II. Влияние европейского консенсуса на легитимность суда

Легитимность Суда - это категория, которую сложно измерить или просчитать. Поэтому мало кто может сказать, от чего конкретно зависит легитимность и как ее усилить. С большей долей уверенности, впрочем, можно указать, почему легитимность Суда ставится под сомнение. Во-первых, это происходит потому, что Суд воспринимается как "чужеродный объект", как своеобразный наднациональный суд, который не всегда понимает, что происходит в государствах - членах Совета Европы <1>. Во-вторых, часто Суд воспринимается как недемократичный орган, который может признавать решения демократически избранных национальных парламентов не соответствующими Конвенции <2>.

--------------------------------

<1> См.: Slack J. Named and Shamed: The European Human Rights Judges Wrecking British Law // http://www.dailymail.co.uk/news/article-1353860/Named-shamed-The-European-human-rights-judges-wrecking-British-law.html#ixzz1QNTg8Uz2; Groves J. Europe's Human Rights Court Is Out of Control... We Must Pull Out: Call by Top British Judge after Ruling That Prisoners Should Get the Vote // http://www.dailymail.co.uk/news/article-1354362/Europes-human-rights-court-control-pull-Call-British-judgeruling-prisoners-vote.html#ixzz1RnFsH61j.

<2> Критика конституционных судов в данном контексте хорошо сформулирована в работе: Waldron J. The Core of the Case Against Judicial Review // Yale Law Journal. 2006. Vol. 115.

В сравнении с некоторыми национальными конституционными и верховными судами проблема недемократического характера не является столь критичной для ЕСПЧ, потому что последний не может признавать законодательный акт не имеющим юридической силы на национальном уровне. Решения ЕСПЧ подлежат исполнению государствами, в отношении которых они вынесены, и последние обладают определенной свободой усмотрения относительно способа имплементации решений. В отличие от этого, например, Верховный суд США может прекратить действие закона, который, по его мнению, не соответствует Конституции США. Несмотря на менее острый характер этой проблемы в отношении ЕСПЧ, она все же существует. Поэтому цель данного раздела статьи состоит в том, чтобы продемонстрировать, что применение европейского консенсуса может помочь сгладить негативное воздействие "инородного" и недемократичного характера Суда на его легитимность.

Прежде всего стоит рассмотреть вопрос о том, каким образом консенсус может приблизить Суд к государствам - членам Совета Европы. По моему мнению, консенсус может усилить легитимность Суда в этом отношении по следующим основным причинам. Во-первых, одним из основных легитимирующих факторов в международном праве является согласие государств. Помимо того что государства ратифицировали Конвенцию, консенсус дает им возможность опосредованно влиять на развитие стандартов защиты прав человека в Европе. Во-вторых, консенсус можно сравнить с региональным обычаем, а обычай является признанным источником международного права. Обоснование решения Суда со ссылкой на признанные нормы права добавляет вес решениям Суда. В-третьих, консенсус является инструментом диалога между государствами - членами Совета Европы и Судом. И в-четвертых, консенсус подчеркивает субсидиарный характер ЕСПЧ, на чем настаивают государства - члены Совета Европы. Далее эти причины будут рассмотрены подробнее.

Известно, что международное право зиждется на согласии государств, поэтому согласие может считаться важным фактором, легитимирующим деятельность международных институтов. Безусловно, все государства - члены Совета Европы ратифицировали Конвенцию и согласились с тем, что ЕСПЧ будет контролировать то, каким образом государства исполняют свои обязательства по Конвенции.

Вместе с тем можно ли утверждать, что согласие, которое дали государства, ратифицировав Конвенцию, распространяется на любое решение ЕСПЧ? Ответ на этот вопрос, вероятно, будет отрицательным. И основной причиной этого является так называемое эволюционное или динамическое толкование Конвенции. Этот способ толкования основан на том, что Конвенция является "живым инструментом" и должна интерпретироваться в свете изменений, которые происходят в Европе. Более того, без эволюционного толкования невозможно представить эффективное действие Конвенции. Не имеет смысла применять стандарты 1950-х гг., которые существовали во время создания Конвенции, к современным реалиям. В свою очередь, применение эволюционного толкования отдаляет смысл положений Конвенции и, соответственно, решений ЕСПЧ от того согласия, которое государства дали при ратификации. Иными словами, государства никогда не давали согласия на применение определенных стандартов и не могли предвидеть соответствующую их интерпретацию. В таких условиях опора Суда на европейский консенсус может прийти на помощь.

Европейский консенсус - это своеобразное обновленное согласие государств в отношении определенного подхода к толкованию Конвенции. При использовании консенсуса Суд обращается к государствам, к их законодательству и практике, чтобы узнать, как именно следует интерпретировать Конвенцию. Когда многие государства разделяют определенный общий стандарт и закрепляют его в своем законодательстве, они сигнализируют Суду, что согласны принять его. Европейский консенсус представляет собой неформальное обновленное согласие государств на определенное толкование Конвенции.

Часто в делах, в которых ставится вопрос о применении эволюционного толкования, ЕСПЧ определяет, существует ли европейский консенсус. Так, например, в самом первом деле, в котором было применено эволюционное толкование, Суд также обратился к консенсусу. В деле Tyrer v. the United Kingdom <1> Суд рассматривал, соответствует ли применение телесных наказаний по приговору суда требованиям ст. 3 Европейской конвенции по правам человека, запрещающей пытки и бесчеловечное и унижающее достоинство обращение и наказание. В своих доводах Правительство Соединенного Королевства указывало на то, что такая практика существовала, когда Конвенция вступила в силу, а также на то, что Соединенное Королевство не сделало оговорку по этому поводу. На этот аргумент Суд ответил тем, что обратился к эволюционному толкованию, поскольку подавляющее большинство государств-участников отказалось от телесных наказаний по приговору суда <2>.

--------------------------------

<1> Tyrer v. the United Kingdom, 25 April 1978, (1979 - 80) 2 E.H.R.R. 1, 5856/72, (judg.), (European Court of Human Rights).

<2> Ibid. Para. 31.

Консенсус обладает некоторыми признаками регионального обычая, и поэтому, ссылаясь на него, ЕСПЧ основывает свое решение на нормах права, а не на личных предпочтениях судей. Нужно отметить, что понятие международного или регионального обычая является весьма спорным, несмотря на то что Статутом Международного суда ООН обычай отнесен к признанным источникам права <1>. Для того чтобы обычай был признан таковым, определенный стандарт должен постоянно, систематически и единообразно применяться и государства должны рассматривать его как норму права <2>.

--------------------------------

<1> Статья 38.

<2> Crawford J. Brownlie's Principles of Public International Law. 8^th ed. Oxford University Press, 2012. P. 24 - 25.

Нужно признать, что консенсус не всегда точно подпадает под "классическое" определение обычая. Зачастую Суд не дожидается, чтобы консенсус стал устоявшимся, - иногда достаточно только тенденции для того, чтобы решить дело определенным образом. Однако некоторые явные признаки консенсуса и обычая совпадают: и в том и в другом случае суды основывают свое решение на практике государств, а эта практика влияет на выносимые судами решения. Как отмечает Вассилис Цевелекос, "если консенсус - это и не обычай, то это что-то очень близкое к нему" <1>.

--------------------------------

<1> Tzevelekos V. The Making of International Human Rights Law / , Radi Y. (eds.). Research Handbook on the Theory and Practice of International Law-making. Edward Elgar, 2016.

Помимо сказанного, консенсус является инструментом диалога между государствами - членами Совета Европы и ЕСПЧ. Как уже отмечалось, международные трибуналы не обладают службой приставов или армией, и поэтому сила их решений во многом зависит от того, насколько охотно государства готовы исполнять постановления Суда. Для этого Суду следует убедить государства в том, что их мнение учитывается при принятии решений. Это особенно важно при диалоге с национальными судами, поскольку реальная эффективность Конвенции зависит от того, насколько национальные суды готовы применять решения ЕСПЧ и нормы Конвенции в своей ежедневной практике <1>.

--------------------------------

<1> Helfer L.R. Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. No. 125.

Важность диалога была отмечена и в заключительной декларации Конференции на высоком уровне в Брайтоне, на которой рассматривались направления реформы Суда. Декларация указывает на необходимость взаимодействия ЕСПЧ с государствами путем предоставления им большей свободы усмотрения. Представляется, впрочем, что не свобода усмотрения, а именно консенсус является необходимым инструментом взаимодействия между государствами и Судом. Посредством консенсуса Суд принимает во внимание общее мнение государств Европы по тому или иному вопросу, находящемуся на его рассмотрении. Все государства должны иметь возможность "высказаться", поэтому так важно при определении консенсуса корректно и четко отражать право и практику государств. Европейский консенсус - это своего рода полилог, в котором Суд, с одной стороны, участвует в качестве модератора, а с другой - подводит итог мнений участников.

Механизм такого полилога достаточно прост: государства могут влиять на решения Суда путем изменения национального законодательства, поскольку, если набирается достаточно большое количество стран со сходным законодательством или практикой, это влечет за собой изменение стандарта, который готов применять ЕСПЧ.

Далее, важным является то, что консенсус подчеркивает субсидиарный характер Конвенции и Суда; он показывает, что национальному праву отводится существенная роль в процессе принятия постановлений ЕСПЧ. Между легитимностью Суда и его субсидиарностью есть четкая связь. Бывший Председатель ЕСПЧ Дин Шпильманн отмечал, что субсидиарность - это ключевой структурный принцип конвенционной системы <1>. К тому же после того, как новый Протокол N 15 к Конвенции вступит в силу, ссылка на субсидиарный характер Суда будет включена в Преамбулу к Европейской конвенции по правам человека.

--------------------------------

<1> Spielmann D. Judgments of the European Court of Human Rights Effects and Implementation. Keynote Speech // http://www.echr.coe.int/Documents/Speech_20130920_Spielmann_Gottingen_ENG.pdf.

Субсидиарность рассматривается с двух точек зрения: процедурной и материальной. С процедурной точки зрения субсидиарность означает, что Суд рассматривает только те дела, которые уже ранее были рассмотрены на национальном уровне. Другими словами, государствам должна быть предоставлена возможность устранить нарушения до того, как за дело возьмется ЕСПЧ. Данная форма субсидиарности полностью обеспечивается требованием ст. 35 Конвенции, которая указывает, что Суд принимает к рассмотрению только те жалобы, которые прошли все эффективные национальные средства правовой защиты. Однако это не то, что имеют в виду государства, когда требуют, чтобы Суд придерживался своей субсидиарной роли.

С материальной точки зрения субсидиарность означает, что разбирательство в Суде должно следовать за разбирательствами в национальных органах хронологически, а также что Суд должен учитывать решения судов и законодательных органов, которые были приняты на национальном уровне. Причем "учитывать" означает нечто большее, чем просто делать ссылку на такие решения. Европейский консенсус - это инструмент, который позволяет интегрировать сложные решения, принятые на национальном уровне, в прецедентное право ЕСПЧ. Консенсус в данном контексте означает, что государства приняли определенное решение, и это дает Суду зеленый свет для гармонизации законодательства в этой области. Суду остается только подтолкнуть в нужном направлении те государства, которые отклоняются от общего вектора, если у них на это нет веских причин.

Тот факт, что ЕСПЧ является международным, а не национальным органом, несколько снижает легитимность его решений. Однако негативные последствия такого положения дел уменьшаются, если Суд демонстрирует, что он действует с согласия государств - членов Совета Европы на основе признанных норм права, что он открыт к диалогу и серьезно относится к своей субсидиарной роли. Европейский консенсус позволяет Суду показать, что он с уважением относится к решениям, принятым на национальном уровне. Консенсус сокращает дистанцию между Судом и национальными правительствами.

Еще одной серьезной проблемой для легитимности Суда является то, что судьи не избираются демократическим образом, но в то же время они имеют возможность ставить под сомнение решения национальных законодательных органов, которые, как минимум в теории, всенародно избраны. Согласно ст. 22 Конвенции судьи избираются Парламентской ассамблеей Совета Европы из списка из трех кандидатов, который представлен государством - членом Совета Европы. Тот факт, что судьи избираются, безусловно, добавляет демократической легитимности их решениям, однако их демократическая легитимность несравнимо ниже легитимности депутатов национальных парламентов, которые напрямую избираются народом. Это, в свою очередь, означает, что ЕСПЧ должен найти способы усилить демократическую составляющую в своих решениях, что, однако, не так просто сделать, ведь Суд не может выносить популистские решения, которые бы улучшили его демократический имидж. Права человека в принципе по своему характеру противостоят большинству; права человека созданы для того, чтобы защитить тех лиц, защита которых невозможна в традиционном демократическом обществе. Непопулярные меньшинства не получат должной защиты, если все решения в государстве принимаются большинством. Поэтому перед ЕСПЧ встает дилемма: с одной стороны, нужно компенсировать недостаток демократической легитимности, а с другой - необходимо избегать популистских решений в целях исполнения своей непосредственной функции - защиты прав человека.

Далее я попытаюсь обосновать, почему консенсус может внести элемент демократической легитимности, при этом не поставив под сомнение назначение ЕСПЧ.

Некоторые исследователи, например Джордж Летсас, указывают, что Суд по правам человека не должен "считать страны", а должен выносить моральные решения, основанные на усмотрении судей <1>. По мнению Летсаса, права человека сами обладают высокой моральной легитимностью и тем самым легитимируют решения ЕСПЧ <2>. Однако судьи, как и все люди, могут не прийти к единому мнению по важным вопросам, непосредственно связанным с правами человека. Если допустить, что в таких случаях решения Суда будут основываться на произвольно выбранных предпочтениях судей, это существенным образом подорвет легитимность ЕСПЧ. Суду необходим более конкретный и четкий ориентир в принятии решений. Таким ориентиром может быть европейский консенсус. Это, впрочем, не означает, что консенсус должен сводиться только к автоматическому арифметическому подсчету принятых на национальном уровне решений той или иной проблемы.

--------------------------------

<1> Letsas G. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights. OUP, 2009. P. 3.

<2> Ibid. P. 124.

По моему мнению, европейский консенсус может выполнять и выполняет функции такого базиса и не подрывает фундаментальные основы функционирования Суда по следующим причинам.

Во-первых, консенсус - это опосредованное большинство. Это означает, что национальные власти должны учитывать обязательства по Конвенции при принятии решений по вопросам, связанным с правами человека. В то время как избиратели не являются носителями международно-правовых обязательств, государственные власти носителями таких обязательств являются и не должны принимать решений, нарушающих международные договоры, включая Конвенцию. В некоторых странах существуют специальные органы, проверяющие решения национальных парламентов на соответствие Европейской конвенции по правам человека. Это позволяет минимизировать опасность того, что ЕСПЧ будет подвержен "диктату большинства"; при этом Суд повышает демократическую легитимность своих решений, если базируется на решениях демократически избранных институтов.

Во-вторых, консенсус влияет на интерпретацию Конвенции. Суд никогда не признает государство ответственным за нарушение непосредственно европейского консенсуса. ЕСПЧ устанавливает нарушение Конвенции, которая может быть истолкована в свете консенсуса. Однако ключевое значение здесь все равно играет Конвенция: в случае если решение, даже поддержанное большинством, будет явно противоречить тексту Конвенции, Суд должен руководствоваться Конвенцией, а не европейским консенсусом.

И последняя причина, по которой консенсус сообщает решениям Суда дополнительную демократическую легитимность, не ставя при этом под угрозу функцию ЕСПЧ по защите прав человека, заключается в том, каким образом функционирует европейский консенсус в аргументации Суда. Как уже отмечалось, европейский консенсус - это опровержимая презумпция, а это означает, что при наличии веских причин Суд может отступить от консенсуса. Задача Суда состоит в том, чтобы объяснить, почему такое отступление возможно. Например, защита национальных, сексуальных или религиозных меньшинств может быть такой причиной. Необходимо отметить, что Суд использовал аргумент о консенсусе во многих прогрессивных постановлениях, в которых защита меньшинств была расширена <1>.

--------------------------------

<1> D.H. and Others v. the Czech Republic.

Европейский консенсус позволяет интегрировать демократическую легитимность национальных парламентов в обоснование решений ЕСПЧ, при этом не ставя под угрозу защиту прав "непопулярных" слоев населения, таких как, например, заключенные, лица, подозреваемые в терроризме, национальные и религиозные меньшинства.

Заключение

Европейский консенсус - это инструмент интерпретации Европейской конвенции по правам человека, который может стать решением ряда проблемных аспектов деятельности Суда. Европейский консенсус - это стандарты, принятые всеми или большинством государств - членов Совета Европы, а роль ЕСПЧ заключается в закреплении этих стандартов. Суд гармонизирует право прав человека на европейском уровне, и консенсус позволяет Суду увидеть, какие правила возможно гармонизировать в настоящее время, а к чему правительства и суды европейских государств еще не готовы.

Европейский консенсус - это опровергаемая презумпция, базирующаяся на выявленном в результате сравнительного анализа законодательства и практики большинства европейских стран общем подходе к вопросу, который находится на рассмотрении ЕСПЧ. На начальном этапе анализа Суд собирает информацию о том, как тот или иной вопрос регулируется в государствах-участниках. Затем Суд определяет, есть ли консенсус по данному вопросу. На последнем этапе Суд устанавливает, существуют ли причины, по которым консенсус, если он достигнут, можно не применять для толкования Конвенции. Этот сложный процесс необходим для того, чтобы снизить остроту проблем, стоящих перед Судом в силу его природы.

Консенсус позволяет Суду быть ближе к государствам - членам Совета Европы. Обращаясь к европейскому консенсусу, Суд показывает, что серьезно относится к решениям сложных проблем, связанных с правами человека, которые были приняты на национальном уровне. С другой стороны, консенсус позволяет повысить демократическую легитимность решений ЕСПЧ без реальной угрозы "диктатуры большинства" в деле защиты прав человека.