I. Функционирование европейского консенсуса

Европейский консенсус - это опровергаемая презумпция, которая позволяет Суду ограничить свободу усмотрения государства-ответчика в конкретном деле. Если Суд устанавливает консенсус, то в подавляющем большинстве случаев он признает практику большинства государств - членов Совета Европы в качестве общего стандарта, которому необходимо следовать. Поэтому, если практика или законодательство государства-ответчика противоречит консенсусу (как, например, в вышеуказанном деле v. Turkey), Суд придет к выводу о нарушении соответствующей статьи Конвенции. Консенсус является опровергаемой презумпцией, поскольку, если у государства-ответчика есть серьезные причины не следовать консенсусу, Суд может признать подобные девиации допустимыми <1>.

--------------------------------

<1> A., B. and C. v. Ireland, 16 December 2010, HUDOC, 25579/05, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber) 16 December 2010).

В данной части статьи я прежде всего рассмотрю то, каким образом Суд определяет наличие консенсуса, а затем - как применяет его в своей практике. Деятельность Суда по определению консенсуса может быть разделена на три стадии. Во-первых, это стадия собирания первичного материала о законодательстве и практике государств - членов Совета Европы. Во-вторых, это стадия принятия решения о том, можно ли обнаружить наличие консенсуса в тех первичных материалах, которые были собраны на первой стадии. В-третьих, Суд решает, есть ли причины для того, чтобы не применять консенсус в данной ситуации, иными словами, может ли государство опровергнуть установленную презумпцию.

Итак, на первой стадии ЕСПЧ изучает право и практику государств - членов Совета Европы. За последние 15 - 20 лет Суд значительным образом изменил свой подход к сравнительно-правовому анализу. Если еще несколько десятилетий назад Суд использовал информацию, предоставленную сторонами или неправительственными организациями, участвующими в деле в качестве третьих сторон <1>, то сейчас Суд проводит сравнительный анализ своими силами. Было бы некорректно сказать, что Суд не получает сравнительных исследований из иных источников, однако на современном этапе эти исследования только дополняют тот анализ, который Суд проводит самостоятельно. Это, безусловно, повышает качество и адекватность результатов таких исследований.

--------------------------------

<1> Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, 30 July 1998, (1999) 27 E.H.R.R. 163, 22985/93, (judg.), (European Court for Human Rights (Grand Chamber)); Christine Goodwin v. the United Kingdom, 11 July 2002, (2002) 35 E.H.R.R. 18, 28957/95, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber) 11/07/2002).

ЕСПЧ - уникальная организация, в которой работают юристы из 47 государств, ратифицировавших Европейскую конвенцию по правам человека. Это дает возможность Суду проводить достаточно сложные сравнительные исследования, "не выходя из дома". Для проведения таких исследований в Суде был создан специальный отдел исследований (Research Division), который занимается компиляцией сравнительно-правовых материалов. Для того чтобы данный отдел начал работу над каким-либо делом, туда должен обратиться судья-докладчик с просьбой предоставить сравнительно-правовую информацию по тому или иному вопросу. Обычно такие запросы приходят по делам, которые рассматриваются Большой палатой Суда. Это самый авторитетный состав Суда, который включает 17 судей и в котором рассматриваются наиболее острые вопросы и сложные дела. Однако отдел исследований также иногда рассматривает запросы по делам, находящимся на рассмотрении Палат (состоящих из семи судей).

После того как отдел исследований получает запрос, юристы, там работающие <1>, начинают сбор материалов. Проведение сравнительного исследования представляет собой очень сложный процесс, поскольку не только необходимо знать язык государства, право которого исследуется, но также следует разбираться в тонкостях правовой системы этого государства и обладать определенными знаниями в той конкретной узкой области права, которой касается проблематика сравнительного исследования. Если юристы отдела исследований не могут прояснить соответствующее положение дел в той или иной стране, у них есть возможность обратиться к юристам, работающим в Суде в секции данной страны. Например, если необходимо проанализировать законодательство Мальты на предмет легальности абортов, юрист отдела исследований может послать запрос мальтийскому юристу, работающему в Суде, чтобы тот письменно изложил основные подходы мальтийского законодательства к вопросу о допустимости абортов. Содержащий правовой анализ доклад мальтийского юриста направляется судье ЕСПЧ, избранному от Мальты, который его просматривает и заверяет. Только после этого данный доклад направляется в отдел исследований. Из таких небольших докладов отдел исследований составляет общий доклад, который направляется судье-докладчику, а также всем иным судьям, входящим в состав Палаты или Большой палаты (в зависимости от уровня, на котором рассматривается дело). Несмотря на то что финальный доклад является конфиденциальным и недоступен широкой публике, можно с высокой долей уверенности утверждать, что результаты такого сравнительного исследования обладают высоким качеством и адекватно отражают правовую реальность в конкретном государстве.

--------------------------------

<1> На сегодняшний день это примерно 12 - 15 юристов.

На втором этапе судьи решают, свидетельствует ли собранная исследовательским отделом информация о наличии или об отсутствии европейского консенсуса. Достаточно сложно сказать, какое именно количество государств должно принять определенный стандарт, чтобы можно было с уверенностью утверждать, что в конкретном деле существует консенсус. В некоторых делах Суд утверждал, что консенсус присутствует, когда только две-три страны не соответствовали общему тренду <1>. В других же делах Суд приходил к выводу о наличии консенсуса при меньшем количестве государств, применяющих общий подход <2>. Думается, что Суд не должен устанавливать чрезмерно жесткие требования именно к количеству государств, а должен решать этот вопрос в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств. Это, однако, не означает, что Суду не нужно определять основные принципы установления консенсуса. Например, ЕСПЧ может ссылаться на то, что та или иная проблема для некоторых стран не является актуальной, поэтому они не включаются в список стран для сравнительного исследования. Однако к этому вопросу Суд должен подходить осмотрительно, поскольку не исключено, что таким образом он может неоправданно сузить объект своего исследования.

--------------------------------

<1> v. Turkey; Bayatyan v. Armenia, 7 July 2011, 23459/03, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)); Fabris v. France, European Court of Human Rights, 16574/08.

<2> Dudgeon v. the United Kingdom, 23 September 1981, (1982) 4 E.H.R.R. 149, 7525/76, (judg.), (European Court of Human Rights).

Примером недостаточно обоснованного исключения стран, в которых определенная проблема отсутствует, может служить Постановление по делу S.A.S. v. France <1>. В этом деле Суд анализировал, соответствует ли Конвенции существующий во Франции запрет на ношение хиджаба в общественных местах. При рассмотрении дела Суд отметил, что вопрос ношения хиджаба поднимается не во всех странах Европы, поэтому тот факт, что его ношение в общественных местах запрещено только во Франции и в Бельгии, не свидетельствует о том, что имеет место консенсус, направленный против такого запрета. Безусловно, большие мусульманские общины существуют не во всех странах Европы, однако количество стран, где они существуют, определенно не ограничивается двумя странами (Франция и Бельгия). Поэтому вывод Суда об отсутствии консенсуса, направленного против запрета ношения хиджаба, не является полностью соответствующим реальности.

--------------------------------

<1> S.A.S. v. France, N 43835/11, ECHR 2014, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

Будет ли найден консенсус или нет, также иногда зависит от того, насколько широко или узко сформулирован вопрос, по которому проводится сравнительное исследование.

В деле v. Turkey <1> Суд рассматривал вопрос о том, соответствует ли Конвенции запрет на ношение хиджаба в турецких университетах. Суд заявил, что в Европе нет единого подхода к этому вопросу. В отсутствие европейского консенсуса государство может рассчитывать на широкое усмотрение; в условиях указанного дела это означало, что в равной степени и запрет ношения хиджаба, и его разрешение не нарушают Конвенцию. Однако в своем особом мнении судья Тюлькенс отметила, что различная практика существует, только если анализировать все учреждения образования вместе <2>. В действительности в младших и средних школах во многих странах запрещено носить хиджаб. Однако если рассматривать университетское образование отдельно, то Турция окажется в числе всего двух-трех стран, где ношение хиджаба запрещено. При таком подходе к анализу следовало бы прийти к выводу о том, что существует консенсус, направленный против запрета ношения хиджабов, и, следовательно, запрет является нарушением Конвенции. Учитывая, что постановка вопроса может столь серьезно повлиять на результат, Суд должен обосновать, почему была выбрана та или иная формулировка.

--------------------------------

<1> v. Turkey, 10 November 2005, (2007) 44 E.H.R.R. 5, 44774/98, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

<2> Ibid. Dissenting opinion of judge Tulkens.

В результате сравнительно-правового анализа Суд может прийти к следующим выводам. Во-первых, Суд может установить, что консенсус существует и право государства-ответчика ему противоречит <1>. Во-вторых, Суд может прийти к выводу о том, что консенсус существует и право государства-ответчика является составной частью такого консенсуса <2>. В-третьих, Суд может сделать заключение о том, что консенсус отсутствует <3>. И наконец, последнее, хотя и весьма редкое, допущение: Суд может прийти к выводу о том, что невозможно определить наличие или отсутствие консенсуса, например в связи с тем, что многие страны еще не определились по тому или иному вопросу.

--------------------------------

<1> Konstantin Markin v. Russia, 22 March 2012, 30078/06, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

<2> Stoll v. Switzerland, 10 December 2007, (2008) 47 E.H.R.R. 59, 69698/01, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

<3> Lautsi and Others v. Italy, 18 March 2011, HUDOC, 30814/06, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

На третьем этапе Суд рассматривает, насколько велико должно быть влияние консенсуса на постановление по делу и имеются ли у государства причины отклониться от консенсуса, если таковой имеется. Если Суд устанавливает, что европейский консенсус имеет место, а законодательство и практика государства-ответчика противоречат стандарту, в отношении которого достигнут консенсус, то в большинстве случаев Суд найдет нарушение Конвенции, подобно тому как он поступил в деле v. Turkey. Данное утверждение нуждается в одном уточнении: думается, что значение консенсуса должно зависеть от того, насколько велико количество стран, принявших определенный стандарт, и насколько четко прослеживается эта тенденция.

Суд также принимает во внимание уровень абстрактности консенсуса. Дело в том, что консенсус может быть найден на уровне принципов или на уровне норм. Чем абстрактнее принципы, тем проще обнаружить консенсус, но в то же время тем более проблематично применение этих принципов на практике.

Например, все государства соглашаются, что нужно охранять национальные меньшинства <1> или ставить интересы ребенка во главу угла в семейных спорах <2>. Однако при воплощении этих принципов в конкретных правовых нормах возможны существенные расхождения. Так, в деле D.H. and Others v. the Czech Republic <3> Суд рассматривал вопрос о том, соответствует ли Конвенции тот факт, что детей ромской этнической принадлежности помещали в школы для умственно отсталых детей. Причем государство аргументировало свою позицию, в частности, необходимостью защиты национальных меньшинств, а именно тем, что помещение таких детей в специальные школы давало бы им возможность получить хоть какое-то образование. ЕСПЧ не согласился с таким доводом и, опираясь на те же принципы, решил, что в данном случае была нарушена Конвенция, поскольку помещение детей в специализированные школы является дискриминационным.

--------------------------------

<1> Chapman v. the United Kingdom, 18 January 2001, (2001) 33 E.H.R.R. 18, 27238/95, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

<2> См.: Neulinger and Shuruk v. Switzerland [G.C.], N 41615/07, ECHR 2010.

<3> D.H. and Others v. the Czech Republic, 13 November 2007, (2008) 47 E.H.R.R. 3, 57325/00, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

Помимо того что убедительность консенсуса зависит от его характера и уровня абстрактности, результат дела также может зависеть от причин, на которые государство ссылается в качестве обоснования своего решения не следовать в фарватере консенсуса. В практике Суда известно несколько дел, в которых рассматривались такие причины.

В деле v. Moldova <1> Суд рассматривал, может ли тот факт, что государство находится в процессе перехода от диктатуры к демократии, оправдать отход от общеевропейской тенденции. Суд указал, что в принципе это возможно. Однако в рассматриваемом деле данная причина не показалась Суду достаточно веской. В этом деле перед Судом был поставлен вопрос о том, соответствует ли Конвенции запрет лицам, имеющим двойное гражданство, участвовать в выборах в качестве претендентов на пост депутата. Заявитель был гражданином Молдовы и Румынии, и по этой причине ему было отказано в возможности баллотироваться в парламент. Европейский суд указал, что ни в одной другой стране, кроме Молдовы, такие ограничения не применяются <2>. Молдавское правительство утверждало, что данный запрет был необходим, поскольку Молдова находится в процессе перехода от тоталитаризма к демократии и поэтому молодому государству нужны дополнительные механизмы, чтобы сохранить независимость. Суд указал, что в принципе государство может отступать от консенсуса, если существуют серьезные исторические и политические причины. В данном же деле Суд не счел такие причины убедительными (и установил нарушение Конвенции), поскольку с момента получения Молдовой независимости прошло уже немало лет, более того, данное ограничение было введено не сразу после обретения независимости, а по прошествии длительного времени.

--------------------------------

<1> v. Moldova, 27 April 2010, 29 B.H.R.C. 209, 7/08, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber) 27 April 2010).

<2> Ibid. Para. 172.

Другой причиной, ссылаясь на которую государство-ответчик может попытаться оправдать отступление от общеевропейского консенсуса, является деликатный характер рассматриваемой проблемы. На мой взгляд, такой аргумент является весьма проблематичным, поскольку все серьезные дела, которые рассматривает ЕСПЧ, в какой-то мере являются деликатными, и этот факт сам по себе не должен служить оправданием для отклонения от общеевропейских ценностей. Проиллюстрировать проблематичный характер такого подхода ЕСПЧ можно на примере Постановления по делу A., B. and C. v. Ireland. В данном деле Суд рассматривал, нарушает ли Конвенцию по правам человека существующий в Ирландии весьма консервативный правовой режим в отношении абортов. Ирландское законодательство разрешает аборты только в том случае, если рождение ребенка ставит под угрозу жизнь матери; угроза здоровью матери не является допустимым основанием для совершения аборта. Разрешая дело, Европейский суд отметил, что Ирландия является одной из четырех стран в Европе, разделяющих аналогичное консервативное отношение к абортам <1>. Суд установил, что в Европе достигнут консенсус в отношении более свободного доступа к абортам, однако в данном деле этого было недостаточно для вывода о нарушении Конвенции по этому вопросу. Весьма сложную мотивировку Европейского суда в данном Постановлении можно свести к тому, что для ирландского общества этот вопрос является чрезвычайно деликатным и в его отношении существует принципиальная этическая общественная позиция: запрет на аборты закреплен в Конституции Ирландии, и по данному вопросу проводились три референдума, ни один из которых, по мнению правительства-ответчика, не либерализировал ирландский правовой режим в этой области. По этой причине Европейский суд решил отступить от консенсуса и оставить данный вопрос на усмотрение государства. Нужно отметить, что подобные дилеммы, в которых решался вопрос о столкновении общеевропейских ценностей с моральными устоями определенного государства - члена Совета Европы, встречались в практике ЕСПЧ и до дела A., B. and C. v. Ireland и в предыдущих делах Суд всегда вставал на сторону европейского консенсуса <2>. Обобщая вышесказанное, отмечу, что Суд редко отходит от консенсуса, но в исключительных случаях такое может произойти.

--------------------------------

<1> v. Moldova. Para. 112.

<2> Для более подробного анализа данного дела см.: Де Лондрас Ф., Дегтярев К. "А., B. и C. против Ирландии": возникновение блокирующего внутригосударственного консенсуса // Международное правосудие. 2013. N 1. С. 23 - 35.

Если Суд устанавливает наличие консенсуса, а законодательство государства-ответчика совпадает с общеевропейским трендом, то в таком случае у Суда нет оснований для вывода о нарушении Конвенции. Таких дел очень мало в прецедентном праве Суда. Наиболее вероятной причиной этого является то, что такие дела отвергаются на стадии приемлемости жалоб и не доходят до рассмотрения по существу.

Однако Суд иногда устанавливает, что законодательство совпадает с консенсусом, но, не заканчивая на этом анализ ситуации, переходит к изучению практики применения такого закона, которая в некоторых случаях может не соответствовать Конвенции. Например, в деле Stoll v. Switzerland <1> Суд отметил, что во многих странах установлено наказание за разглашение секретной информации и поэтому законодательство Швейцарии в этом вопросе не нарушает Конвенцию. Затем Суд исследовал вопрос о том, является ли назначенный заявителю штраф пропорциональным нарушению. В данном случае Суд сделал вывод, что штраф был пропорционален, и не нашел нарушений Конвенции.

--------------------------------

<1> Stoll v. Switzerland, 10 December 2007, (2008) 47 E.H.R.R. 59, 69698/01, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).

При рассмотрении жалобы Суд может прийти к выводу о том, что в отношении определенного вопроса в Европе не существует однообразной практики - невозможно обнаружить ни тенденции, ни консенсуса, и поэтому Суд может признать за государством-ответчиком широкую свободу усмотрения. Обычно это означает, что Суд не установил нарушения в данном деле <1>. Однако это правило не применяется автоматически, и Суд, более подробно изучив обстоятельства дела, может найти нарушение даже в условиях отсутствия консенсуса. Нужно оговориться, что в практике ЕСПЧ такие случаи редки и обычно отсутствие консенсуса означает отсутствие нарушения.

--------------------------------

<1> Evans v. the United Kingdom, 10 April 2007, (2008) 46 E.H.R.R. 34, 6339/05, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)). Para. 77.

В качестве исключения можно привести следующий пример. В деле TV Vest AS and Rogaland Pensjonistparti v. Norway <1> Суд рассматривал вопрос о том, должны ли государства разрешать платную телевизионную политическую рекламу. ЕСПЧ установил, что в данном вопросе консенсус в Европе отсутствует. Однако, несмотря на широкую свободу усмотрения государства-ответчика, Суд пришел к выводу о нарушении Конвенции в данном деле. Так, ЕСПЧ установил, что целью данного запрета являлся равный доступ всех политических партий к телевизионному эфиру. Однако на практике маленькие партии не имели такого доступа, и платная реклама была фактически единственным способом такой доступ получить. Поэтому, даже несмотря на широкую свободу усмотрения государства в данном вопросе, Суд установил нарушение Конвенции.

--------------------------------

<1> TV Vest AS and Rogaland Pensjonistparti v. Norway, 11 December 2008, (2009) 48 E.H.R.R. 51, 21132/05, (judg.) (European Court of Human Rights (Chamber)).

В очень редких случаях ЕСПЧ указывает на невозможность определить ни наличие, ни отсутствие консенсуса. В деле X. and Others v. Austria <1> Суд рассматривал вопрос о возможности усыновления детей гомосексуальными парами. В данном деле ребенок был сыном одной из заявительниц, которая находилась в стабильных гомосексуальных отношениях с другой заявительницей. Обе женщины заботились о ребенке, однако австрийский суд не разрешил заявительнице, которая не была матерью ребенка, усыновить его. ЕСПЧ попытался установить, существует ли в Европе консенсус по данному вопросу, однако количество европейских стран, где подобная ситуация могла возникнуть, оказалось недостаточным для того, чтобы делать какие-либо выводы.

--------------------------------

<1> X. and Others v. Austria (European Court of Human Rights (Grand Chamber)), 19010/07.

Таким образом, в своей практике ЕСПЧ использует европейский консенсус в качестве опровергаемой презумпции. В случае если Суд устанавливает наличие консенсуса, то он обычно приходит к выводу о нарушении Конвенции в ситуации, если законодательство или практика государства-ответчика противоречит этому консенсусу. Если же консенсус отсутствует, то Суд, скорее всего, предоставит государству-ответчику широкое усмотрение. Данная презумпция может быть опровергнута, если для этого существуют веские причины.