ООН, суды ЕС и права человека // Евразийский юридический журнал. 2011. N 6 (37). С. 33. См. также: Tomuschat C. The Kadi Case: What Relationship is There Between the Universal Legal Order under the Auspices of the United Nations and the EU Legal Order? // British Yearbook of European Law. 2009. Vol. 5; http://yel.oxfordjournals.org/content/28/1/654.extract; Kokott J., Sobotta C. The Kadi Case - Constitutional Core Values and International Law - Finding the Balance? // The European Journal of International Law. 2012. Vol. 23. No. 4; http://ejil.oxfordjournals.org/content/23/4/1015.full.pdf; Fassbinder B. Targeted Sanctions and Due Process: Study Commissioned by United Nations Office of Legal Affairs. P. 22 // www.untreaty.un.org/ola/media/info_from_lc/Fassbender_study.pdf.

В итоге Суд ЕС установил, что в отношении заявителя было нарушено его право на защиту, в частности право на то, чтобы быть выслушанным при включении в список, а также его право на собственность, и признал данные регламенты в отношении заявителя недействительными.

Толкование обязывающей нормы международного права в системе других правовых норм, ссылка на национальные интересы и суверенитет в качестве основания для отказа в признании и исполнении решений иностранных судов применяются и на североамериканском континенте.

Так, в США дискуссия о соотношении национального суверенитета, норм международного права и решений международных судов развернулась в основном по двум направлениям. Во-первых, американская юриспруденция была призвана решить этот вопрос в связи с необходимостью применения специальных мер, порой прямо нарушающих общепризнанные нормы международного права, но, по мнению американского правительства, отвечающих национальным интересам - повышения эффективности предупреждения террористических актов (задержание и содержание в тюрьмах "без суда и следствия" лиц, подозреваемых в причастности к террористическим организациям, применение к таким лицам пыток с целью получения информации, проведение секретных антитеррористических акций на территории других государств без согласования с правительствами последних и т.п.) <1>. Еще более ярким примером применения флага защиты национальных интересов, но вопреки обязательным требованиям Устава ООН о необходимости специальной резолюции Совета Безопасности ООН являются военные действия в Ираке, проведенные при активном участии США в 2003 г.

--------------------------------

<1> Piret J.-M. Boumediene v. Bush and the Extraterritorial Reach of the U.S. Constitution. A Step Towards Judicial Cosmopolitanism? // Utrecht Law Review. 2008. Vol. 4. No. 3; http://ssrn.com; The Rule of Law in Guantanamo // New York Times. 11 October 2008; Dickinson L. Using Legal Process to Fight Terrorism: Detention, Military Commissions, International Tribunals, and the Rule of Law // S. Cal. L. Rev. 2002. Vol. 75. No. 1407; http://lawreview.usc.edu/wp-content/uploads/slideshow/Dickinson_Laura_75_6.pdf.

Второе направление, в отношении которого юристы США определяют свою позицию к указанному приоритету суверенитета, касается допустимости рассмотрения американскими судами дел с участием зарубежных государств, а также возможных отступлений (но только в исключительных случаях) от требований Закона об иммунитете зарубежных суверенитетов (Foreign Sovereign Immunities Act - FSIA) 1976 г. По обстоятельствам дела Amerada Hess Shipping Corp. v. Argentine Republic в результате военных действий был причинен ущерб частной компании. Верховный суд США, отменяя постановления нижестоящих судов, указал, что необходимо принимать во внимание наличие государственного суверенитета, в том числе и в случаях нарушения ответчиком своих международно-правовых обязательств. Исключения из этого правила должны быть прямо предусмотрены в законе <1>.

--------------------------------

<1> Belsky A.C., Merva M., Roht-Arriaza N. Implied Waiver under the FSIA: A Proposed Exception to Immunity for Violations of Peremptory Norms of International Law // Cal. L. Rev. 1989. Vol. 77. No. 365; http://scholarship.law.berkeley.edU/californialawreview/vol77/iss2/4.

Таким образом, приведенная и иная практика и международных, и национальных судов может свидетельствовать о том, что наделение некоторых решений международных организаций силой обязательности не означает, что такая обязательность является абсолютной. Исключение из правила об обязательности подразумевается, когда соответствующее решение выходит за рамки национального или международного публичного порядка. Между тем несогласие с указанным решением не может быть произвольным. Отнюдь не любое противоречие между решением международной организации, в том числе Европейского суда, и публичным порядком может служить основанием для отказа в признании и исполнении. Обратимся далее к поиску возможного критерия в отношениях между Европейским судом и национальными властями.

"Явная очевидность" нарушения как критерий для определения

границы усмотрения Европейского суда при осуществлении им

субсидиарной функции

Субсидиарная функция Европейского суда и одновременно с этим признание широты усмотрения национальных властей по вопросам защиты прав человека неизменно ставят вопрос о критерии, позволяющем установить границу соприкосновения этих двух взаимонаправленных явлений.

Ответ на вопрос об определении указанного критерия, как представляется, сформулировал сам Европейский суд. Методологический подход, не вызвавший заметных возражений ни у национальных властей, ни у экспертного сообщества, был использован ЕСПЧ в многочисленных актах по применению различных норм Конвенции. Обобщение такой практики Суда позволяет говорить о критерии явной очевидности нарушения, несоответствия, неразумности и т.п. Дополнительный усилитель очевидности <1> - явность предлагается использовать в русском языке для того, чтобы подчеркнуть, что не любое выявленное Европейским судом несоответствие между положениями Конвенции и выводами национальных властей может служить основанием для констатации нарушения Конвенции. Такое несоответствие должно быть понятным любому лицу, а не только тому, кто знаком со всеми обстоятельствами и нюансами дела, и (или) лицу, не являющемуся экспертом по вопросам прав человека. Дополнительный признак "явный" призван усилить характеристики определяемого слова ("очевидность"), чтобы подчеркнуть их значение для любого лица независимо от его тех или иных индивидуальных особенностей. Очевидность в таком значении обладает объективностью, поскольку она понятна каждому. Равным образом данный критерий применим и к оценке актов Европейского суда национальными властями.

--------------------------------

<1> "Очевидность" - совершенная ясность, несомненность, бесспорность (см.: Толковый словарь Ожегова онлайн // http://enc-dic.com/ozhegov/Ochevidnyj-21722.html). В английском тексте актов ЕСПЧ часто используется термин "manifestly", имеющий более высокую модальность, чем такие слова, как "obvious", "apparent" и т.п. Высокая степень очевидности обозначается стилистически и иными способами.

Напомним, что Европейский суд, осуществляя функцию субсидиарного контроля, признает широту усмотрения государства в выборе тех или иных средств защиты и оставляет за собой право сверять контролируемое решение со стандартами <1>, выработанными ЕСПЧ в процессе толкования Конвенции, являющейся "конституционным инструментом европейского публичного порядка" <2>.

--------------------------------

<1> Аналогичный подход принят и Европейским судом справедливости. См.: Germany v. Leifer и др.

<2> Loizidou v. Turkey (preliminary objections), Judgment of 23 March 1995, Series A. N 310. P. 27 - 28, § 75.

При этом, как неоднократно подчеркивал в своих актах Европейский суд, орган публичной власти, решения которого контролируются, находится в гуще событий и более осведомлен о различных сопутствующих решению обстоятельствах, поэтому для учета этих обстоятельств и выбора одной из альтернатив решения он имеет более выгодное положение, чем судья международного суда <1>. В частности, национальные власти, прежде всего суды, имеют приоритет в толковании и применении норм национального права <2>. Границы усмотрения публичной власти могут раздвигаться в зависимости от контекста, характера права, а также иных обстоятельств, выявленных практикой ЕСПЧ <3>. Одним из таких факторов, предоставляющих государству еще большее усмотрение, является отсутствие консенсуса среди государств - участников Конвенции, т.е. при наличии вариативности решений, когда государства используют разные способы реагирования при схожих фактических обстоятельствах <4>. Такое толкование, впрочем, не должно выходить за рамки общепринятых и устоявшихся международных стандартов, устанавливаемых при участии международного суда, оно не может быть произвольным и неразумным <5>. Из аналогичного по сути подхода исходит и Европейский суд справедливости <6>.

--------------------------------

<1> The better position rationale - доктрина наилучшего местонахождения. См.: Постановления ЕСПЧ от 23 июля 1968 г. по делу "О языках в Бельгии" [Belgian Linguistics Case] (жалобы N 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64), от 7 декабря 1976 г. по делу "Хандисайд против Соединенного Королевства" [Handyside v. the United Kingdom] (жалоба N 5493/72), § 48, 49.

<2> Постановления ЕСПЧ от 25 марта 1985 г. по делу "Бартольд против Германии" [Barthold v. Germany] (жалоба N 8734/79), § 48, от 30 марта 1989 г. по делу "Чэппел против Соединенного Королевства" [Chappel v. the United Kingdom] (жалоба N 10461/83), § 54, от 25 января 2000 г. по делу "Мирагалл Эсколано и другие против Испании" [Miragall Escolano and Others v. Spain] (жалоба N 38366/97), § 33 - 39, от 25 мая 2010 г. по делу "Лисица против Хорватии" [Lisica v. Croatia] (жалоба N 20100/06), § 52.

<3> Постановление ЕСПЧ от 25 сентября 1996 г. по делу "Бакли против Соединенного Королевства" [Buckley v. the United Kingdom] (жалоба N 20348/92), § 74.

<4> Постановление ЕСПЧ от 16 декабря 1999 г. по делу "Т. против Соединенного Королевства" [T. v. United Kingdom] (жалоба N 24724/94), § 71, 72. См. также: Шпильманн Д. Сыграть на свободе усмотрения государства. Европейский суд по правам человека и теория национальной сферы усмотрения: отказ от европейского контроля или его субсидиарность // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2011. N 6 (63).

<5> См. также: Постановления ЕСПЧ по делу "Скордино против Италии (N 1)" [Scordino v. Italy (no. 1)] (жалоба N 36813/97), § 190, 191, от 24 октября 1979 г. по делу "Винтерверп против Нидерландов" [Winterwerp v. the Netherlands] (жалоба N 6301/73), § 46, по делу "Иглесиас Хиль и A.U.I. против Испании" [Iglesias Gil and A.U.I. v. Spain] (жалоба N 56673/00), § 61, от 9 октября 2003 г. (Большая палата) по делу "Сливенко против Латвии" [Slivenko v. Latvia] (жалоба N 48321/99), § 105, от 14 марта 2002 г. по делу "Де Диего Нафриа против Испании" [ v. Spain] (жалоба N 46833/99), § 39.

<6> Case 94/83, Heijn // [1984] ECR 3263; Case 54/85, Mirepoix // [1986] ECR 1067.

Европейский суд воспользовался критерием явной очевидности (хотя и не всегда последовательно) при осуществлении субсидиарной функции контроля, например по следующим вопросам.

Решение национальных властей по вопросам правового регулирования: при установлении национальными властями того, в чем заключается общественный интерес <1>, а также соответствующей ему правовой политики <2>, при оценке варианта регулирования и проверке на тест пропорциональности (соразмерности) в публичных отношениях <3>, при оценке выполнения государством своей позитивной обязанности по регулированию "горизонтальных" отношений <4>, при проверке на тест "необходимости в демократическом обществе" - "настоятельная социальная потребность" по актуальным общественным вопросам <5>, при ретроспективном изменении условий исполнения налогового обязательства <6>, при установлении государством различного пенсионного возраста для мужчин и женщин <7>, при снижении ранее установленных социальных гарантий в результате экономического кризиса <8>.

--------------------------------

<1> Решение ЕСПЧ от 21 февраля 1986 г. по делу "Джеймс и другие против Соединенного Королевства" [James and Others v. the United Kingdom] (жалоба N 8793/79), § 46. Например, в деле "Т. Жданок против Латвии" [ v. Latvia] (жалоба N 58278/00) Европейский суд признал, что с целью повышения уважения к демократическим институтам допустимо ограничение пассивного избирательного права граждан, имеющих коммунистическое партийное прошлое. В деле Лотси за государством было признано право самостоятельного выбора приоритета между религиозными ценностями и стандартами равноправия (Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 18 марта 2011 г. по делу "Лотси против Италии" [Lautsi v. Italy] (жалоба N 30814/06)). В ирландском деле ЕСПЧ поддержал государство при решении вопроса о соотношении общего запрета на аборт в Ирландии и права выезда за границу для осуществления аборта в другом государстве, а также по вопросу об основаниях отступления от общеевропейского консенсуса, устанавливающего более либеральное отношение к абортам (Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 16 декабря 2010 г. по делу "A., B. и C. против Ирландии" (жалоба N 25579/05)).

<2> Постановление Большой палаты ЕСПЧ по делу "Диксон против Соединенного Королевства" [Dickson v. the United Kingdom] (жалоба N 44362/04), § 78.

<3> Постановление ЕСПЧ от 23 февраля 1995 г. по делу "Общество с ограниченной ответственностью "Газус Досьер-унд Фордетекник" против Нидерландов" [Gasus Dosier- und Fordertechnik GmbH v. Netherlands] (жалоба N 15375/89).

<4> См., например: Постановление ЕСПЧ от 3 апреля 2012 г. по делу "Котов против России" [Kotov v. Russia] (жалоба N 54522/00).

<5> Постановления ЕСПЧ от 26 сентября 1995 г. по делу "Фогт против Германии" [Vogt v. Germany] (жалоба N 17851/91), от 26 февраля 2009 г. по делу "Кудешкина против России" [Kudeshkina v. Russia] (жалоба N 29492/05) (перевод на русский язык, а также комментарии к данному Постановлению главного редактора журнала "Права человека. Практика Европейского суда по правам человека" В.А. Портнова опубликованы в журнале N 12 (45) за 2009 г.). См. также: Freedom of Expression in Europe. Case-law Concerning Article 10 of the European Convention on Human Rights // Human Rights Files, No. 18. Updated edition 2007.

<6> Постановления ЕСПЧ от 23 октября 1997 г. по делу "Национальное и провинциальное строительное общество, Постоянное строительное общество Лидса и Строительное общество Йоркшира против Соединенного Королевства" [National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society and Yorkshire Building Society v. the United Kingdom] (жалоба N 117/1996/736/933-935), § 76, от 16 марта 2010 г. по делу "Ди Бельмонте против Италии" [Di Belmonte v. Italy] (жалоба N 72638/01).

<7> Постановление Большой палаты ЕСПЧ по делу "Стек и другие против Соединенного Королевства", § 66.

<8> Решение ЕСПЧ о приемлемости жалобы от 24 сентября 2015 г. по делу "Мария Альфредина да Сильва Карвальо Рико против Португалии" [Maria Alfredina Da Silva Carvalho Rico v. Portugal] (жалоба N 13341/14), § 37, 40.

Правоприменение органами исполнительной власти: явное нарушение публичной властью требований национального закона <1>, абсурдность логики, которой следовали правоохранительные органы <2>, усмотрение следователя при выборе меры пресечения обвиняемому <3>, ограничения при содержании под стражей <4> при установлении нарушения по ст. 18 Конвенции: оно должно быть доказано со всей убедительностью, необходимо представить прямые и неопровержимые доказательства так, чтобы все возможные домыслы и сомнения были устранены <5>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ по делу "Иатридис против Греции" [Iatridis v. Greece] (жалоба N 31107/96), § 62.

<2> Постановление ЕСПЧ от 19 мая 2004 г. по делу "Гусинский против России" [Gusinskiy v. Russia] (жалоба N 70276/01), п. 68.

<3> Постановления ЕСПЧ от 30 августа 1990 г. по делу "Фокс, Кемпбелл и Хартли против Соединенного Королевства" [Fox, Campbell and Hartley v. United Kingdom] (жалобы N 12244/86, 12245/86), от 17 сентября 2009 г. по делу "Ения против Италии" [Enea v. Italy] (жалоба N 74912/01), § 51, 78, 107.

<4> Постановление ЕСПЧ по делу "Ениа против Италии", § 51, 78, 107.

<5> Ковлер А.И. Статья 18 Европейской конвенции по правам человека: есть ли пределы ее толкования? // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2012. N 5 (74).

Толкование судами норм национального права и их выводы по вопросам факта: очевидно неразумная мотивация в решении суда <1>, в том числе в исключительных случаях явного несоответствия установленных национальным судом фактов предъявленным заявителем доказательствам <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 11 января 2007 г. по делу "Компания "Анхойзер-Буш инк." против Португалии" [Anheuser-Busch Inc. v. Portugal] (жалоба N 73049/01), п. 83.

<2> Постановления ЕСПЧ от 10 июля 2001 г. по делу "Авшар против Турции" [ v. Turkey] (жалоба N 25657/94), § 283, от 22 сентября 1993 г. по делу "Клаас против Германии" [Klaas v. Germany] (жалоба N 15473/89), § 29, 30, от 19 июня 2003 г. (Большая палата) по делу "Педерсен и Баадсгаард против Дании" [Pedersen and Baadsgaard v. Denmark] (жалоба N 49017/99), § 68.

Основания для пересмотра национальными судами вступивших в силу судебных решений: принцип правовой определенности предполагает, что основаниями для пересмотра могут быть "обстоятельства существенного и непреодолимого свойства" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Большой палаты ЕСПЧ по делу "Брумареску против Румынии" [ v. Romania] (жалоба N 28342/95); Постановления ЕСПЧ по делу "Рябых против России" [Ryabykh v. Russia] (жалоба N 52854/99), § 51, 52, от 31 июля 2008 г. по делу "Проценко против России" [Protsenko v. Russia] (жалоба N 13151/04), § 31 - 33. Конституционный Суд квалифицирует такие ошибки как фундаментальные (Постановление от 5 февраля 2007 г. N 2-П).

Другие случаи: при оценке критериев приемлемости жалобы, указанных в п. 3 ст. 35 Конвенции <1>, оценка исчерпаемости национальных средств защиты и т.д.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 17 ноября 2005 г. по делу "Боброва против России" [Bobrova v. Russia] (жалоба N 24654/03), п. 24.

Критерий явной очевидности, несмотря на оценочный характер, устанавливает определенные ориентиры для осуществления Судами своего усмотрения при взаимной оценке правовых подходов друг друга. Требование об очевидности отклонения для любого лица (стороннего наблюдателя), явность такого отклонения от согласованных стандартов укрепляют объективность предлагаемого критерия.

В пользу несогласия Суда с решениями национальных властей только лишь при условии явного, совершенно очевидного нарушения (несоответствия) говорит и сложившаяся практика сроков рассмотрения Судом поступивших к нему жалоб. Известно, что многие дела в силу ряда объективных причин рассматриваются годами. Так, заявление по делу ЮКОСа было подано в Суд в апреле 2004 г., т.е. за три с половиной года до ликвидации компании (ноябрь 2007 г.), а окончательное Постановление, расставившее все точки Суда над i, было вынесено более чем через 10 лет (в июле 2014 г.).

Понятно, что столь продолжительные сроки выражения Судом своего мнения по жалобе едва ли отвечают требованию об определенности правовой нормы (европейского стандарта прав человека), особенно в тех случаях, когда Суд отступает от своих прежних прецедентов (например, по вопросу об условиях выплаты компенсации акционерам или об учете масштабов криминальной ("мафиозной") деятельности организации при оценке пропорциональности мер противодействия, принятых государством <1>, и т.п.). Рассчитывать на заметное ускорение процедуры рассмотрения (особенно по сложным делам) в современных условиях не приходится. Поэтому любая надзорная (субсидиарная) инстанция может позволить себе роскошь по отмене вступивших в силу решений не при любых, а только при вопиющих (явных) нарушениях, допускаемых национальными судами.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 22 февраля 1994 г. по делу "Раймондо против Италии" [Raimondo v. Italy] (жалоба N 12954/87), п. п. 27, 30.

Проиллюстрируем применение предлагаемого критерия явности, обратившись к делу "Анчугов и Гладков против России". Как уже отмечалось, Европейский суд нашел противоречие между требованиями ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции и положениями п. 3 ст. 32 Конституции РФ по вопросу об участии в выборах лиц, содержащихся в местах "не столь отдаленных".

Аргументация Европейского суда предельно ясна, если не сказать проста. Указанное право голоса не является абсолютным, и оно может быть ограничено законом. Однако такое ограничение должно быть пропорциональным (соразмерным), т.е. в конечном счете не распространяться на всех лиц, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда (далее - заключенные), без учета их индивидуальной ситуации, особенностей личности, тяжести совершенного преступления и т.п. В основание своих размышлений Европейский суд положил Постановление Большой палаты по аналогичному делу - "Херст против Соединенного Королевства (N 2)" <1>, спровоцировавшее в государстве-ответчике бурные дебаты относительно обязательности проявленного судьями Европейского суда эволютивного толкования положений Конвенции. Может ли мнение нескольких (далеко не всех) судей, пусть и наделенных особым мандатом, движимых, без сомнения, высокой идеей максимальной защиты граждан от произвола властей, превалировать над мнением 47 государств - участников Конвенции, выраженным в тексте международного соглашения? Гаранты демократических процессов, одни из родоначальников европейских стандартов прав и свобод человека и одновременно гаранты национального суверенитета - власти Соединенного Королевства с очевидным сопротивлением, но вынужденно искали аргументы для положительного ответа на этот вопрос. Постановление Европейского суда, несмотря на его императивность, властями упорно не исполнялось, поговаривали и о выходе Соединенного Королевства из конвенционных обязательств.

--------------------------------

<1> Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 6 октября 2005 г. по делу "Херст против Соединенного Королевства (N 2)" [Hirst v. the United Kingdom (no. 2)] (жалоба N 74025/01).

В дальнейшем накал страстей среди европейских коллег поубавился с выработкой в деле "Скоппола против Италии (N 3)" уточняющего предыдущий прецедент критерия <1>. Европейский суд предложил следующее пояснение. Рассматриваемое избирательное право не абсолютно, оно может быть ограничено в законе, ограничение должно быть пропорциональным. Условие о пропорциональности соблюдено, если соответствующие заключенные дифференцируются по группам: имеют избирательное право, не имеют избирательного права. Критерий срока содержания в местах лишения свободы (в деле против Италии он составлял три и более года) является допустимым для указанной дифференциации, т.е. для соблюдения условия о пропорциональности ограничения права. Национальные власти имеют широкое поле усмотрения в установлении подобных критериев. Главное, чтобы он был. Главное, чтобы не все было одинаково, чтобы была хоть какая-то разумная дифференциация.

--------------------------------

<1> Постановление Большой палаты ЕСПЧ от 22 мая 2012 г. по делу "Скоппола против Италии (N 3)" [Scoppola v. Italy (no. 3)] (жалоба N 126/05).

В деле "Анчугов и Гладков против России" все семь судей, изучавших его обстоятельства, а также пять судей, отказавших в удовлетворении заявления о пересмотре соответствующего постановления Большой палатой, необходимого критерия не увидели. Его в тексте Конституции РФ действительно нет. Однако это не означает, что условие о пропорциональности налагаемого на заключенных дополнительного ограничения не получило закрепления в иных актах российского права. Представим на суд читателя следующие наблюдения.

Пропорциональность является одним из общепризнанных условий допустимости ограничения государством прав и свобод частных лиц. Она в данном случае предполагает, по мнению Европейского суда, наличие в национальном праве механизмов, позволяющих учитывать такие факторы, как тяжесть совершенного правонарушения и поведения правонарушителя, т.е. дифференцировать заключенных по группам. Но ведь такой механизм имеется и в российском праве. В отличие от права итальянского он формализован не в виде указания в законе на срок заключения, а иначе. "Не важно, какого цвета кошка, главное - чтобы она ловила мышей!" <1>; важно, чтобы был достигнут необходимый итог - дифференциация, пропорциональность ограничения права. Ограничение избирательного права заключенных допускается, но важно (хотя не столь важно, каким образом), чтобы такое право восстанавливалось в отношении заключенных, не представляющих большой общественной опасности.

--------------------------------

<1> Изречение, приписываемое в различных модификациях Дэну Сяопину.

Оценивая норму п. 3 ст. 32 Конституции РФ, Европейский суд не воспринял иные, раскрывающие ее конституционные положения. Согласно п. 3 ст. 50 Конституции РФ каждый заключенный вправе рассчитывать на помилование или смягчение наказания. Смягчение наказания, в том числе в части возвращения заключенному избирательного права, осуществляется согласно нормам, содержащимся в федеральных законах.

Так, получившие для Европейского суда значение индивидуализирующие преступника факторы учитываются российским судом, в частности при принятии решения об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (ст. 79 УК РФ) и при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК РФ). При использовании данных механизмов судом должны приниматься во внимание как тяжесть совершенного преступления, так и личность правонарушителя. При положительном решении в конечном счете ограничение в избирательном праве автоматически снимается порой задолго до отбытия заключенными первоначально назначенного срока и даже в отношении лиц, приговоренных к наказанию в виде лишения свободы за совершение особо тяжких преступлений. Заключенные, вставшие, по мнению суда, на путь исправления, получают существенное смягчение в наказании - свободу, пусть и частично ограниченную особым режимом. Получившие данное смягчение могут участвовать в выборах в законодательные органы.

Кроме того, как указывало российское правительство, дифференциация производится судом и на стадии назначения наказания <1>. Так, суд может назначить наказание в виде лишения свободы, но при этом заменить реальное отбывание наказания принудительными работами. Эта мера применяется к лицам, в отношении которых назначенный судом срок лишения свободы не превышает пяти лет (ст. 53.1 УК РФ). Распространенной является и практика назначения судом условного наказания (ст. 73 УК РФ), т.е. когда свобода и избирательное право за лицами, приговоренными к наказанию в виде лишения свободы, сохраняются.

--------------------------------

<1> См. п. п. 91, 106 Постановления ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России".

Конституция РФ и федеральные законы об избирательном праве в самом деле не содержат норм о дифференциации лиц, приговоренных к наказанию в виде лишения свободы. Однако это обстоятельство не означает, что все подобные лица (заключенные), независимо от срока наказания и иных факторов, не смогут вернуть себе право голоса до полного отбытия первоначально назначенного срока лишения свободы. Национальные суды производят необходимую дифференциацию (с учетом факторов тяжести правонарушения и личности правонарушителя) на основании условий и процедур, помещенных в нормативные акты иной отраслевой принадлежности. Такой технический юридический прием отличается от порядка, принятого в Италии и ряде других государств, но приводит к искомому Европейским судом результату - дифференциации заключенных. Критерии дифференциации и порядок их применения судом не выглядят неразумными и тем более явно неразумными, они вполне укладываются в поле усмотрения национального государства <1>.

--------------------------------

<1> Незадолго до публикации этой работы Конституционный Суд принял Постановление от 19 апреля 2016 г. N 12-П, в котором, подтверждая свой ранее сделанный вывод о верховенстве Конституции РФ, воспользовался правом на возражение Европейскому суду (п. 4.4), отметив, в частности, что Россия при ратификации Конвенции не давала согласия на возможное изменение ч. 3 ст. 32 Конституции РФ (п. 4.2), что ограничение избирательного права, заключенного в системе российского законодательства, осуществляется, по сути, не автоматически, а дифференцированно (п. 5.2), признал объективную необходимость деятельности Европейского суда, обратив внимание Суда и на наличие проблем, связанных с возможным отступлением от принципа субсидиарности (п. 4.4), высказал предложения, направленные на укрепление диалога между Судами, и др.

Подведем итог сказанному. Присоединяясь к Конвенции, ее участники, вопреки мнению сторонников буквального понимания сформулированного в ст. 46 Конвенции требования об обязательности, не договаривались о наделении Европейского суда безграничной властью (усмотрением) в толковании абстрактных норм Конвенции. Пределы усмотрения сформулированы в иных подлежащих применению нормах международного права, признающих, в частности, общеобязательность уважения национального публичного порядка и суверенитета, а также международного публичного порядка.

Подразумеваемые условия деятельности Европейского суда, нарушение которых может привести к отказу национальных властей от исполнения вынесенного в отношении их постановления (правовая определенность актов ЕСПЧ, соблюдение общепризнанных принципов справедливого правосудия, учет особенностей иерархии норм международного права и национальных конституций и др.), основаны и на общих положениях самой Конвенции, практики их толкования ЕСПЧ.

Определяющими в этом вопросе являются принцип субсидиарности деятельности ЕСПЧ и принцип широкого поля усмотрения национальных властей. Наряду с этими принципами принцип сотрудничества международных и национальных властей в деле защиты прав и свобод человека диктует не только необходимость взаимного уважения принимаемых решений, но и признание права на отказ от обязательности и исполнения ошибочных решений в исключительных случаях, т.е. когда соответствующее решение является явно необоснованным или (и) принято с явным нарушением общепризнанных процедурных и иных требований.

В заключение также добавлю, что в качестве практического процедурного шага по укреплению субсидиарной роли и дальнейшему повышению авторитета Европейского суда, возможно, следует взять на вооружение механизм консультаций, заложенный на уровне Европейского союза в Протоколе о применении принципов субсидиарности и пропорциональности, утвержденном в Лиссабоне Заключительным актом N 2007/C 306/02 13 декабря 2007 г. В случае предполагаемого противоречия между постановлением национального конституционного суда (органа конституционного надзора) и готовящимся постановлением ЕСПЧ последний должен будет самостоятельно обращаться в соответствующий конституционный суд или иной орган, осуществляющий функции конституционного надзора, за консультациями по возможному противоречию. Такой запрос должен рассматриваться в ускоренном порядке.

Данное предложение является дополнительной и своего рода встречной процедурной мерой к сформулированному в Протоколе N 16 к Конвенции предложению о запросах национальных властей, направляемых Европейскому суду. Возможность и обязательность встречных запросов должны будут снизить риск принятия ошибочных решений и, как результат, повысить эффективность диалога между национальными судебными органами и Европейским судом.

К СТАТЬЕ 1 КОНВЕНЦИИ

Н.Г. МИХАЙЛОВ

К ВОПРОСУ О ТОЛКОВАНИИ И ПРИМЕНЕНИИ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ

ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА КРИТЕРИЕВ ЭФФЕКТИВНОГО КОНТРОЛЯ

Михайлов Николай Геннадьевич.

Доктор юридических наук, доцент. Заместитель руководителя Аппарата Уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека - заместителя Министра юстиции Российской Федерации; действительный государственный советник юстиции Российской Федерации 3-го класса.

В центре внимания автора проблема осуществления юрисдикции государства на территории за его пределами как условие возможного признания его ответственности по смыслу ст. 1 Европейской конвенции по правам человека за действия или бездействие, которые могут быть расценены как нарушение конвенционных прав и свобод. В работе анализируются выявленные в практике Европейского суда исключительные обстоятельства, служащие основанием установления юрисдикции государства за пределами его территориальных границ (иначе именуемые критериями определения экстерриториальной юрисдикции государств). Особое внимание уделено такому обстоятельству (критерию), как наличие эффективного контроля со стороны государства над пространством, находящимся вне его пределов, что уже признавалось ЕСПЧ основанием возложения на государство ответственности по обеспечению гарантированных Конвенцией прав на соответствующей территории, - данный опыт был приобретен в связи с делами по жалобам против Российской Федерации.

The Problem of Interpretation and Application by the European Court of Human Rights of Effective Control's Criteria

N. Mikhailov

The author focuses on the issues of the exercise of jurisdiction by the State in the territory outside as a condition for the possible recognition of its responsibility within the meaning of Article 1 of the European Convention on Human Rights for the acts or omissions which can be regarded as a violation of the rights and freedoms guaranteed by the Convention. The article analyzes an exceptional circumstances which justify the exercise of jurisdiction of the state outside of its territorial boundaries (or criteria of determining the extraterritorial jurisdiction of States), identified in the practice of the European Court of Human Rights. Special emphasis is made on such circumstance (criteria) as the existence of effective state control over the territory outside it that was already recognized as a basis of laying responsibility on the state in order to ensure the fundamental rights guaranteed by the Convention in the relevant territory, - the experience was acquired with respect to cases against the Russian Federation.

В Постановлении по делу Аль-Скейни <1> Европейский суд для целей ст. 1 Европейской конвенции по правам человека резюмировал применимые принципы в отношении юрисдикции, осуществляемой за пределами территории государства, в частности отметив, что "юрисдикция" в соответствии со ст. 1 Конвенции является пороговым критерием. Осуществление юрисдикции является необходимым условием для возможности признания ответственности государства за действия или бездействие, которые могут быть ему вменены и которые дают повод для утверждения о нарушении прав и свобод, изложенных в Конвенции.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 7 июля 2011 г. по делу "Аль-Скейни и другие против Соединенного Королевства" (жалоба N 55721/07), § 130 - 142.

Юрисдикция обычно осуществляется на всей территории государства. Действия государств, произведенные за пределами их территорий или порождающие последствия за пределами их территорий, могут представлять собой осуществление юрисдикции в значении ст. 1 Конвенции только в исключительных случаях.

В своей прецедентной практике Европейский суд выделил несколько исключительных обстоятельств, которые могут дать основание для установления юрисдикции государства за пределами его территориальных границ. В каждом случае вопрос о наличии таких исключительных обстоятельств должен быть решен с учетом конкретных фактов. К указанным исключительным обстоятельствам относятся следующие.

Во-первых, к осуществлению юрисдикции могут быть приравнены действия дипломатических и консульских агентов, присутствующих на иностранной территории в соответствии с положениями международного права, если такие агенты имеют власть и контроль над другими.

Во-вторых, Европейский суд признавал осуществление экстерриториальной юрисдикции Договаривающимся Государством, когда ввиду разрешения, приглашения или молчаливого согласия властей данной территории оно осуществляет все или некоторые государственные полномочия, обычно осуществляемые органами власти. Так, в случае, когда в соответствии с обычаем, договором или соглашением власти Договаривающегося Государства осуществляют исполнительные или судебные функции на территории другого государства, такое Договаривающееся Государство может нести ответственность за возникающие вследствие этого нарушения Конвенции на протяжении такого периода времени, пока такие действия могут быть вменены скорее ему, нежели государству, которому данная территория принадлежит.

В-третьих, в определенных обстоятельствах применение силы представителями государства, действующими за пределами его территории, может вследствие этого поставить индивидуума под контроль со стороны государственных органов в пределах юрисдикции такого государства в значении ст. 1 Конвенции по правам человека. Данный принцип применялся в том случае, когда индивидуум арестован представителями государства за рубежом, как, например, по делам "Очалан против Турции" <1> "Исса и другие против Турции" <2>, "Аль-Саадун и Муфзи против Соединенного Королевства" <3>, "Медведев и другие против Франции" <4>. При этом Суд не считает, что признание наличия юрисдикции в указанных делах стало результатом исключительно контроля, осуществляемого Договаривающимся Государством над зданиями, самолетом или кораблем, где индивидуумы содержались. Решающим в таких делах является осуществление физической власти и контроля в отношении конкретного физического лица.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 14 декабря 2000 г. по делу "Очалан против Турции" (жалоба N 46221/99).

<2> Постановление ЕСПЧ от 16 ноября 2004 г. по делу "Исса и другие против Турции" (жалоба N 31821/96).

<3> Постановление ЕСПЧ от 2 марта 2010 г. по делу "Аль-Саадун и Муфзи против Соединенного Королевства" (жалоба N 61498/08).

<4> Постановление ЕСПЧ от 29 марта 2010 г. по делу "Медведев и другие против Франции" (жалоба N 3394/03).

Всякий раз, когда государство посредством своих представителей осуществляет контроль и власть над индивидуумом и, следовательно, юрисдикцию, на государстве лежит обязательство по ст. 1 Конвенции обеспечить индивидууму права и свободы, предусмотренные в разд. I Конвенции, которые затрагиваются в ситуации индивидуума. Таким образом, в этом смысле конвенционные права могут быть разделены и адаптированы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ЕСПЧ от 12 декабря 2001 г. по делу "Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся Государств" (жалоба N 52207/99).

В-четвертых, осуществление эффективного контроля Договаривающимся Государством над территорией за пределами своей национальной территории в результате законных или незаконных военных действий. Обязательство по обеспечению на такой территории прав и свобод, изложенных в Европейской конвенции по правам человека, возникает на основании факта такого контроля, вне зависимости от того, осуществляется он открыто, через собственные вооруженные силы Договаривающегося Государства или посредством подчиненной местной администрации. Если факт такого доминирования над территорией установлен, нет необходимости определять, осуществляет ли государство детальный контроль над политикой и действиями подчиненной местной администрации. Тот факт, что местная администрация продолжает существовать в результате оказания Договаривающимся Государством военной и иной поддержки, влечет за собой ответственность государства за ее политику и действия.

В пределах территории, находящейся под контролем, контролирующее государство несет ответственность, согласно ст. 1 Конвенции, по обеспечению полного комплекса материальных прав, закрепленных в Конвенции и дополнительных Протоколах, которые были им ратифицированы. Оно несет ответственность за любые нарушения таких прав <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ЕСПЧ от 10 мая 2001 г. по делу "Кипр против Турции" (жалоба N 25781/94), § 76, 77.

Вопрос в том, осуществляет ли Договаривающееся Государство эффективный контроль над пространством, находящимся вне пределов его собственной территории. При определении существования эффективного контроля Европейский суд прежде всего обращает внимание на численность военного присутствия в данной местности (см. Постановления по делам "Лоизиду против Турции" <1>, "Илашку и другие против Молдовы и России" <2>). Могут также применяться другие показатели, такие как степень, в которой его военная, экономическая и политическая поддержка местной подчиненной администрации обеспечивает ему влияние и контроль над данным регионом <3>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ (по существу) от 18 декабря 1996 г. по делу "Лоизиду против Турции" (жалоба N 15318/89), § 16, 56.

<2> Постановление ЕСПЧ от 8 июля 2004 г. по делу "Илашку и другие против Молдовы и России" (жалоба N 48787/99), § 387).

<3> Там же. § 388 - 394.

Суд указал на то, что принцип юрисдикции на основании эффективного контроля, изложенный выше, не замещает систему деклараций согласно ст. 56 Конвенции (бывшая ст. 63), которую государства, подписывающие Конвенцию, решают применять к заморским территориям, за международные отношения которых оно несет ответственность.

Что касается указанных Европейским судом исключительных обстоятельств, то их обычно называют критериями определения экстерриториальной юрисдикции государств. В рамках данной статьи анализу подвергается четвертый критерий (или четвертое исключительное обстоятельство).

При его анализе обращает на себя внимание то, что его определение не является исчерпывающим. Оно оставляет большой простор для произвольного толкования при принятии решения по каждому конкретному делу. В зависимости от выбранного Европейским судом подхода понятие "контроль" может включать и иные составляющие, такие как "решающее влияние", как в Постановлении по делу "Илашку и другие против Молдовы и России" <1>, и "тесные взаимоотношения путем военной, экономической, финансовой и политической поддержки", как в Постановлении по делу "Иванцок и другие против Молдовы и России" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. § 392.

<2> Постановление ЕСПЧ от 15 ноября 2011 г. по делу "Иванцок и другие против Молдовы и России" (жалоба N 23687/05), § 118.

В связи с этим следует отметить, что до настоящего времени ни по одному делу об экстерриториальной юрисдикции в отношении какого-либо другого государства, кроме России, не были использованы подобные исключительные обстоятельства для целей установления ответственности.

Другими современными международными судебными органами, в частности Международным судом ООН и Международным трибуналом по бывшей Югославии, названные составляющие эффективного контроля, а именно решающее влияние и тесные взаимоотношения, еще не применялись. Используемому ими критерию эффективного контроля придается более узкий смысл, что само по себе наталкивает на определенный вывод об обоснованности расширительного толкования ЕСПЧ данного критерия.

Общепризнано, что наиболее авторитетным судебным решением по вопросу об эффективном контроле является решение Международного суда ООН по делу "О военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа". В данном решении критерий наличия или отсутствия эффективного контроля США над вооруженными формированиями никарагуанских "контрас", боровшихся против правительства Никарагуа, был использован для того, чтобы определить, могли ли их действия рассматриваться как действия, совершенные от имени и в интересах США, и должны ли были США, финансировавшие и снабжавшие их оружием, нести ответственность за преступления, содеянные этими формированиями против гражданского населения Никарагуа. Как известно, Международный суд ООН пришел к выводу, что даже такая значительная и многосторонняя поддержка, как организация, финансирование, подготовка и экипировка никарагуанских повстанцев, назначение их руководителей, избрание их военных целей и планирование их военных операций, сама по себе не является достаточным основанием для вменения США ответственности за действия никарагуанских повстанцев и свидетельствует лишь об их частичной зависимости от властей США <1>.

--------------------------------

<1> Решение ЕСПЧ от 27 июня 1986 г. "О военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа", § 109 - 115.

Позднее Международный трибунал по бывшей Югославии и Международный суд ООН в наиболее часто цитируемых по рассматриваемой проблеме решениях по делам "Обвинитель против Налетилича и Мартиновича" и "Конго против Уганды" соответственно выделили пять основных критериев, свидетельствующих об установлении государством эффективного контроля на территории иностранного государства, а именно:

1) оккупирующая держава осуществляет свою власть над оккупированными властями, которые утратили способность к общественным функциям;

2) вражеские силы сдались, повержены или отступили;

3) оккупирующая держава имеет достаточное присутствие своих сил;

4) над территорией установлена временная администрация;

5) оккупирующая держава издает указы гражданскому населению и контролирует их исполнение <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Карасин Г. "Оккупация" Южной Осетии и Абхазии: мифы и реальность // Международная жизнь. 2012. N 8. С. 10; http://interaffairs.ru/virtualread/ia_rus/082012/index.html.

На наш взгляд, для установления факта осуществления эффективного контроля над территорией иностранного государства достаточно было бы одного, более общего критерия, а именно "оккупирующая держава должна осуществлять свою власть над оккупированными властями", т.е. реализовывать властные функции, включающие в том числе установление временной администрации и издание указов гражданскому населению.

Представляется, что выделенные критерии могут быть использованы для определения наличия или отсутствия эффективного контроля только по смыслу международного гуманитарного права, когда речь идет об оккупации, т.е. временном насильственном занятии вооруженными силами государства территории другого государства.

Ситуация, когда имеет место осуществление эффективного контроля Договаривающимся Государством над территорией за пределами своей национальной территории в результате законных или незаконных военных действий, подпадает под действие норм международного гуманитарного права, а не права прав человека, одним из источников которого является Европейская конвенция по правам человека. Таким образом, использование данного критерия возможно, когда имеет место оккупация по смыслу международного гуманитарного права, нормы которого применяются на оккупированной территории до окончания оккупации.

Следовательно, если ЕСПЧ фактически приравнивает территории, на которых расположены ограниченные контингенты российских войск, к оккупированным территориям, хотя в реальности это не соответствует действительному положению дел, то в соответствии с такой логикой распространение на указанные территории прав, гарантированных Конвенцией, является необоснованным. Соответственно, Европейский суд не обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся оккупации территорий.

В дополнение к этому обязательным признаком режима оккупации является осуществление вооруженными силами одного государства эффективного контроля над территорией и населением другого государства. В международном гуманитарном праве под эффективным контролем обычно понимается осуществление оккупационными войсками административных и полицейских функций на соответствующей территории, а также издание ими обязательных для местного населения нормативных актов. Существенным является также и то, что оккупационные силы размещаются по всей оккупированной территории, что позволяет реально осуществлять непосредственный контроль.

Пребывание российских военных на каких-либо территориях за пределами Российской Федерации не подпадает ни под одну из указанных характеристик. Они компактно размещены в пределах территорий военных баз, не вмешиваются в жизнь местного населения, не издают каких-либо нормативных правовых актов и не осуществляют полицейских или административных функций. Только власти, избранные местным населением, осуществляют эффективный контроль над своими территориями и проживающим на них населением независимо от оказания Россией гуманитарной помощи населению этих территорий.

Более того, при беспристрастном толковании Конвенции можно прийти к однозначному выводу, что ни одно из ее положений не может быть истолковано как позволяющее распространять юрисдикцию по ст. 1 Конвенции на территорию, находящуюся за пределами национальной территории государств-участников. Конвенцией предусмотрено экстерриториальное применение положений только лишь путем явно выраженного заявления на основании ст. 56, которая разрешает государствам-участникам определять, возможно ли применение положений Конвенции в отношении конкретно установленных заморских территорий, за международные отношения которых они отвечают; дает разрешение на ограниченное применение положений Конвенции для того, чтобы надлежащим образом учесть местные условия, и позволяет государствам-участникам в свете данных обстоятельств решать, распространять ли юрисдикцию Европейского суда на данные территории.

В иных случаях распространение юрисдикции по ст. 1 Конвенции за пределы национальной территории государства-участника было бы возможно только на тех территориях, где контроль, установленный государством-участником, по сути, равнозначен контролю, который осуществляется им на своей территории. Ни по одному из дел против Российской Федерации в ЕСПЧ не было доказано, что такой уровень ее контроля над иностранными территориями был достигнут.

Следует отметить, что Европейский суд не всегда признавал действия вооруженных сил государства-участника за пределами его территории основанием для установления экстерриториальной юрисдикции. Так, в деле "Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся Государств" он пришел к выводу, что бомбардировки территории СРЮ самолетами НАТО не представляли собой эффективного контроля над территорией СРЮ. В Постановлении по делу "Исса и другие против Турции", установив, что турецкие военные проводили боевую операцию на территории Северного Ирака, Суд указал на то, что обстоятельства дела не позволили ему прийти к заключению, что Турция установила этими действиями полный и эффективный контроль над указанной территорией <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 16 ноября 2004 г. по делу "Исса и другие против Турции", жалоба N 31821/96.

Более того, Европейская конвенция по правам человека не регулирует действия государств, которые не являются ее сторонами, а также не является средством, требующим от Договаривающихся Сторон навязывать стандарты Конвенции другим государствам <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 7 июля 1989 г. по делу "Серинг против Соединенного Королевства", жалоба N 14038/88, § 86.

В рамках рассматриваемого вопроса интерес представляет позиция Микеле де Сальвиа - секретаря-канцлера и главного юридического советника Европейского суда по правам человека в отставке, который в своем известном труде "Прецеденты Европейского суда по правам человека", говоря о понятии юрисдикции, в частности, отметил, что "действия или бездействие, совершенные за пределами территории этого государства, могут быть также вменены государственным властям, стоит только установить причинную связь (выделено мной. - Н.М.) между разоблаченными действиями или бездействием и этими властями" и что распространение понятия юрисдикции на действия, совершенные за пределами территории этих государств - членов Конвенции, является исключительным фактом, нуждающимся каждый раз в особом обосновании в зависимости от обстоятельств конкретного дела <1>.

--------------------------------

<1> Де Сальвиа М. Введение. II. Юрисдикция - Толкование. § 27 // Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

На наш взгляд, важным здесь является необходимость в установлении причинно-следственной связи между действиями или бездействием, совершенными за пределами территории государства, и нарушениями Конвенции, а также то, что распространение понятия юрисдикции на действия, совершенные за пределами территории этих государств, является исключительным фактом, что, однако, не должно толковаться в том смысле, что такое распространение должно применяться исключительно в отношении одной страны - России.

В постановлениях по делам против России, в которых была установлена ответственность властей вследствие эффективного контроля, позиция Европейского суда весьма уязвима с точки зрения логики, в частности в отношении доказывания наличия необходимых причинно-следственных связей. Так, в качестве причины нарушений прав человека в Приднестровье Европейский суд признает оказание Россией гуманитарной помощи населению этого региона. Таким образом, он отмечает, что именно данная причина с неизбежностью порождает следствие в форме установленных им нарушений.

Однако даже если предположить, что действительно имеют место такие обстоятельства, как решающее влияние или тесные взаимоотношения путем военной, экономической, финансовой и политической поддержки, то Суду необходимо приводить убедительные доказательства, что указанные обстоятельства с неизбежностью обусловили нарушения прав человека, что именно они стали причиной указанных нарушений. В связи с этим приходится констатировать, что в постановлениях по делам против Российской Федерации, в которых ЕСПЧ установил экстерриториальную ответственность, убедительных доказательств неизбежности нарушения прав человека вследствие оказания Россией гуманитарной помощи местному населению приведено не было.

Я.С. КОЖЕУРОВ

ПРИСВОЕНИЕ ПОВЕДЕНИЯ, ЮРИСДИКЦИЯ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ:

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ В ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА

ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

Кожеуров Ярослав Сергеевич.

Доцент кафедры международного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА).

В 1998 г. с отличием окончил Московскую государственную юридическую академию, в 2001 г. там же защитил кандидатскую диссертацию.

Является автором более 50 публикаций.

В статье анализируется развитие концепции экстратерриториальной юрисдикции в практике ЕСПЧ и, в частности, использование понятия "эффективный контроль". По мнению автора, развивая указанную концепцию, ЕСПЧ не выдвигает "своего собственного толкования" хорошо известных в международном праве стандартов присвоения государству поведения лиц, действующих под его руководством или контролем ("Никарагуа тест", "Тадич тест"), в чем его зачастую упрекают, а допускает, умышленно или неумышленно, смешение совершенно разных понятий - контроля как условия присвоения государству поведения негосударственных акторов (категория общего международного права) и контроля (над жертвами или территорией) как условия осуществления государством юрисдикции по смыслу ст. 1 Европейской конвенции по правам человека.

The Attribution, Jurisdiction and Responsibility: the Relationship between the Concepts in the Practice of the European Court of Human Rights

Y. Kozheurov

The article analyzes the development of the extraterritorial jurisdiction concept in the ECtHR case law and, in particular, the "effective control" doctrine application. In the author's view the Court does not propose "its own rule of interpretation" of the well-established general international law rules of attribution of conduct directed or controlled by a State ("Nicaragua test" or " test"), but it does commit, either intentionally or unintentionally, a confusion of the completely different concepts control as a prerequisite for attribution of non-state actors' conduct to a State (the concept of general international law) and control (over the territory or over the victims) as a prerequisite for exercising jurisdiction according to Article 1 of the European Convention on Human Rights.

"Империализм прав человека" - так образно попытался осудить усиливающуюся экстратерриториальную экспансию Европейского суда по правам человека британский представитель в деле "Аль-Скейни и другие против Великобритании", на что получил гневную отповедь судьи Бонелло в его совпадающем мнении: "Я полагаю, что экспортирующие войну должны позаботиться и о параллельном экспорте гарантий против жестокостей войны" <1>. Судья Бонелло уличил британские власти в "умышленном намерении провести различие между святостью прав человека в пределах своей собственной территории и их жалкой ничтожностью где-либо еще", сравнив такой подход с позицией: "джентльмен дома - хулиган в гостях" <2>. В деле Аль-Скейни Великобритания была признана ответственной за причинение смерти шести гражданским лицам британскими военнослужащими в г. Басра (Южный Ирак).

--------------------------------

<1> Al-Skeini and Others v. the United Kingdom [G.C.], N 55721/07, 7 July 2011. Concurring Opinion of Judge Bonello. Para. 38.

<2> Ibid. Paras. 17, 18.

"Империализм прав человека" в практике ЕСПЧ набирает обороты, что приводит как ко все большему стиранию границ юрисдикции внутри "канонической" территории ЕСПЧ (Северный Кипр <1>, Приднестровье <2>, Нагорный Карабах <3>), так и к тому, что условие ratione loci уже больше не ограничивается пределами Европы (Судан <4>, Кения <5>, Иран <6>, Ирак <7>, открытое море вблизи Островов Зеленого Мыса <8>).

--------------------------------

<1> Loizidou v. Turkey (Preliminary Objections) [G.C.], N 15318/89, 23 March 1995; Cyprus v. Turkey [G.C.], N 25781/94, 10 May 2001; Manitaras and Others v. Turkey (dec.), N 54591/00, 3 June 2008.

<2> and Others v. Moldova and Russia [G.C.], N 48787/99, 8 July 2004; Ivantoc and Others v. Moldova and Russia, N 23687/05, 15 November 2011; Catan and Others v. the Republic of Moldova and Russia [G.C.], N 43370/04, 18454/06, 8252/05, 19 October 2012.

<3> Chiragov and Others v. Armenia [G.C.], N 13216/05, 16 June 2015.

<4> Ramirez Sanchez v. France, N 28780/95, Decision, Commission (Plenary), 24 June 1996.

<5> v. Turkey [G.C.], N 46221/99, 12 May 2005.

<6> Pad and Others v. Turkey (dec.), N 60167/00, 28 June 2007.

<7> Al-Skeini; Al-Saadoon & Mufdhi v. the United Kingdom (dec.), N 61498/08, 3 July 2009; Al-Jedda v. the United Kingdom [G.C.], N 27021/08, 7 July 2011; Hassan v. the United Kingdom [G.C.], N 29750/09, 16 September 2014; Jaloud v. the Netherlands [G.C.], N 47708/08, 20 November 2014.

<8> Medvedyev and Others v. France [G.C.], N 3394/03, 29 March 2010.

Крайне актуальными вопросы экстратерриториального действия ЕКПЧ становятся в отношении Российской Федерации. В 2004 г. в деле "Илашку и другие против Молдовы и России" Суд пришел к выводу, что российские власти содействовали как военным, так и политическим путем созданию сепаратистского режима в Приднестровье, что позволило последнему выжить, укрепиться и приобрести определенную автономность от Молдовы. Участие военнослужащих бывшей 14-й армии в приднестровско-молдавском конфликте, официальная и неофициальная передача оружия и иного военного имущества силам Приднестровской Молдавской Республики (ПМР), финансовая поддержка ПМР со стороны России (списание 100 млн. долл. долга, поставки газа по сниженным ценам и др.), присутствие российских миротворческих сил в зонах безопасности привели Суд к выводу, что ПМР "остается под эффективным управлением или по меньшей мере под решающим влиянием Российской Федерации и что в любом случае она выжила благодаря военной, экономической, финансовой и политической поддержке, которую оказывает ей Российская Федерация" <1>. На этом основании Суд признал Россию ответственной за обращение с заявителями, осуществлявшееся властями ПМР.

--------------------------------

<1> Ilascu. Paras. 382 - 393.

В 2012 г. в деле "Катан и другие против Молдовы и России" предметом рассмотрения являлось закрытие властями ПМР молдавских школ в Приднестровье с преподаванием на латинской графике. Основываясь на прецеденте дела Илашку, ЕСПЧ снова заключил, что "ПМР могла продолжать существование, сопротивляясь усилиям Молдавии и международного сообщества по разрешению конфликта и обеспечению демократии и верховенства права в регионе, лишь благодаря российской военной, экономической и политической поддержке. При таких обстоятельствах высокий уровень зависимости ПМР от российской поддержки убедительно свидетельствовал о том, что Российская Федерация осуществляла эффективный контроль и решающее влияние на администрацию ПМР в период школьного кризиса" <1>.

--------------------------------

<1> Catan. Para. 122. Совсем недавно ЕСПЧ снова подтвердил те же подходы в деле Mozer v. Republic of Moldova and Russia [G.C.], N 11138/10, 23 February 2016.

Эти два Постановления вызвали беспрецедентно жесткую реакцию российских властей. После дела Илашку Министерство иностранных дел РФ выразило "недоумение непоследовательностью, противоречивостью, субъективностью и явной политической ангажированностью Европейского суда по правам человека в Страсбурге". По мнению российского МИДа, налицо "сознательное манипулирование со стороны членов Суда важнейшими юридическими понятиями, что является очередным проявлением практики "двойных стандартов". Если в деле, связанном с бомбардировками Югославии странами Североатлантического альянса, Суд встал на защиту натовцев, прикрывшись принципами территориальной юрисдикции <1>, то в "деле Илашку" тот же Суд использовал в своих интересах противоположный принцип экстерриториальной юрисдикции, фактически исходя из ложной посылки о том, что на территории Приднестровья юрисдикция осуществляется Российской Федерацией" <2>.

--------------------------------

<1> Имеется в виду дело: Bankovic and Others v. Belgium and Others [G.C.] (dec.), N 52207/99, 12 December 2001.

<2> Заявление МИД РФ в связи с Постановлением Европейского суда по правам человека в Страсбурге по "делу Илашку" от 8 июля 2004 г. // http://www.mid.ru/maps/md/-/asset_publisher/dfOotO3QvCij/content/id/465018.

"Предвзятым", "юридически сомнительным" и указывающим "на политическую подоплеку" российский МИД назвал и Постановление по делу Катан: "Подгонку проблемы школ под прецедент "дела "Илашку", связанного с совершенно иными обстоятельствами военной вспышки конфликта в Приднестровье в 1991 году, иначе как насилием над правовой логикой назвать нельзя" <1>. "Явно политизированным" назвал Постановление по делу Катан министр иностранных дел России С.В. Лавров. Отвечая на вопрос об обязательности исполнения решений ЕСПЧ, министр подчеркнул: "До сих пор мы выплачиваем деньги даже по решениям, с которыми категорически не согласны, как, например, по известному делу "Илие Илашку". Но когда от России требуют предпринять практические действия, ссылаясь на то же Приднестровье, где мы якобы осуществляем эффективный контроль, мы это просто игнорируем как неприемлемый подход" <2>. Уполномоченный РФ при ЕСПЧ Г.О. Матюшкин назвал Постановление по делу Катан "неисполнимым" <3>. До сих пор Россия не спешит его исполнять, в том числе в части выплаты более 1 млн. евро присужденной компенсации. В сообщении властей Российской Федерации Комитету Министров Совета Европы относительно дела Катан от 5 марта 2015 г. утверждается, что "в этом деле ЕСПЧ предложил свое собственное толкование доктрины "эффективного контроля" в отношении территории Приднестровья, присвоив России ответственность за действия, которые она не совершала и которые ее не могут касаться... Такой подход не соответствует нормам международного права, судебной практике других международных судов и Проекту статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, разработанному Комиссией международного права ООН" <4>.

--------------------------------

<1> Заявление МИД РФ в связи с Постановлением Европейского суда по правам человека по делу "Катан и другие против Молдавии и Российской Федерации" от 19 октября 2012 г. // http://www.mid.ru/foreign_policy/rso/coe/-/asset_publisher/uUbe64ZnDJso/content/id/138286.

<2> За и ПРОтив. Сергей Лавров о внешнеполитических врагах, о возможной войне между США и Ираном и многом другом // Российская газета (федеральный выпуск). 2012. 24 октября. N 5918 (http://www.rg.ru/printable/2012/10/23/lavrov-poln.html).

<3> Чужой закон России не писан. Юридический форум сосредоточился на международной тематике // КоммерсантЪ. 2014. 19 июня. N 103 (http://www.kommersant.ru/doc/2493812).

<4> Communication from the Russian Federation (05/03/2015) DH-DD(2015) 265.

Озабоченность российских властей, равно как и их эмоциональная реакция, вполне объяснима. Уже признана приемлемой и ждет своего рассмотрения по существу межгосударственная жалоба Грузии против России, в которой центральное место занимают вопросы предполагаемой ответственности России за действия абхазских и югоосетинских властей <1>. Кроме межгосударственной жалобы своего рассмотрения ждут еще 208 индивидуальных жалоб (с общим количеством заявителей более 900), поданных против Российской Федерации в контексте того же конфликта, а также еще 20 - против Грузии и России одновременно <2>. Краеугольным камнем вопросы экстратерриториальной ответственности предстанут и в трех межгосударственных жалобах, поданных Украиной против России в связи с событиями в Крыму и Восточной Украине <3>. В Секретариате Суда зарегистрировано более 1400 индивидуальных жалоб в указанном контексте, в подавляющем большинстве - одновременно против Украины и России, пять из которых уже коммуницированы <4>. В связи с этим вопросы экстратерриториального действия Европейской конвенции по правам человека в контексте норм общего международного права, регулирующих присвоение поведения государству для целей ответственности, требуют серьезного теоретического осмысления.

--------------------------------

<1> Georgia v. Russia (II) (dec.), N 38263/08, 13 December 2011.

<2> Press Release issued by the Registrar of the Court, ECHR 150 (2011), 22.09.2011. Еще 1712 индивидуальных жалоб подано против Грузии.

<3> Ukraine v. Russia (N 20958/14); Ukraine v. Russia (II) (N 43800/14); Ukraine v. Russia (IV) (N 42410/15).

<4> Press Release issued by the Registrar of the Court, ECHR 296 (2015), 01.10.2015.

Возможные объяснения того, почему ЕСПЧ пришел к столь удручающим и влекущим долгосрочные негативные последствия выводам в деле Илашку, могут быть самыми разными - от действительно банальной политической ангажированности до единственно возможного, по мнению Суда, способа выполнения его благородной и сложной миссии - искоренения безнаказанности серьезных нарушений прав человека (того самого "империализма прав человека"). Очевидно, что высокие гуманитарные идеалы ЕСПЧ не позволяют ему считать нормальной ситуацию, при которой в центре Европы грубое нарушение есть, а виновного нет, в силу неспособности признанного государства контролировать часть своей территории и непризнания того, кто ее фактически контролирует. Как отметил Суд в деле "Кипр против Турции", "любое другое решение привело бы к созданию вызывающего сожаление вакуума в системе защиты прав человека на территории, о которой идет речь, ибо проживающие там лица лишаются преимуществ, предоставляемых основными гарантиями Конвенции, и своего права потребовать от какой-либо Высокой Договаривающейся Стороны объяснений по поводу нарушения своих прав в ходе слушаний в Европейском суде" <1>.

--------------------------------

<1> Cyprus v. Turkey. Para. 78.

Однако автору, занимающемуся проблемами ответственности государств по общему международному праву в их приложении в том числе к специальным, так называемым автономным (self-contained) режимам, к которым относится и международное право прав человека, представляется, что реакция российских властей относительно дел Илашку и Катан не совсем верная. Автор разделяет точку зрения <1>, согласно которой ЕСПЧ не выдвигал "своего собственного толкования" хорошо известных в международном праве стандартов присвоения государству поведения лиц, действующих под его руководством или контролем ("Никарагуа тест", "Тадич тест"), а допустил, умышленно или неумышленно, юридическую ошибку - смешал понятия "ответственность" и "юрисдикция", или, если быть более точным, смешал контроль как условие присвоения государству поведения негосударственных акторов и контроль (над жертвами или территорией) как условие установления осуществления государством юрисдикции по смыслу ст. 1 Европейской конвенции по правам человека.

--------------------------------

<1> Milanovic M. Grand Chamber Judgment in Catan and Others // EJIL: Live! Blog of the European Journal of International Law // http://www.ejiltalk.org/grand-chamber-judgment-in-catan-and-others/.

А начиналась мотивировка Суда по делу Илашку "за здравие": "Осуществление юрисдикции - необходимое условие для того, чтобы Договаривающееся Государство могло быть признано ответственным за присваиваемые ему действия или бездействие, которые дают основания для утверждений о нарушении прав и свобод, предусмотренных Конвенцией" (выделено мной. - Я.К.) (п. 311). В этой лаконичной фразе удивительно точно определены места и соотношение понятий, которые являются темой статьи, - юрисдикция, ответственность, присвоение поведения. К сожалению, дальнейшие рассуждения Суда, мягко говоря, далеки от стройности, которая была задана этим изначально верным постулатом.

Присвоение поведения и ответственность - категории общего международного права, кодифицированного Комиссией международного права (КМП) ООН в Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г. <1> (далее - Статьи 2001 г.). Юрисдикция позиционируется Судом как специфическое условие, присущее международному праву прав человека, в отличие от общего международного права. Однако, как будет показано далее, это не совсем так - понятие юрисдикции вполне органично вписывается в ту конструкцию ответственности, которую сформулировала КМП ООН. С нее и начнем.

--------------------------------

<1> Ответственность государств за международно-противоправные деяния (приложение к Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН A/RES/56/83 от 12 декабря 2001 г.).

В самом общем виде международная ответственность - это юридические последствия международно-противоправного деяния государства. Международно-противоправное деяние (МПД) - действие или бездействие государства, которое (1) присваивается государству по международному праву и (2) представляет собой нарушение международно-правового обязательства данного государства (ст. 2 Статей 2001 г.). Таким образом, КМП ООН выделяет всего два необходимых и достаточных признака любого международно-противоправного деяния - присвоение и противоправность. В деле о дипломатическом и консульском персонале Международный суд ООН отметил, что для установления ответственности Ирана за захват американского посольства "во-первых, необходимо определить, насколько юридически соответствующие деяния могут рассматриваться в качестве присваиваемых иранскому государству. Во-вторых, следует рассмотреть вопрос об их совместимости или несовместимости с обязательствами Ирана по действующим договорам или по другим нормам международного права, которые могут быть применимы" <1>.

--------------------------------

<1> Решение от 24 мая 1980 г. по делу о дипломатическом и консульском персонале. // ICJ Reports. 1980. P. 29 (para. 56).

Присвоение поведения государству - процесс квалификации деяний органов, агентов, представителей государства и иных лиц и образований в качестве деяния государства. Государство - консолидированный, абстрактный субъект. "Государство не может действовать само по себе" <1>, деяние государства должно предполагать действие или бездействие какого-либо лица или органа. Правила присвоения позволяют определить, чьи действия должны рассматриваться как действия государства.

--------------------------------

<1> Комментарий Комиссии международного права к Статьям об ответственности государств за международно-противоправные деяния // Доклад Комиссии международного права о работе ее пятьдесят третьей сессии (23 апреля - 1 июня и 2 июля - 10 августа 2001 года). Документ А/56/10 // Ежегодник Комиссии международного права. 2001. С. 59.

По меткому и лаконичному выражению Эдуардо Хименеса де Аречаги, "государство отвечает за свои органы, только за свои органы и за все свои органы" <1>. По общему правилу присвоения государство отвечает за деяния всех своих органов и должностных лиц независимо от их функции в системе разделения властей, независимо от их места в иерархии, а также независимо от федеративного и административно-территориального деления государства (ст. 4 Статей 2001 г.). Как следствие, государству не присваивается поведение частных лиц. Государство не отвечает за действия частных лиц, но у государства может возникнуть международная ответственность за свои деяния в связи с действиями частных лиц. В частности, в силу обязательства проявлять должную осмотрительность (due diligence) государство обязано принимать все необходимые меры для предотвращения и пресечения нарушений международного права лицами, находящимися под его юрисдикцией, для расследования таких преступлений и наказания виновных - как мы видим, эта хорошо известная (еще со времен известного арбитражного разбирательства по делу судна "Алабама" 1870 г.) концепция фигурирует в практике ЕСПЧ под названием "позитивные обязательства".

--------------------------------

<1> Хименес де Аречага Э. Современное международное право (пер. с исп.). М., 1983. С. 417.

Помимо общего правила присвоения в Статьях 2001 г. кодифицированы и особые, специальные правила присвоения, важнейшее значение среди которых в контексте настоящего обсуждения имеет правило, сформулированное в ст. 8: поведение лица или группы лиц, не являющихся органами государства, рассматривается как деяние государства по международному праву, если это лицо или группа лиц фактически действует по указаниям либо под руководством или контролем этого государства при осуществлении такого поведения. Относительно степени необходимого для присвоения поведения контроля в международной судебной практике сложилось несколько подходов, известных как "Никарагуа тест" и "Тадич тест". Международный суд ООН сформулировал доктрину, согласно которой для установления ответственности государства за действия контролируемых им частных лиц необходимо доказать, что они действовали согласно указаниям государства или под его "эффективным контролем". При этом такой "эффективный контроль" должен осуществляться или такие указания государства должны даваться в отношении каждой операции, в ходе которой происходили заявленные нарушения, а не главным образом в отношении общей деятельности, осуществляемой лицами или группами лиц, совершивших такие нарушения <1>.

--------------------------------

<1> Решение от 27 июня 1986 г. по делу о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа ("Никарагуа против США") // ICJ Report. 1986. P. 62, 64 - 65 (paras. 109, 115); решение от 26 февраля 2007 г. по делу о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него ("Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории") // ICJ Reports. 2007. P. 143 - 144 (paras. 400 - 405).

Ключевым в этом отношении представляется дело о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа ("Никарагуа против США"). Требование Никарагуа заключалось в признании Соединенных Штатов ответственными за поведение сил "контрас", в первую очередь за совершенные ими многочисленные нарушения международного гуманитарного права. Международный суд ООН признал, что подготовка, вооружение, снаряжение, финансирование и снабжение сил "контрас" или любая другая помощь, осуществленная Соединенными Штатами, представляет собой нарушение принципа невмешательства во внутренние дела <1>. Однако Суд отверг более широкое по своему характеру требование Никарагуа о присвоении Соединенным Штатам всего поведения сил "контрас" на основании того, что Соединенные Штаты не осуществляли полного контроля над этими силами. Суд заключил, что, "несмотря на широкую финансовую и другую поддержку, оказывавшуюся им Соединенными Штатами, нет однозначных свидетельств того, что Соединенные Штаты действительно осуществляли такую степень контроля во всех областях, что можно было бы считать, что "контрас" действовали от их имени... Все упомянутые выше формы участия Соединенных Штатов и даже общий контроль государства-ответчика над силами, которые во многом зависели от них, сами по себе, без дополнительных доказательств, не означают, что Соединенные Штаты руководили действиями, нарушавшими права человека и нормы гуманитарного права, на которые ссылается государство-истец, или принуждали к совершению таких действий. Такие действия вполне могли совершаться "контрас" без контроля со стороны Соединенных Штатов. Для возникновения юридической ответственности Соединенных Штатов за это поведение необходимо в принципе доказать, что это государство осуществляло эффективный контроль за военными и полувоенными операциями, в ходе которых были совершены заявленные нарушения" <2>.

--------------------------------

<1> Дело о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа. P. 136 (paras. 292).

<2> Дело о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа. P. 62, 64 - 65 (paras. 109, 115).

Таким образом, несмотря на признание ответственности Соединенных Штатов за оказание поддержки "контрас", действия "контрас" были присвоены Соединенным Штатам только в отдельных случаях (семь эпизодов) на основании доказанного в ходе судебного разбирательства фактического участия американского персонала в военных операциях и руководства ими. Например, Суд присвоил Соединенным Штатам действия группировки UCLA, состоящей из граждан латиноамериканских стран, которые за плату от сотрудников ЦРУ и по их указаниям минировали территориальные воды Никарагуа и взрывали нефтяные установки и трубопроводы: "Хотя не доказано, что личный состав американских вооруженных сил принимал непосредственное участие в операциях, агенты Соединенных Штатов участвовали в планировании, руководстве, поддержке и исполнении операций. Исполнение было задачей преимущественно группировки UCLA, тогда как граждане США участвовали в планировании, руководстве и поддержке. Присваиваемость Соединенным Штатам этих нападений представляется Суду установленной" <1>. Суд признал, что UCLA, находившаяся в полной зависимости от агентов ЦРУ, была органом США де-факто.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 40 (para. 86).

Из дела видно, что Международный суд ООН задал весьма высокий пороговый уровень участия государства в действиях частных лиц, чтобы можно было считать, что данные силы действуют от имени данного государства. По мнению Суда, одного лишь общего контроля за вооруженными группировками недостаточно для присвоения их поведения государству, необходимо доказать фактическое руководство и контроль за конкретными действиями.

Данный подход подвергался и подвергается критике <1>. Розалин Хиггинс писала в 1994 г. относительно решения по делу Никарагуа: "Критики утверждали, что это поощрение низкопробного терроризма, потому что государство, против которого он направлен, не может использовать силу в порядке самообороны от него" <2>. Критика особенно возросла после терактов 11 сентября 2001 г. и последовавшей за ними атакой Соединенных Штатов против Афганистана, фактическое правительство которого позволяло, чтобы Аль-Каида использовала его территорию в качестве баз для террористов и для организации и совершения ими террористических нападений, а также укрывало террористов, что многими было расценено как изменение стандартов концепции вооруженного нападения в смысле ст. 51 Устава ООН.

--------------------------------

<1> См., например: D'Amato A. Trashing Customary International Law // American Journal of International Law. 1987. Vol. 81. P. 101 - 105.

<2> Higgins R. Problems and Process: International Law and How We Use It. Oxford, 1994. P. 250 - 251.

Стандарты, заданные Международным судом ООН, не всегда поддерживались судебной практикой других учреждений. Например, вопросы руководства и контроля рассматривались Апелляционной камерой Международного трибунала по бывшей Югославии в деле "Прокурор против Тадича", при этом Апелляционная камера подчеркнула, что "условием присвоения государству по международному праву деяний частных физических лиц является контроль со стороны государства за такими лицами. Однако степень такого контроля зависит от фактических обстоятельств каждого дела. Апелляционная камера не видит причин, почему во всех без исключения случаях международное право должно требовать высокого порогового уровня при оценке такого контроля" <1>. Апелляционная камера пришла к выводу, что для признания конфликта в Боснии и Герцеговине международным и, соответственно, для применения к нему Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г. достаточно установить, что контроль со стороны Федеративной Республики Югославия над боснийскими сербами является "общим (overall) контролем, выходящим за рамки простого финансирования и оснащения таких сил и включающим участие в планировании и руководстве проведением военных операций. <...> Международное право не требует, чтобы такой контроль включал издание специальных приказов или указаний, относящихся к отдельным военным акциям" <2>.

--------------------------------

<1> Case IT-94-1, Prosecutor v. Tadic (1999), Judgement of 15 July 1999 // International Law Materials. Vol. 38. P. 1541 (para. 117).

<2> Ibid. P. 1546 (para. 145).

Однако подход, выработанный в деле "Никарагуа против США", Международный суд ООН продолжал сохранять и дальше, в том числе в делах, рассмотренных после 2001 г.

В деле о военной деятельности на территории Конго ("Демократическая Республика Конго против Уганды") 2005 г. Уганда настаивала, что провела ряд войсковых операций на территории Демократической Республики Конго в качестве самообороны от нескольких вооруженных нападений боевиков на территорию Уганды, в ходе которых в общей сложности погибло около 50 человек и больше 100 было похищено. Суд установил, что данные нападения совершались членами так называемого Союзного демократического фронта, не имевшего отношения к Правительству Демократической Республики Конго. Несмотря на то что нападения происходили с территории Демократической Республики Конго, которая не сделала ничего, чтобы предотвратить или пресечь эти нападения, в силу того, что эти районы страны практически не контролировались правительством, Суд отказался присвоить поведение боевиков Демократической Республике Конго: "Суд установил... что отсутствуют удовлетворительные доказательства причастности к этим нападениям, прямого или косвенного, правительства ДРК. Нападения не происходили от вооруженных банд или иррегулярных сил, посланных ДРК или от имени ДРК, в смысле статьи 3 (g) Резолюции Генеральной Ассамблеи 3314 (XXIX) об определении агрессии, принятой 14 декабря 1974 года. Суд придерживается точки зрения, что на основании представленных доказательств, даже если серии прискорбных нападений могут рассматриваться как кумулятивные по своему характеру, они остаются неприсваиваемыми ДРК" <1>.

--------------------------------

<1> Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda). Judgment of 19 September 2005. P. 54 (para. 146) // http://www.icj-cij.org/docket/files/116/10455.pdf.

Анализируя требование Демократической Республики Конго признать Уганду ответственной за действия повстанцев Движения за освобождение Конго (MLC) на том основании, что Уганда, по утверждениям Демократической Республики Конго, создала и контролировала это Движение, Суд пришел к выводу, что "отсутствуют убедительные доказательства предположения, что Уганда создала MLC. Уганда признала, что обучала MLC и предоставляла военную поддержку, и этому есть доказательства. Суд не получил убедительных свидетельств того, что Уганда контролировала или могла контролировать способы, которыми [лидер MLC] мистер Бемба использовал эту помощь. На взгляд Суда, поведение MLC не является ни поведением "органа" Уганды (статья 4 подготовленных Комиссией международного права Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, 2001), ни поведением образования, осуществляющего элементы государственной власти от имени Уганды (статья 5). Суд рассмотрел, действовали ли MLC "по указаниям или под руководством или контролем" Уганды (статья 8), и пришел к выводу, что отсутствуют убедительные свидетельства, указывающие, что это имеет место в настоящем деле" <1>.

--------------------------------

<1> Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda). Judgment of 19 September 2005. P. 55 - 56 (para. 160).

В 2007 г. Международный суд ООН вынес решение по делу о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г. В середине 1990-х гг. три части Боснии и Герцеговины - сербы (самопровозглашенная Республика Сербская), мусульмане и хорваты ведут кровопролитную гражданскую войну. В июле 1995 г. подразделения вооруженных формирований боснийских сербов - части Войска Сербского под руководством генерала Младича и полувоенные подразделения народной милиции "Скорпионы" провели зачистку мусульманского поселения Сребреница, убив более 7 тыс. местных жителей.

В решении 2007 г. Суд квалифицировал данные действия как акт геноцида. Босния и Герцеговина просила Суд признать Сербию и Черногорию ответственной за этот акт, т.е. за действия Войска Сербского и "Скорпионов".

Судом установлено, что существовали тесные связи политического и финансового плана между Белградом (Федеративной Республикой Югославия) и Республикой Сербской, в том числе в отношении военного управления и контроля за Войском Сербским. Суд признал, что Белград оказывал существенную военную и финансовую поддержку Республике Сербской. Некоторые генералы Войска Сербского даже получали в Белграде денежное довольствие (как бывшие военнослужащие югославской армии).

Суд установил, что ни югославские политики, ни военные не принимали непосредственного участия в планировании, подготовке и проведении этих зачисток. Суд признал, что ни Войско Сербское, ни "Скорпионы" не были органами Федеративной Республики Югославия де-юре, т.е. не были признаны в качестве таковых правом Федеративной Республики Югославия. Как сказано в решении Суда, выплата денежного довольствия некоторым офицерам Войска Сербского еще не делает их автоматически органом Федеративной Республики Югославия. Что касается "Скорпионов", в некоторых документах именовавшихся "подразделением МВД ФРЮ", то Суд не установил, что именно на середину 1995 г. они являлись органом Федеративной Республики Югославия де-юре, т.е. по праву этого государства. Кроме того, Суд напомнил, что поведение органа, предоставленного в распоряжение другого государства, не должно присваиваться первому государству, если орган действовал от имени и в интересах властей второго государства.

Суд указал, что органом можно быть и де-факто, если лицо или образование находится в "полной зависимости" от властей государства, представляя собой, по сути, только лишь их "инструмент" <1>. Суд также не установил, что лица, осуществившие геноцид в Сребренице, были настолько тесно связаны с Федеративной Республикой Югославия, что можно было бы признать их полностью зависимыми от этого государства. В указанное время ни Войско Сербское, ни "Скорпионы" не могли рассматриваться как инструмент, посредством которого действовала Федеративная Республика Югославия, и как не имеющие реальной автономии.

--------------------------------

<1> Дело о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него. P. 205 (para. 392).

Международный суд ООН еще раз подтвердил свой подход, отвергнув доводы Международного трибунала по бывшей Югославии по делу Тадича. Анализируя, присваиваются ли Сербии и Черногории действия боснийских сербов, осуществивших акты геноцида в Сребренице в 1995 г., Суд отметил: "Необходимо доказать, что они действовали согласно указаниям государства или под его "эффективным контролем". Должно быть, однако, показано, что такой "эффективный контроль" осуществлялся или такие указания государства давались в отношении каждой операции, в ходе которой происходили заявленные нарушения, а не главным образом в отношении общей деятельности, осуществляемой лицами или группами лиц, совершивших такие нарушения" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 208 (para. 400).

Международный суд ООН отметил, что заявитель не доказал, что Белградом давались какие-либо указания совершить резню в Сребренице, равно как и то, что такие указания давались со специальным намерением, характеризующим преступление геноцида.

Относительно выводов Апелляционной камеры Международного трибунала по бывшей Югославии Международный суд ООН отметил, что принцип "всеобщего контроля", примененный Апелляционной камерой для оценки причастности государства к вооруженному конфликту в целях признания конфликта международным, не может автоматически и без изменений применяться для оценки причастности государства к действиям, за которые оно должно нести ответственность. Применив свой принцип "всеобщего контроля" и для той, и для другой цели, Апелляционная камера, по мнению Международного суда ООН, вышла за пределы полномочий уголовного суда. Международный суд ООН считает, что принцип "всеобщего контроля" к вопросам ответственности государства неприменим <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 208 - 209 (paras. 402 - 405).

Тем не менее, несмотря на отмеченные различия в подходах, сложившихся в практике международных судебных учреждений, контроль в контексте присвоения поведения государству - это контроль в отношении акторов того деяния (действия или бездействия), которое, будучи присвоенным государству, далее анализируется на предмет противоправности. Это первая логическая операция, необходимая для установления наличия (отсутствия) элементов международно-противоправного деяния.

Теперь обратимся к вопросу о юрисдикции в практике ЕСПЧ. Согласно ст. 1 Европейской конвенции по правам человека "Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому находящемуся под их юрисдикцией права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции". Анализируя понятие "находящийся под юрисдикцией", ЕСПЧ в деле Банковича пришел к выводу о территориальном характере понятия "юрисдикция": "Если касаться "обычного значения" соответствующего термина в статье 1 Конвенции, Европейский суд удовлетворен тем, что с точки зрения международного публичного права юрисдикционная компетенция государства является в первую очередь территориальной. Если международное право не исключает экстратерриториального осуществления юрисдикции государством, предложенная основа такой юрисдикции (включая гражданство, флаг, дипломатические и консульские отношения, влияние, защиту, пассивную персональность и универсальность), как правило, определена и ограничена суверенными территориальными правами других суверенных государств... Европейский суд придерживается мнения, что статья 1 Конвенции должна рассматриваться как отражающая это обычное, главным образом территориальное, понятие юрисдикции, в то время как иные основания юрисдикции являются исключительными и требующими особого обоснования при определенных обстоятельствах в каждом деле" <1>.

--------------------------------

<1> . Paras. 59, 61.

Впервые Европейский суд серьезно столкнулся с экстратерриториальной юрисдикцией в делах, инициированных против Турции в связи с событиями в так называемой Турецкой республике Северного Кипра (ТРСК). В деле "Лоизиду против Турции" Суд заявил: "С учетом предмета и цели Конвенции ответственность Договаривающейся Стороны также может возникнуть, явившись результатом военного действия - законного или незаконного, таким образом, при обеспечении эффективного контроля за пространством, находящимся за пределами ее национальной территории. В этой области обязательство по защите прав и свобод, закрепленных в Конвенции, устанавливается наличием факта этого контроля, осуществляемого напрямую через вооруженные силы или подчиненную местную администрацию" <1>. Позднее в Постановлении по межгосударственной жалобе "Кипр против Турции" ЕСПЧ сделал важное уточнение: "С учетом эффективного и всеобъемлющего контроля над северной частью Кипра ее [Турции] ответственность не может ограничиваться действиями ее собственных солдат или официальных лиц в северной части Кипра, а должна быть распространена и на действия местной администрации, которая все еще существует благодаря турецким военным и другим видам поддержки. Из этого следует, что с точки зрения статьи 1 Конвенции нужно понимать так, что "юрисдикция" Турции распространяется на обеспечение всего набора основных прав, обозначенных в Конвенции и Протоколах к ней, которые она ратифицировала, и что нарушения этих прав влекут за собой ответственность властей Турции" <2>. Более того, по мнению Суда, "нет необходимости определять, как это предложили заявитель и власти Кипра, осуществляет ли на самом деле Турция всеобъемлющий контроль над политикой и действиями властей "ТРСК". Из того факта, что в северной части Кипра несут действительную службу ее многочисленные подразделения... со всей очевидностью следует, что турецкая армия осуществляет эффективный и полный контроль над этой частью острова. Такой контроль, как показывают соответствующие проверки и выяснение обстоятельств дела, влечет за собой ее ответственность за политику и действия "ТРСК" <3>.

--------------------------------

<1> Loizidou. Para. 62.

<2> Cyprus v. Turkey. Para. 77.

<3> Ibid. Para. 76.

При определении существования "эффективного контроля" Суд принимает во внимание прежде всего масштаб военного присутствия государства в регионе, а также иные факторы - например степень, до которой его военная, экономическая или политическая поддержка подчиненной местной администрации обеспечивает государству влияние и контроль над регионом <1>. В частности, в деле Илашку Суд заключил, что Приднестровская Молдавская Республика "остается под эффективным контролем или по меньшей мере под решающим влиянием Российской Федерации и в любом случае существует только благодаря военной, экономической, финансовой и политической поддержке, оказываемой Российской Федерацией" <2>. То же самое Суд установил относительно Армении и Нагорно-Карабахской республики, добавив, что эти "два образования сильно интегрированы практически по всем важным делам" <3>.

--------------------------------

<1> Al-Skeini. Para. 139.

<2> Ilascu. Para. 392.

<3> Chiragov. Para. 186.

В деле "Банкович и другие против Бельгии и 16 других Договаривающихся Государств" ЕСПЧ сделал первую попытку обобщения своей практики экстратерриториального применения ЕКПЧ: "В целом прецедентное право Европейского суда показывает, что признание им осуществления экстратерриториальной юрисдикции Договаривающимся Государством является исключительным: это происходило, когда государство-ответчик посредством эффективного контроля над соответствующей территорией и ее жителями за границей вследствие военной оккупации или посредством согласия, предложения или уступки властей такой территории осуществляет публичную власть в полном объеме или ее некоторой части, которую обычно осуществляют власти этой территории" (выделено везде мной. - Я.К.) <1>. Данный вывод Суда примечателен по двум основаниям. Во-первых, упоминанием контроля над жителями был дан зеленый свет формированию новой, на этот раз персональной, модели экстратерриториальной юрисдикции. Во-вторых, указание на необходимость осуществления публичной власти (публичных функций) позволяет Суду отграничивать военное присутствие с набором некоторых властных функций от трансграничного применения вооруженной силы (бомбардировки).

--------------------------------

<1> . Para. 71.

ЕСПЧ исходит из того, что при определенных обстоятельствах в результате применения силы государственными агентами за рубежом индивид может оказаться под контролем, а значит, и под юрисдикцией этого государства <1>. Это может произойти, например, в случае задержания индивида и помещения его под стражу агентами государства, действующими за рубежом.

--------------------------------

<1> Al-Skeini. Para. 136.

В частности, в деле "Оджалан против Турции" Суд постановил, что непосредственно после передачи заявителя турецким официальным лицам кенийскими чиновниками он был фактически под властью Турции, и поэтому на него распространяется "юрисдикция" этого государства для целей ст. 1 Конвенции, хотя в данном случае Турция осуществляла свои полномочия за пределами ее территории <1>. В деле "Медведев и другие против Франции" Суд признал, что заявители находились в пределах французской юрисдикции для целей ст. 1 Конвенции в силу того, что французский военный корабль осуществлял полный контроль над судном Winner и его экипажем с момента его задержания в открытом море <2>. В деле "Аль-Саадун и Муфди против Соединенного Королевства" Суд решил, что два иракских гражданина, содержащихся в контролируемых британскими военнослужащими тюрьмах в Ираке, подпадают под юрисдикцию Соединенного Королевства, поскольку Соединенное Королевство осуществляло полный и исключительный контроль над тюрьмами и содержащимися в них лицами <3>. К аналогичному выводу Суд пришел в деле "Хасан против Соединенного Королевства", в котором заявитель был задержан британскими военными и помещен в лагерь для интернированных лиц в Ираке <4>. В деле "Ялуд против Нидерландов" Суд признал, что, осуществляя власть и контроль над лицами, проезжающими через блокпост в Ираке, нидерландский офицер осуществлял юрисдикцию по смыслу ст. 1 Конвенции <5>.

--------------------------------

<1> Ocalan. Para. 91.

<2> Medvedyev. Para. 67.

<3> Al-Saadoon and Mufdhi. Paras. 86 - 89.

<4> Hassan. Para. 80.

<5> Jaloud. Para. 152.

Суммируя свою практику по персональной модели экстратерриториальной юрисдикции, ЕСПЧ в деле "Аль-Скейни и другие против Соединенного Королевства" <1> заявил, что "не считает, что юрисдикция в вышеперечисленных делах возникла единственно из контроля, осуществляемого Договаривающимся Государством над зданиями, самолетом или кораблем, в которых содержались индивиды. Решающим в этих делах стало осуществление физической власти и контроля над соответствующим лицом. Очевидно, что, когда государство через своих представителей осуществляет контроль и власть над лицом и, следовательно, юрисдикцию, государство обязано в силу ст. 1 Конвенции обеспечить этому лицу права и свободы, указанные в разделе I Конвенции" <2>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Мунтян Л. Аль-Скейни (Al-Skeini) и другие против Великобритании: империализм прав человека против военного империализма. Постановление Европейского суда по правам человека от 7 июля 2011 г. // Международное правосудие. 2012. N 1 (2). С. 6 - 14.

<2> Al-Skeini. Paras. 136, 137.

Таким образом, в отличие от контроля над акторами деяния, экстратерриториальная юрисдикция - это контроль или власть государства либо над территорией вне пределов своих границ (пространственная модель экстратерриториальной юрисдикции), либо над конкретным лицом (лицами), т.е. жертвой предполагаемого нарушения (персональная модель экстратерриториальной юрисдикции). Статья 1 Конвенции по правам человека обязывает государство уважать и обеспечивать всем, находящимся под его юрисдикцией, права и свободы, предусмотренные Конвенцией и (или) Протоколами к ней. Таким образом, решение вопроса о юрисдикции - это решение вопроса о существовании обязательства по ЕКПЧ, о его нахождении в силе применительно к конкретной ситуации или в отношении конкретного лица. Согласно ст. 13 Статей 2001 г. никакое деяние государства не является нарушением международно-правового обязательства, если это обязательство не связывает государство во время его совершения. Иначе говоря, юрисдикция по Европейской конвенции по правам человека непосредственно связана со вторым элементом международно-противоправного деяния - противоправностью.

Когда же в практике ЕСПЧ произошло смешение этих категорий? Уже в первых "классических" делах об экстратерриториальном действии Конвенции (Лоизиду, "Кипр против Турции") Суд начинает использовать терминологию из права международной ответственности (контроль), в том числе понятия "эффективный контроль", "всеобщий контроль" (а точнее, не мудрствуя лукаво, "эффективный всеобщий контроль"), применительно не к акторам, как это было в делах Международного суда ООН или Международного трибунала по бывшей Югославии, а к территории. В делах, где использовалась персональная модель юрисдикции, Европейский суд также начинает оперировать этими категориями, и снова применительно не к акторам, а уже к жертвам. По большому счету использование одних и тех же понятий для обозначения разных явлений само по себе еще не предосудительно (в конце концов понятие "контроль" многогранно), но хотелось бы большей ясности в рассуждениях Европейского суда, четкого отграничения одного от другого.

Наконец, смешение терминологии достигло своего апофеоза в деле Илашку, где Суд применительно к Российской Федерации и ПМР к "эффективному контролю" добавил "свое" понятие - "решающее влияние" (п. 392). При этом совершенно непонятно, о каком контроле ("решающем влиянии") говорил Суд: над кем (органами ПМР) или чем (территорией ПМР). Ведь для того, чтобы контролировать территорию (осуществлять юрисдикцию), государству нужно это делать через кого-то - через свои органы, через полностью подконтрольные де-факто местные администрации или других акторов, чье поведение присваивается государству по международному праву.

Если имелся в виду контроль над органами (а именно такая мысль первой приходит в голову по прочтении решения по делу Илашку), то это не просто игнорирование укоренившейся международной судебной практики, а прямое ей противоречие в части вопроса о степени контроля (как в отношении "Никарагуа теста", так и в отношении "Тадич теста"). При этом Европейский суд не приложил никаких усилий, чтобы хоть как-то мотивировать необходимость создания собственных специальных правил присвоения (ср. с делом Тадича, где Международный трибунал по бывшей Югославии много внимания уделил причинам, по которым он "либерализовал" консервативный подход Международного Суда ООН).

Если же имелся в виду контроль над территорией (именно так, впрочем, не очень убедительно, ЕСПЧ попытается post factum объяснить свой подход в деле Катан - см. ниже), то это тоже ничем не мотивированное в решении понижение порогового уровня контроля, сформулированного в делах Луизиду и "Кипр против Турции", поскольку степень военного присутствия Турции на Северном Кипре и России в Приднестровье кардинально различалась. Кроме того, в этом случае Европейский суд также оставил массу вопросов: ответственна ли Россия за абсолютно все действия властей ПМР, или же Россия ответственна за собственную неспособность предотвратить действия негосударственных акторов на территории под ее юрисдикцией, т.е. о нарушении каких обязательств идет речь - негативных или позитивных?

Несмотря на то что Европейский суд в деле Катан не оправдал тех надежд, которые связывались с возможностью корректировки позиции Суда по вопросу об экстратерриториальном действии Конвенции, несмотря на справедливую критику этого решения (чего стоит только лишь финт с изящным перекладыванием бремени доказывания в п. 112), тем не менее в решении по делу Катан есть пункт, который дает надежду на то, что Суд в дальнейшем будет двигаться в верном с точки зрения общего международного права направлении. Это п. 115: "Как демонстрирует вышеприведенный обзор практики Суда, тест на установление "юрисдикции" по ст. 1 Европейской конвенции по правам человека никогда не приравнивался к тесту на установление ответственности государства за международно-противоправное деяние по международному праву".

Этот вывод, конечно, неожиданный и обескураживающий, так как весь "вышеприведенный обзор практики Суда" свидетельствует именно об этом - о неразграничении "контроля" применительно к юрисдикции и применительно к присвоению (т.е. ответственности). Чего стоит хотя бы мигрирующая из одного решения в другое фраза о том, что если факт эффективного контроля над территорией установлен, то "нет необходимости определять, осуществляет ли государство-участник доскональный контроль политики и действий подчиненной местной администрации. Тот факт, что местная администрация существует благодаря военной и иной поддержке государства-участника, обусловливает ответственность этого государства за ее политику и действия" <1>. Что это, если не смешение контроля над территорией (юрисдикция) и контроля над местной администрацией (присвоение)?

--------------------------------

<1> См., например: Catan. Para. 106; Cyprus v. Turkey. Para. 76; Ilascu. Para. 315; Al-Skeini. Para. 138; и др.

Тем не менее этот новый подход Европейского суда должен только приветствоваться и поощряться, поскольку именно он в конечном счете должен привести к должному пониманию категорий ответственности и юрисдикции и к их взаимодействию, а не смешению. К сожалению, в деле Катан Суд не только не развил эту, как представляется, плодотворную мысль, он, используя презумпцию дела Илашку, "наступил на те же грабли". Опять осталось непонятным, присвоил ли ЕСПЧ России действия ПМР, за которые она должна отвечать как за свои. Или же Европейский суд склонился к мысли, что Российская Федерация должна отвечать за непредотвращение действий властей ПМР? Но тогда почему Суд совершенно не исследовал вопрос о позитивных обязательствах, о "реальной возможности" предотвращения (об этом все чаще пишут судьи в особых мнениях по делам об экстратерриториальной юрисдикции, справедливо указывая на то, что возможности государства по уважению и обеспечению прав человека на своей территории и за рубежом не могут быть равными), не учел усилия России как посредника в изменении школьной политики ПМР?

Итак, какую бы модель экстратерриториальной юрисдикции ни использовал Суд - пространственную (контроль над территорией) или персональную (контроль над жертвами), в любом случае этот контроль государство, которое "не может действовать само по себе", осуществляет через тех акторов, чье поведение может быть присвоено государству по международному праву. Этими акторами помимо органов государства могут быть и негосударственные акторы, находящиеся под эффективным (всеобщим) контролем государства. Таким образом, решение вопроса о том, может ли государство нести ответственность за нарушение Европейской конвенции по правам человека, выражается в следующих последовательных логических операциях:

1) сначала нужно решить вопрос о том, являются ли деяния конкретных акторов деяниями государства, т.е. присваиваются ли государству действия этих акторов. Для решения этого вопроса необходимо применять принципы присвоения, существующие в общем международном праве, которые, конечно же, могут и должны модифицироваться (аргументированно!) с учетом специфики международного права прав человека, но не могут полностью отвергаться или игнорироваться. В подавляющем большинстве случаев вопрос присвоения решается как бы незаметно, подспудно, без формального обращения к нему внимания. Объясняется это тем, что в подавляющем большинстве дел рассматриваются действия органов или должностных лиц государства, чье поведение очевидно присваивается государству. Но очевидность присвоения не означает отсутствия этой логической операции. Специальное и тщательное обращение к вопросам присвоения необходимо в делах, подобных кипрским или молдавским (а также грядущим юго-осетинским и восточно-украинским), когда необходимо решить вопрос о присвоении поведения негосударственных акторов - например, местных администраций. Другим все чаще возникающим в практике Европейского суда вопросом присвоения является проблема разграничения ответственности государства и международной организации, в которой также используются в собственном контексте категории "эффективного контроля" или "исключительной власти". И здесь взгляды Суда претерпели значительную эволюцию: от дел Бехрами и Сарамати <1> до дел Аль-Скейни или Ялоуд, где Суд все больше склоняется к концепции "двойного контроля" (государством и международной организацией), когда решающее значение имеет не возможность отдавать приказы и распоряжения, а возможность предотвращать нарушения, которую, по мнению Суда, государство по отношению к своим национальным контингентам практически никогда не утрачивает, даже когда передает их под командование международной организации или другого государства (Ялоуд);

--------------------------------

<1> Behrami and Behrami v. France and Saramati v. France, Germany and Norway (dec.) [G.C.], N 71412/01, 78166/01, 2 May 2007.

2) следующим вопросом является вопрос о том, контролируют ли эти лица от имени государства либо соответствующую территорию, либо конкретных лиц, т.е. осуществляет ли государство юрисдикцию в смысле ст. 1 Конвенции. От этого вопроса зависит, обязано ли государство уважать и обеспечивать права, предусмотренные Конвенцией и Протоколами к ней. Несмотря на значительную эволюцию взглядов Европейского суда в этом вопросе, на сегодняшний день сохраняет свою актуальность сформулированная в деле Банковича концепция физического присутствия, дополненная необходимостью осуществления "публичных полномочий" (Аль-Скейни, Ялоуд), т.е. Суд пока не готов распространять юрисдикцию просто через выстрел или сброшенную бомбу;

3) наконец, на третьем этапе необходимо, собственно, решить, нарушило ли государство свои обязательства по Конвенции. Положительные ответы на все три вопроса дают в совокупности полный "состав" международно-противоправного деяния, являющегося основанием международной ответственности государства за нарушение Европейской конвенции по правам человека.

Пользуясь выражением судьи Бонелло из его особого мнения по делу Аль-Скейни, позиция "джентльмен дома - хулиган в гостях" вряд ли будет иметь много пропонентов, следовательно, следует ожидать дальнейшего расширения Европейским судом граней понятия "юрисдикция" и экстратерриториального действия Конвенции. Аргументы государств по поводу отсутствия юрисдикции будут все менее сильными. В связи с этим представляется важным правильное использование и разграничение смежных, но очень разных понятий - контроля над акторами как условия присвоения их поведения государству и контроля над территорией или жертвами как условия осуществления государством юрисдикции.

К СТАТЬЕ 5 КОНВЕНЦИИ

М.В. АГАЛЬЦОВА

АВТОНОМНОЕ ТОЛКОВАНИЕ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

ПОНЯТИЙ "ЛИШЕНИЕ СВОБОДЫ", "ЗАКОННОСТЬ ЗАДЕРЖАНИЯ"

И "ОБОСНОВАННОСТЬ ПОДОЗРЕНИЯ"

Агальцова Марина Владимировна.

Магистр в сфере международного права по правам человека (Центральный европейский университет), адвокат международной юридической фирмы "AstapovLawyers International Law Group", специализация - международное разрешение судебных споров.

В настоящей статье содержится анализ ряда автономных концепций, разработанных Судом в отношении ст. 5 Конвенции, таких как "лишение свободы", "законность задержания", "обоснованность подозрения". В частности, автор демонстрирует, что для квалификации ограничения свободы в качестве "лишения" Суд использует два критерия: объективный и субъективный. Объективный критерий означает наличие фактических оснований считать ограничение прав лишением свободы. Наличие или отсутствие согласия лица является основным индикатором соблюдения субъективного критерия. В статье показано, что анализ "законности задержания" начинается с уяснения Судом требований национального законодательства и соответствия обстоятельств дела его требованиям. Затем Суд рассматривает национальное законодательство через призму духа Конвенции на ясность, пропорциональность и наличие злоупотребления или обмана со стороны властей. Автор также подробно останавливается на формуле "обоснованного подозрения", которая используется Судом в качестве критерия соблюдения требования Конвенции об "обоснованности подозрения".

Autonomous Meaning of "Deprivation of Liberty", "Lawfulness of Detention" and "Reasonable Suspicion" Developed by the European Court of Human Rights

M. Agaltsova

This article focuses on the number of autonomous concepts developed by the European Court of Human Rights in respect of the Article 5 of the Convention, such as "deprivation of liberty", "lawfulness of detention", and "reasonable suspicion". In particular, the author demonstrates that in order to establish a deprivation of liberty, the Court uses two criteria - objective ad subjective. Objective criterion means that there is a factual basis to qualify a limitation of movement as a deprivation. Existence or absence of a person's consent for deprivation of liberty is the main factor in the evaluation of a subjective criterion.

Additionally, the author demonstrates that consideration of "lawfulness of detention" begins from analysis of national legislation and its application to particular circumstances of a case. After this step, the Court analyzes whether national legislation is in line with the spirit of the Convention with a particular focus on clarity, proportionality, and prohibition of abuse of power or deception from the side of authorities. The article shows in detail components of the "objective observer" - a formula developed by the Court in order to establish whether state authorities had reasonable suspicion to detain a person.

Правоприменение всегда предполагает интерпретацию права, посредством которой суд, формально не изменяя закон, наполняет его новым содержанием, углубляет и развивает определенные концепции. Говоря про автономное толкование Европейским судом по правам человека определенных понятий, как правило, имеют в виду такие категории, как "личная жизнь", "преступление", "имущество", которые в интерпретации Суда наполняются содержанием, порой сильно отличающимся от значения, вкладываемого законодательством государств - членов Совета Европы. Однако эту статью мне хотелось бы посвятить толкованию Судом понятий "лишение свободы", "законность задержания", "обоснованность подозрения", которые являются центральными для ст. 5 Европейской конвенции по правам человека.

Интерпретация этих понятий интересна тем, что ст. 5 Конвенции касается самого "сердца" свободы человека - его личной неприкосновенности, без которой другие свободы практически бессмысленны. Можно ли говорить о разумной возможности реализации права на частную жизнь, если человек безосновательно находится за решеткой по надуманному обвинению? Равно как и реализация права на свободу собраний будет сильно ограничена, если у властей есть возможность прекратить даже самую мирную демонстрацию, задержав без реального повода ее организаторов и большую часть явившихся людей.

В начале данной статьи будет рассмотрено понятие "лишение свободы" в интерпретации Суда, затем остановимся на анализе законности задержания, что, по мнению Суда, включает в себя не только соответствие процедуры и оснований задержания национальному закону, но и необходимость соответствия закона общим принципам Конвенции. Напоследок в статье будет проанализировано понятие "обоснованность подозрения".