А.И. Ковлер явление судейского активизма: особые мнения судей европейского суда по правам человека

Ковлер Анатолий Иванович.

Доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации.

С 1979 по 1999 г. работал в Институте государства и права Российской академии наук, а также главным редактором журнала "Государство и право", с 1999 по 2012 г. - судьей Европейского суда по правам человека, избранным от Российской Федерации.

В настоящее время - профессор Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова и Высшей школы экономики, Международного центра по европейской подготовке (Ницца). Председатель редакционного совета журнала "Международное правосудие", член редакционных советов журналов "Права человека. Практика Европейского суда по правам человека", "Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание", "Сравнительное конституционное обозрение", ряда зарубежных журналов.

Автор работ по европейскому и конституционному праву, по антропологии права и правам человека, а в последнее время и по литературоведению (А. Камю).

Особые мнения судей ЕСПЧ рассматриваются сквозь призму проблем толкования Европейской конвенции по правам человека и res interpretata, создаваемого Европейским судом. Отмечается также роль особых мнений в создании так называемых новых прав.

Phenomenon of the Judicial Activism: Separate Opinions of the Judges of the European Court of Human Rights

A. Kovler

The separate opinions of the judges of the ECtHR are considered in the light of the problems of interpretation of the European Convention on Human Rights and of the res interpretata created by the Court. There is also for consideration a role of the separate opinions as creators of the so called "new rights".

Студентов-юристов, с которыми "проходим" Европейскую конвенцию по правам человека, всегда поражает краткость текста Конвенции, даже с учетом Протоколов к ней: еще бы, они привыкли иметь дело с внушительными томами кодексов и специальными законами, в которых применяется та или иная норма. Роль судьи в системе писаного права сводится, таким образом, к скрупулезному применению этих норм в конкретном деле, даже если судье и оставляется определенное поле усмотрения. Гораздо больший простор для судейского усмотрения дает система общего права, где велика роль судебного прецедента. В Европейском суде сложилась уникальная ситуация, когда встречаются две системы права, а сам судья "зажат" между дисциплиной нормативного толкования Конвенции и тем, что я называю "террором прецедентов", а именно прецедентов толкования Судом Конвенции, причем толкования, нередко далеко ушедшего от замысла отцов-основателей Конвенции. На это обстоятельство обращал внимание В.А. Туманов в статье, перепечаткой которой открывается Ежегодник <1>.

--------------------------------

<1> Туманов В.А. Автономное толкование понятий в практике Европейского суда по правам человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. N 3 (44). С. 78 - 84.

Действительно, в Европейской конвенции по правам человека, принятой 4 ноября 1950 г., дается перечень прав, составляющих основное ядро европейской системы защиты прав человека, в ней норма не является самоцелью, она необходима лишь для того, чтобы выявить суть того или иного права, которая вытекает из судебного толкования. Это скорее норма-ориентир, чем императивная норма в смысле понятий континентальной правовой семьи. Тонкий знаток и толкователь Конвенции бывший секретарь-канцлер и юрисконсульт Европейского суда Микеле де Сальвиа писал по этому поводу: "Ценности, которые необходимо защищать, были уточнены в тексте ЕКПЧ в терминах норм-параметров, которые представляют высшие принципы европейского правопорядка" <1>.

--------------------------------

<1> Де Сальвиа М. Европейская конвенция по правам человека (пер. с ит.). СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 67.

Именно за судебным толкованием оставляется раскрытие содержания прав и свобод человека в свете конкретных обращений в Суд с жалобами о предполагаемых нарушениях Конвенции. Что бы ни говорили критики Суда, это право он не присвоил себе, им его наделили Высокие Договаривающиеся Стороны, подписавшие и ратифицировавшие Конвенцию, ч. 1 ст. 32 которой гласит: "В ведении Суда находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней..." В итоге в богатой копилке прецедентов Суда на основе Конвенции выработано общее "право прав человека" через толкование и применение норм-параметров Конвенции.

Но толкование Конвенции дается не каким-то абстрактным судом, а судом, состоящим из судей, каждый из которых "загружен" собственным правопониманием и представлениями о справедливости. В Европейском суде, в котором сошлись 47 судей, представляющих 47 государств с их культурными и правовыми традициями, судей, нередко прошедших подготовку или стажировку за пределами своей страны или даже Европы, имеющих разный профессиональный опыт (преподаватель, судья, адвокат, дипломат, депутат), субъективный фактор в принятии решений как нигде велик. Так, в деле Даджена (Dudgeon v. UK, 22 October 1981) об уголовном преследовании в Северной Ирландии за акты гомосексуального характера судья Мехмед Зекия писал в своем особом мнении: "Конечно, с одной стороны, меня могут счесть пристрастным, поскольку я являюсь кипрским судьей. Однако, с другой стороны, можно предположить, что я нахожусь в лучшем положении и способен предсказать взрыв общественного возмущения, который последует на Кипре или в Северной Ирландии, если эти законы будут отменены или изменены в пользу гомосексуалистов. Население обеих стран весьма религиозно и придерживается традиционных моральных ценностей...

В демократическом обществе большинство создает закон. Мне представляется странным и огорчительным, когда при уважении личной жизни недооценивают необходимость сохранения в силе закона, который защищает моральные устои, так высоко чтимые большинством" <1>.

--------------------------------

<1> Европейский суд по правам человека: избранные решения: В 2 т. М.: Норма, 2000. Т. 1. С. 371.

Право судей Европейского суда на особые мнения закреплено в ч. 2 ст. 45 Конвенции: "Если постановление в целом или частично не выражает единоличного мнения судей, то любой судья вправе представить свое особое мнение (separate opinion)". "Особое мнение" - родовое понятие. В реальности судья располагает несколькими вариантами выражения своего мнения:

- совпадающее мнение (concurring opinion), когда он согласен с постановлением, но хотел бы выделить некоторые нюансы своей позиции;

- отдельное мнение (separate opinion), когда он лишь частично согласен с выводами Суда либо согласен, но по другим мотивам;

- особое мнение о несогласии (dissenting opinion), когда судья не согласен с выводами Суда;

- заявление (declaration).

Правило 74 Регламента Суда уточняет: "2. Любой судья, принимающий участие в рассмотрении дела в составе Палаты или Большой палаты, имеет право приложить к постановлению отдельное мнение, совпадающее с мнением большинства судей, либо особое мнение, либо просто заявление о несогласии". Особые мнения являются неотъемлемой частью постановления Суда и публикуются одновременно с основным текстом постановления. Таким образом, у судьи имеется реальная возможность высказать свою позицию по данному делу, а нередко и по той или иной проблеме толкования положений Конвенции в целом <1>.

--------------------------------

<1> Особым мнениям судей Европейского суда, в частности их реакции на "судебный активизм", посвящена солидная монография: Delzangles B. Activisme et Autolimitation de la Cour des droits de l'homme. Paris, 2008. Интересные наблюдения содержатся в работе: Malleson K. The New Judiciary: the Effects of Expansion and Activism. Aldershott, 1999.

Право на особое мнение стало ассоциироваться с понятием судейского активизма, направленного на широкое толкование положений Конвенции на основе доктрины "эволютивного толкования" Конвенции, заявленной Судом в известном деле о телесных наказаниях в школах британского острова Мэн: "Суд напоминает... что Конвенция является живым инструментом, подлежащим толкованию... в свете условий современной жизни" (Tyrer v. UK, 25 April 1978, § 31). Не следует при этом смешивать понятие судейского активизма с более широким понятием судебного усмотрения, хотя они и взаимосвязаны <1>. Так, председатель Верховного суда Израиля А. Барак в своей известной работе определяет судейское усмотрение как "данное судье полномочие выбирать из ряда возможностей, каждая из которых законна в контексте системы" <2>. Иное дело - судейский активизм, когда налицо попытка выйти за пределы нормы Конвенции (тем более что это "всего-навсего" норма-ориентир) путем "эволютивного толкования" Конвенции. Не будем давать развернутых определений судейского активизма в ЕСПЧ - еще не остыли впечатления от работы в Суде и потребуется некоторое время для оценок, как говорится, на холодную голову. Но исчерпывающий перечень характеристик этого явления - так, как оно видится со стороны известному и авторитетному отечественному юристу, - дал Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин (цитируем полностью):

--------------------------------

<1> По проблеме судебного усмотрения существует немало интересных публикаций. Отметим, в частности: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Норма, 1999; Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005; Ершов В.В. Судебное усмотрение? Индивидуальное судебное регулирование? // Российское правосудие. 2013. N 8. С. 5 - 16.

<2> Барак А. Указ. соч. С. 120.

"Основные доктринальные принципы и тенденции судейского активизма ЕСПЧ, которые в связи с данной проблемой называют судьи и эксперты по правам человека, следующие:

- эволюционное толкование Конвенции, предполагающее развитие прав, закрепленных Конвенцией, с тем чтобы ее содержание соответствовало условиям сегодняшнего дня. При этом отход ЕСПЧ от текстуальной трактовки Конвенции порой переходит в ее "дописывание", т.е. фактическое изменение ее предписаний и, значит, требований к ответчику;

- стремление ЕСПЧ к универсализации общеевропейских базовых правовых категорий, что предполагает право ЕСПЧ на "автономное" использование юридических терминов, не совпадающее по содержанию с их использованием в национальных правовых системах;

- применение концепции "подразумеваемых прав", утверждающей существование прав, которые не закреплены в тексте Конвенции, но ею подразумеваются;

- создание так называемых позитивных обязательств стран-участниц, выходящих далеко за пределы законодательного укрепления защиты прав человека и предписывающих государствам-ответчикам принятие дорогостоящих общегосударственных мер материального, в том числе финансового, характера;

- распространение действия Конвенции за пределы территорий государств-участников; признание ответственности государств за нарушение Конвенции другими странами, в Конвенцию не вошедшими;

- глубокие отступления от ранее заявленных правовых позиций, в том числе посредством "реинтерпретации" ранее вынесенных решений;

- рост числа расширенных решений, по своему юридическому содержанию выходящих далеко за пределы смысла вопросов, поставленных заявителями, а также тенденция указания максимально широкого круга мер по восстановлению нарушенных прав заявителя и исправлению ситуации, приведшей к нарушению. Включая, подчеркну это особо, предписания об изменении национального законодательства;

- все более активное принятие т.н. пилотных решений, призванных побуждать не только государство-ответчика, но все государства - участники Конвенции к принятию в порядке опережающего реагирования на возможные нарушения прав человека расширенных правозащитных мер общего характера;

- все более частое использование ЕСПЧ при обосновании своих решений юридической конструкции т.н. европейского консенсуса, которая подразумевает, что "поскольку соответствующий вопрос уже решен большинством государств - членов Совета Европы определенным образом, то государство не должно иметь возможности действовать по-другому";

- попытки сократить или вообще изъять возможности применения странами - участницами Конвенции доктрины свободы усмотрения государств;

- расширение перечня возможных субъектов обращения в ЕСПЧ на неправительственные правозащитные организации. В том числе предложения отменить различие между пострадавшим лицом (заявителем) и неправительственными организациями (НКО) в части возможности требования от Суда применения против государства мер общего характера;

- неспособность и/или нежелание ЕСПЧ в полной мере учитывать в своих решениях социально-экономическую и этико-нормативную ситуацию в государстве-ответчике;

- политизация решений ЕСПЧ, основанная на недостаточной или искаженной информированности состава Суда о ситуации в государстве-ответчике и справедливости обвинений.

Перечисленные элементы судейского активизма, усиливающегося в практике ЕСПЧ, нередко создают коллизии конституционных судов и ЕСПЧ относительно норм национального законодательства, примененных при рассмотрении конкретного дела" <1>.

--------------------------------

<1> Зорькин В.Д. Россия и Страсбург // Российская газета. 2015. 21 октября; http://rg.ru/2015/10/21/zorkin.html. Отметим, что В.Д. Зорькин не раз обращался к этой теме (см.: Зорькин В.Д. Современный мир, право и Конституция. М.: Норма, 2010. С. 381 - 395; Он же. Право в условиях глобальных перемен. М.: Норма, 2013. С. 452 - 472; Он же. Цивилизация права и развитие России. М.: Норма, 2015. С. 145 - 170).

Само понятие "судейский активизм" (judicial activism) пришло из судебной практики США, как, впрочем, и понятие "правление судей" (government of judges), и встретило неоднозначную оценку как европейской правовой общественности, так и - это особенно примечательно - части судейского корпуса, в том числе в самом Европейском суде. Отметим сразу, что понятие "judicial activism" можно переводить как "судейский активизм" и как "судебный активизм", что, мягко говоря, не совсем одно и то же.

Одна из первых серьезных работ на эту тему - статья бывшего юриста Суда, его секретаря-канцлера, а затем после шестилетнего перерыва судьи, избранного от Великобритании, Пола Махони под красноречивым названием "Судейский активизм и судейское самоограничение в Европейском суде по правам человека: две стороны одной медали", опубликованная в уже далеком 1990 г. <1>. Работа эта ценна тем, что писалась человеком, наблюдавшим изнутри жизнь Суда и знающим предмет, который он анализирует.

--------------------------------

<1> Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self-restraint in the European Court of Human Rights: Two Sides of Same Coin // Human Rights Law Journal. 1990. Vol. II. P. 57 - 58.

Уже само противопоставление этих двух сторон одной медали наводит на мысль о двойственной позиции международного судьи при принятии им того или иного решения. П. Махони так характеризует этот дуализм: "Судейский активизм навевает образ судей, незаконно расширяющих свою роль до роли законодателя по вопросам общей политики и выходящих за рамки своих функций толкователей, в то время как судейское самоограничение несет в себе для судей риск отказа от своей ответственности как независимых наблюдателей за действиями властей" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 58.

На первый взгляд эта "борьба противоположностей" как бы отражает саму природу Конвенции как международного договора, призванного обеспечивать эффективный контроль Суда за соблюдением обязательств государств по обеспечению европейских стандартов в деле защиты прав и свобод человека, причем эти обязательства государства взяли на себя добровольно, как добровольно возложили на Суд компетенцию толкования и применения положений Конвенции. Уточним еще раз: "толкования" (interpretation) и "применения" (application), но не "пересмотра" (revision). В этом, кстати, смысл принципа субсидиарности европейской системы защиты прав человека по отношению к национальным системам <1>. Правда, относительно недавно Суд охладил некоторые горячие головы, заявив, что субсидиарность системы не освобождает Суд от его функций контроля. В Постановлении по делу "Ефименко против России" (Yefimenko v. Russia, 12 February 2013, § 95) Суд указал: "Европейский суд вновь подтверждает, что европейская система охраны прав человека основана на принципе субсидиарности. Государствам должна быть дана возможность исправить допущенные в прошлом нарушения до того, как жалоба будет рассмотрена Судом; однако принцип субсидиарности не означает отказ от всякого надзора над результатом использования внутригосударственных средств правовой защиты" (см. Постановление Большой палаты Европейского Суда от 29 марта 2006 г. по делу "Джузеппе Мостаччуоло против Италии (N 2)" (Giuseppe Mostacciuolo v. Italy (N 2)) (жалоба N 65102/01), § 81). Кроме того, принцип субсидиарности не должен толковаться как разрешающий государствам уклоняться от юрисдикции Суда (см. Постановление Большой палаты Европейского суда по делу "Сахновский против России", § 76)" <2>.

--------------------------------

<1> Свои мысли по этому вопросу автор изложил в публикациях: Ковлер А.И. Сцилла и Харибда Европейского суда: субсидиарность или правовой активизм? // Сравнительное конституционное обозрение. 2010. N 6; Он же. "Моральный суверенитет" перед лицом "государственного суверенитета" в европейской системе защиты прав человека // Международное правосудие. 2013. N 6.

<2> Цит. по: Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2013. N 5. С. 57.

Итак, поставим вопрос ребром: обладает ли Европейский суд, а следовательно, составляющие его судьи компетенцией расширять каталог содержащихся в Конвенции прав, давать им расширительное или (что реже) более узкое значение, чем то, которое вкладывали в них составители Конвенции и под которыми подписывались государства-участники <1>?

--------------------------------

<1> Не случайно первый выпуск Российского ежегодника Европейской конвенции по правам человека носил подзаголовок "Европейская конвенция: новые "старые" права". На конкретных примерах авторами показано, как Суд наполняет многие "традиционные" права новым содержанием.

Анализ особых мнений судей имеет в этом плане и методологическое значение, поскольку как раз в особых мнениях нередко закладываются основы для будущих позиций Суда. Так, отмеченный в статье В.А. Туманова "принцип Пеллегрена" (Pellegrin c. France [G.C.], 8 1999) был пересмотрен Большой палатой Суда в деле Eskelinen v. Finland (19 April 2007) во многом благодаря особым мнениям судей в ряде дел, в которых Суд отказывался рассматривать жалобы государственных служащих против своих государств по той причине, что ранее Судом было заявлено, что отношения госслужащих с государством основаны на принципах лояльности и Суд не вправе вмешиваться в эти отношения, которые к тому же относятся к области публично-правовых отношений, а не гражданских прав и обязанностей. В своем особом мнении по делу Канаева (морского офицера из г. Кронштадта, которому не выплачивались задолженности по командировке) автор этих строк возразил против признания Судом неприемлемой части жалобы на нарушение права на справедливое судебное разбирательство по основаниям, изложенным в деле Пеллегрена <1>. Я, в частности, указал, что "функциональный подход" в деле Пеллегрена не должен блокировать доступ государственных чиновников к правосудию, а, напротив, требует, чтобы ст. 6 Конвенции была применима к спорам, в которых положение заявителя, даже государственного должностного лица, не отличалось от положения любого другого участника судебного спора или, другими словами, где спор между служащими и работодателем не отмечен наличием "особой связи доверия и лояльности" по той простой причине, что носил исключительно материальный характер (Kanayev v. Russia, 27 July 2006). Несколько месяцев спустя Суд изменил свою позицию в деле Эскелинена (Vilho Eskelinen and Others v. Finland [G.C.], 19 April 2007), воспроизведя, в частности (§ 52), и наши аргументы по делу Канаева. В итоге Суд занял отличную от дела Пеллегрена позицию: "Подводя итог, надо сказать, что государство-ответчик может ссылаться в Европейском суде на наличие у заявителя статуса государственного служащего как на основание для лишения его защиты, воплощенной в статье 6 Конвенции, при соблюдении двух условий. Во-первых, национальное право соответствующего государства должно в явной форме лишать доступа к правосудию работников, занимающих должность или одну из категорий должностей, о которой идет речь. Во-вторых, лишение доступа к правосудию должно быть оправдано объективными соображениями государственного интереса. Один лишь факт, что заявитель трудится в секторе или в отделе, который участвует в осуществлении публично-правовых полномочий, сам по себе не является решающим. Для того чтобы оправдать лишение доступа к правосудию, государству недостаточно доказать, что государственный служащий участвует в осуществлении государственной власти или что государственного служащего и государство как его работодателя связывают, как выразился Суд в Постановлении по делу "Пеллегрен против Франции", "особые узы доверия и лояльности". Государство также должно показать, что предмет спора, о котором идет речь, относится к осуществлению государственной власти или ставит под сомнение существование упомянутых уз. Таким образом, в принципе нет оправдания тому, что гарантии, предусмотренные статьей 6 Конвенции, на основании особого характера отношений между конкретным государственным служащим и государством не применяются к обычным трудовым спорам, относящимся, например, к заработной плате, дополнительным выплатам или сходным правомочиям. Практически это означает появление презумпции применимости положений статьи 6 Конвенции. Именно государство-ответчик должно будет показать, во-первых, что национальное законодательство не предоставляет государственному служащему, выступающему по делу в качестве заявителя, права на доступ к правосудию и, во-вторых, что лишение этого государственного служащего прав, предусмотренных статьей 6 Конвенции, является оправданным (§ 62)" <2>.

--------------------------------

<1> Это особое мнение опубликовано, в частности, в подборке: Особые мнения судьи А.И. Ковлера // Международное правосудие. 2013. N 1 (5). С. 94 - 95.

<2> Цит. по русскому переводу в журнале: Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2007. N 9. С. 51.

Следует отметить, что такая позиция Суда не была принята всеми участвовавшими в деле судьями. Совместное особое мнение судей Ж.-П. Коста, Л. Вильдхабера, Р. Тюрмена, Х. Боррего-Боррего и Д. Йочиенэ выражало необходимость следовать подходу, который Европейский суд использовал в деле Пеллегрена. Особое мнение завершалось на высокой эмоциональной ноте: "...мы не понимаем, какая теоретическая или практическая необходимость заставила Европейский суд отказаться в настоящем деле от подхода, выработанного им в Постановлении по делу "Пеллегрен против Франции"... В общем, вместо автономного толкования (даваемого Судом)... настоящее Постановление провоцирует зависимое и изменчивое, если не сказать непредсказуемое, толкование Конвенции - другими словами, произвольное толкование. На наш взгляд, это недопустимый шаг назад". Подобные резкие, эмоционально окрашенные оценки позиций большинства, с которыми не согласны судьи меньшинства или диссидент-одиночка, не редкость в практике Суда. Но не будем заострять на этом внимание, хотя по собственному опыту могу подтвердить, что особые мнения пишутся под большим интеллектуальным и эмоциональным напряжением.

С проблемой расширительного толкования Конвенции Суд столкнулся в первых делах, в которых искусные британские адвокаты поднимали планку толкования из-за "нештатных" ситуаций. Так, в деле Голдера (Golder v. UK, 21 February 1975) речь шла не просто о праве гражданина не справедливое судебное разбирательство, а о праве заключенного предъявить сотруднику тюрьмы гражданский иск о диффамации. Суд большинством голосов постановил, что отказ в приеме иска был нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции. При этом в докладе Комиссии, готовившей дело для рассмотрения Судом, отмечалось, что это вписывается в общее правило толкования международного договора, о котором говорит ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров. В своем отдельном мнении британский судья сэр Джеральд Фицморис поставил принципиальный вопрос о том, "как далеко может идти толкование международного договора, оставаясь вместе с тем толкованием в собственном смысле, т.е. не вторгаясь в сферу, которая граничит с судейским правотворчеством" <1> (§ 2 отдельного мнения). Судья делает в своем пространном заявлении, скорее являющемся трактатом о толковании международных договоров, важное с методологической точки зрения замечание: "Имеется существенное различие между тем, когда право создано законодателем в осуществление своих суверенных полномочий, и правом, основывающимся на Конвенции, которая сама явилась результатом процесса выработки соглашения и ограничена тем, по поводу чего была достигнута договоренность или имеются надлежащие основания полагать наличие такой договоренности. В последнем случае нужны гораздо большие ограничения при толковании; Конвенция при этом не должна интерпретироваться как предусматривающая больше, нежели она содержит или что несомненно следует из ее содержания. Чаша весов склоняется (по сравнению с правом, созданным законодателем) от принципа толкования, которое представляется разумным и не сталкивается с явно выраженными противоречиями, к ограничительно ориентированному толкованию, которое нуждается в позитивной основе - Конвенции, выражающей то, о чем стороны договорились, - позитивной основе, закрепленной либо в самих формулировках Конвенции, либо в необходимо следующих из них выводах; причем слово "необходимо" является ключевым" (§ 32) <2>. Неоправданно расширительное толкование, предупреждает судья, может привести к тому результату, что Договаривающиеся Государства окажутся связанными обязательствами, которые они на самом деле не собирались брать на себя. Кстати, такое же опасение высказывал в своих публикациях и В.А. Туманов, говоря о необходимости сбалансированности "европейского контроля" и принципа субсидиарности <3>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 55.

<2> Там же. С. 68.

<3> Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М.: Норма, 2001. С. 50.

В то же время следует задаться вопросом: как должен поступать Европейский суд в ситуациях, несущих на себе явную печать нарушений прав заявителей, но не раскрытых детально в нормах-ориентирах Конвенции, являющихся плодом дипломатического компромисса в ходе трудных переговоров по подготовке текста Конвенции <1>? Не провоцирует ли Суд неясность многих формулировок на судебный и судейский активизм ради заполнения явных лакун в определении многих гражданских и политических прав? Ориентация Суда на раскрытие смысла заложенных в Конвенции принципов и норм через прецеденты своих постановлений не оставляла Суду другого выбора - не проводить же по каждому поводу совещание государств с целью выявления их коллективного мнения...

--------------------------------

<1> См.: Дженис М., Кей Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии / Пер. с англ. М.: Права человека, 1997. С. 21 - 30 (переговоры о заключении Конвенции).

П. Махони в своем глубоком исследовании феномена судейского активизма справедливо высказал мысль о том, что Конвенция не была и не является текстом-однодневкой, она предназначена для обеспечения прав и свобод настоящих и будущих поколений. Устремленностью в будущее пронизана уже Преамбула Конвенции. Без "эволютивного толкования" она быстро превратилась бы в мертвый декларативный документ - к большой радости чиновников многих подписавших ее государств. Но нельзя не согласиться с ним в том, что "эволютивное толкование" не позволяет создание Судом новых прав и свобод, т.е. прав и свобод, не защищенных существующим текстом ("However, evolutive interpretation does not permit the judicial creation of new rights or freedom, rights or freedoms, not already protected by text") <1>. Видимо, именно в этом заключается смысл судейского самоограничения (self-restraint).

--------------------------------

<1> Mahoney P. Op. cit. P. 66.

Уже первые "знаковые" постановления Суда (leading cases, по терминологии, принятой в Суде) сопровождались выражением особых мнений. Это объяснимо, поскольку Суд только начинал вырабатывать свои правовые позиции, нередко методом проб и ошибок. Известное дело "Маркс против Бельгии" (Marckx c. Belgique, 13 Juin 1979) затрагивало сложный правовой режим признания наследственных прав внебрачных детей в Бельгии и имело большое значение для других государств. В конечном счете Суд пришел к заключению, что различие в статусе детей "не имеет объективного и разумного оправдания" (§ 43), и признал большинством голосов, что, следовательно, имело место нарушение ст. 14 (запрещение дискриминации) в сочетании со ст. 8 Конвенции (право на уважение частной и семейной жизни), причем обосновал свой вывод в весьма осторожных формулировках, сказав, что семьи с "незаконными" детьми обладают гарантиями, предусмотренными ст. 8, в том же объеме, что и члены традиционных семей (§ 40), выразив надежду на то, что во всех странах Совета Европы получит полное юридическое признание истина "mater semper certa est" - "мать всегда достоверно известна" (§ 41). Однако уже упоминавшийся британский судья сэр Джеральд Фицморис заявил, что "все это есть не что иное, как неудачная попытка внести или, лучше сказать, включить весь Семейный кодекс в статью 8 Конвенции и тем самым "раздуть" ее до такой степени, что статья станет совершенно не отвечающей ее истинным целям". И добавил: "Семейное право - это не семейная жизнь. Поэтому указанная статья является весьма зыбкой основой для осуществления "переноса" трудностей и деталей семейного права на почву относительной простоты семейной жизни. Желание сделать такой "перенос", с тем чтобы уместить данное дело в узкие рамки статьи 8, - это, как говорят французы, "cousu de fil blanc" (шито белыми нитками)" <1>. Для этого судьи вопрос наследования является отдельной юридической категорией и находится вне сферы применения ст. 8. Знал бы тогда сэр Джеральд, как широко будут впоследствии толковать ст. 8, он высказался бы более жестко <2>!

--------------------------------

<1> Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 258.

<2> Различным аспектам толкования ст. 8 посвящен сборник (692 с.) в честь Председателя Суда Д. Шпильманна: Liber amicorum Dean Spielmann. Essays in honour of Dean Spielmann. Oisterwijk, 2015 (см. рецензию М.А. Филатовой в данном Ежегоднике).

Примечательно, что в том же 1979 г. Суд пошел на то, что перешел границу гражданских и политических прав, очерченную создателями Конвенции, и в деле Эйри (Airey v. Ireland, 9 October 1979) сделал следующее заявление: "Хотя Конвенция говорит главным образом о гражданских и политических правах, многие из них в процессе реализации приобретают черты и ведут к последствиям социально-экономического характера. Поэтому Суд, как и Комиссия, считает, что то обстоятельство, что толкование Конвенции может затронуть и социально-экономическую сферу, не должно само по себе быть решающим аргументом против такого толкования; жесткой границы между этой сферой и содержанием Конвенции не существует" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Европейский суд по правам человека: избранные решения. Т. 1. С. 276.

Этот пример свидетельствует о том, что уже на дальних подходах к своей современной правовой политике Европейский суд создал благоприятные условия как для собственного (как института) судебного активизма, так и для активизма своих судей. Этот активизм судей может носить скрытый, анонимный характер, когда судья продвигает видение проблемы в качестве судьи-докладчика, чье имя всегда скрыто от публики, либо в качестве члена редакционной группы по подготовке текста постановления, наконец, в качестве "национального судьи", высказывающего свое мнение в ходе судебных прений в совещательной комнате, либо выражаться в виде открытого заявления о позиции судьи в одном из трех видов особого мнения.

Будучи связанным данной при вступлении в должность клятвой хранить тайну совещательной комнаты, ограничусь анализом мотиваций публично заявленных особых мнений, как мнений своих бывших коллег, так и собственных, по целому ряду проблем, по которым правовые позиции Суда нередко менялись.

В свое время нешуточные страсти разгорелись вокруг вопроса о компенсации морального вреда (именно морального вреда, а не ущерба деловой репутации) юридическим лицам, включая предприятия. В деле Комингерсол (Comingersol S.A. v. Portugal [G.C.], 6 April 2000) Суд вынес этот вопрос на решение Большой палаты. Дело в том, что в ряде стран Европы национальные суды начали присуждать компенсацию за моральный ущерб компаниям и предприятиям. Такая практика утвердилась, например, в Великобритании, Испании, Германии. Например, Высший трибунал Испании в своем Постановлении от 21 октября 1996 г. присудил торговому предприятию компенсацию за моральный ущерб, имея в виду моральные страдания и фрустрацию руководства предприятия. В Португалии подобная практика была нестабильной и зависела от усмотрения судов. Европейский суд, найдя нарушение п. 1 ст. 6 в указанном деле, где заявителем было акционерное общество, считавшее, что длительность неисполнения судебного решения, вынесенного в октябре 1982 г. (и неисполненного на момент вынесения Постановления ЕСПЧ в 2000 г.), является серьезным нарушением права на справедливое правосудие, а возникшая в связи с этим правовая неопределенность сказывается на моральном климате предприятия, отметил: "Ущерб, нанесенный предприятию, помимо материальной составляющей, может содержать объективные и субъективные элементы. Среди этих элементов следует признать ущерб репутации предприятия, но также неопределенность в планировании принимаемых решений, нарушения в процессе управления самого предприятия, последствия которых не поддаются точному подсчету, и наконец, хотя и в меньшей мере, чувство тревоги и неудобства, испытываемое членами руководства предприятия" (§ 35). Налицо проявление "антропологического" подхода во второй части приведенной мотивировки для обоснования присуждения компенсации морального вреда. Правда, в резолютивной части, принятой единогласно, употреблено нейтральное понятие "damage" (фр. dommage) - "ущерб" без уточнения <1>. Уточнение сделал судья К. Розакис (к которому присоединились еще трое судей) в своем совпадающем мнении. По его мнению, не следовало делать акцент на человеческом факторе, достаточно было взять за основу понятие автономной юридической общности ( juridique autonome), подпадающей под защиту Конвенции, без различия физических и юридических лиц. Но такого понятия нет в тексте Конвенции, поэтому Суду и потребовалось это уточнить, еще раз напомнив о том, что он не "простой" арбитражный суд, а суд по правам человека.

--------------------------------

<1> В последующих делах Суд все же делал уточнения, что речь идет о компенсации именно за моральный вред юридическим лицам, причем французский термин "dommage moral" более точен, чем английский "non-pecuniary damage" (см.: Il Messaggero S.A.S. c. Italie (N 2), 16 Novembre 2000; Textile Traiders Limited c. Portugal, 27 2003; Anonyme Thaleia Karudi Axte c. , 10 2011; для сравнения см.: Alithia Publishing Company v. Cyprus, 11 July 2002; Sovtransavto Holding v. Ukraine, 2 October 2003; Rusatomed Ltd. v. Russia, 14 June 2005).

Кстати, Высший Арбитражный Суд РФ довольно быстро отреагировал на данную новеллу в практике ЕСПЧ и распространил ее на практику арбитражных судов. Так, Арбитражный суд Нижегородской области в решении от 8 мая 2008 г. удовлетворил (частично) иск о компенсации морального (нематериального) вреда юридическому лицу со следующей мотивировкой: "При решении вопроса о сумме компенсации нематериального вреда суд исходил из критериев оценки нематериального вреда, названных в решении Европейского суда по правам человека от 6 апреля 2000 г. по делу "Компания "Комингерсол С.А." против Португалии" <1>. Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. со ссылкой на правовые позиции ЕСПЧ тоже допускают взыскание с государства справедливой компенсации потерпевшей стороне, в том числе юридическому лицу, в случае нарушения права на справедливое судебное разбирательство.

--------------------------------

<1> Цит. по: Гаврилов Е.В. Опыт Европейского суда по правам человека в вопросах компенсации морального вреда юридическим лицам и его значение для российского законодательства и судебной практики // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2009. N 4. С. 36.

Так, судейский активизм получил поддержку не только со стороны судей самого Европейского суда, но и в национальных судах. Особые мнения судей по вопросу компенсации за моральный вред или материальный ущерб - тем не менее довольно частое явление, но касаются они в основном размеров компенсации или уместности щедрости со стороны Суда. Одно дело - компенсация 10 тыс. евро за 75 (!) лет гражданской процедуры в деле Малама (Malama c. . Satisfaction . 18 Avril 2002), другое дело - поставленные на поток одним адвокатом 133 жалобы жителей итальянского городка Беневенто, написанные по шаблону, на промедление с выплатами пособий инвалидам городка. В каждой из этих жалоб Европейский суд нашел нарушение п. 1 ст. 6 и присудил каждому заявителю по 5 тыс. евро компенсации морального вреда, а адвокату в качестве подарка - 1,5 тыс. евро судебных издержек (?) по каждому делу! В своих особых мнениях судьи Л. Феррари-Браво и А. Ковлер высказали решительное несогласие с такой "щедростью" Суда (см.: Mazzarelli c. Italie, 28 2002), не проявленной в других делах (обычно "клоновые" жалобы объединяются в единое производство).

Помимо реакции на проявление судейского активизма или, напротив, судейского консерватизма, особые мнения судей Европейского суда касаются оценки существа конкретного дела Судом, толкования им обстоятельств дела (включая "исторический фон" некоторых дел), мотивации выводов Суда <1>. Нередко судьи увлекаются "педагогической" стороной постановления и пытаются разъяснить его значение либо дополняют его выводы собственными соображениями, носящими подчас характер философско-правового эссе. Было бы интересно проследить особые мнения отдельных судей, но это выходит за пределы объема данной статьи <2>. По этой причине остановимся на некоторых проблемах, будораживших судейское сообщество в Страсбурге последние 10 - 15 лет.

--------------------------------

<1> Попытку (на наш взгляд, весьма удачную) дать типологию особых мнений судей Европейского суда сделала выпускница университета г. Монпелье и Института европейского права прав человека, возглавляемого известным специалистом по "праву Страсбурга" Ф. Сюдром: Les opinions des juges la Cour des droits de l'homme. Bruxelles, 2004.

<2> Наиболее активные судьи-диссиденты удостоились отдельных сборников их особых мнений, изданных втайне от них коллегами и врученных при их выходе в отставку: A Free Trade of Ideas. The Separate Opinions of Judge Vanni Bonello. Strasbourg, 2006; Judge Loukis Loucaides. An Alternative View of the Jusisprudence of the European Court of Human Rights. A Collection of Separate Opinions (1998 - 2007). Leiden, 2008. Об особых мнениях автора этих строк см.: Sudre F. Les opinions du juge Anatole Kovler jointes aux de Grande Chambre de la Cour des droits de l'homme // Russia and the European Court of Human Rights: A Decade of Change. Essays in Honour of Anatoly Kovler. Oisterwijk, 2013. P. 9 - 25. См. также: "Умеренный консерватизм" судьи А. Ковлера: обзор особых мнений и эксклюзивное интервью // Международное правосудие. 2013. N 1 (5). С. 53 - 139.

Одним из громких дел в Большой палате Европейского суда, по которому произошел раскол в позициях судей, было дело Аль-Адсани (Al-Adsani v. UK [G.C.], 21 November 2001) об отказе судов Великобритании арестовать имущество Кувейта в этой стране для уплаты ущерба, понесенного заявителем (подданным Великобритании и Кувейта) в результате длительного задержания и пыток в Кувейте. Заявитель утверждал, что, предоставив иммунитет властям Кувейта в отношении подачи иска против них, суды Соединенного Королевства не обеспечили его право не подвергаться пыткам и отказали ему в праве на обращение в суд. Вопрос в данном деле был поставлен со всей остротой: распространяется ли государственный иммунитет на гражданские иски по фактам пыток, ибо право не подвергаться пыткам по современному международному праву - это право jus cogens, т.е. абсолютное право, не подлежащее никаким ограждениям и оговоркам? Иными словами, не стоят ли абсолютные права человека выше государственного суверенитета? Действительно, в 1999 г. в своем Докладе "О юрисдикционном иммунитете государств и их собственности" Рабочая группа Комиссии по международному праву отметила новую тенденцию, согласно которой государство не может требовать предоставления иммунитета в отношении тяжкого нарушения прав человека (§ 23, 24 Постановления). Однако Суд в своем Постановлении подчеркнул: "Хотя Европейский суд признал на основании своих прецедентов, что запрет пыток получил статус общей нормы международного права, он считал, что данное дело касается, в отличие от дел "Обвинение против Фурундзия" и "Ex parte Пиночет", не уголовной ответственности физического лица по предполагаемому факту пыток, а иммунитета государства относительно гражданских исков за ущерб, причиненный пытками на территории этого государства. Несмотря на специальный характер запрета пыток международным правом, Европейский суд не смог найти в источниках международного права, судебных решениях и иных представленных ему документах какого-либо твердого обоснования вывода о том, что, поскольку это вопрос международного права, государство не может пользоваться иммунитетом относительно гражданских исков, поданных в суды другого государства, в которых заявлено о пытках. В частности, Европейский суд установил, что ни один из упомянутых источников международного права (статья 5 Всеобщей декларации прав человека, статья 7 Международного пакта о гражданских и политических правах и статьи 2 и 4 Конвенции ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания) не соотносится с гражданским судопроизводством или государственным иммунитетом" (§ 61) <1>.

--------------------------------

<1> Здесь и далее сноски на это Постановление и особые мнения судей даются по изданию: Европейский суд по правам человека: избранные постановления и решения 2001 года. Т. II. С. 435 - 436.

Касаясь отмеченных Комиссией международного права новшеств, Суд отметил: "Европейский суд, однако, не считал, что какое-либо из этих новшеств четко имеет твердое обоснование, позволяющее прийти к выводу, согласно которому государственный иммунитет ratione personae более неприменим в отношении ответственности из гражданских исков в отношении пыток, не принимая во внимание то, что этого положения не было в 1996 году на момент вынесения Постановления Апелляционным судом по настоящему делу" (§ 63) <1>. Наконец, он пришел к заключению: "66. Европейский суд, указав на возрастающее признание первостепенной важности запрещения пыток, таким образом, не счел установленным, что в международном праве... существует признание утверждения, согласно которому государства не обладают иммунитетом в отношении гражданских исков о возмещении вреда, причиненного здоровью в результате предполагаемых пыток, имевших место вне территории государств - участников Конвенции. Закон 1978 года, предоставляющий иммунитет государствам в отношении исков о возмещении вреда, причиненного здоровью, если только вред здоровью не был причинен на территории Соединенного Королевства, не является не соответствующим ограничениям, общепризнанным международным сообществом как часть доктрины государственного иммунитета.

--------------------------------

<1> Там же. С. 436.

67. При данных обстоятельствах применение британскими судами положений Закона 1978 года в поддержку предоставления Кувейту иммунитета не может расцениваться как являющееся неоправданным ограничением права заявителя на обращение в суд.

Следовательно, в данном деле отсутствуют факты нарушения пункта 1 статьи 6 Конвенции" <1>.

--------------------------------

<1> Европейский суд по правам человека: избранные постановления и решения 2001 года. Т. II. С. 437.

Этот вывод получил поддержку "хрупкого" большинства из девяти судей (к которому автор этих строк в конце концов присоединился после долгих раздумий и колебаний) против восьми судей, среди которых преобладали судьи-международники (что весьма показательно), причем судьи-ветераны Суда; как после этого относиться к утверждению, что судейский активизм - это удел молодых, не имеющих еще опыта принятия взвешенных решений судей?

Принадлежащий к большинству финский судья М. Пеллонпяя, к которому присоединился судья сэр Николас Братца, в совпадающем мнении так объяснял мотивы своей позиции: "Хотя придание абсолютного приоритета запрету пыток может с первого взгляда показаться очень "прогрессивным", более детальное рассмотрение склонит к уверенности в том, что такой шаг тоже может привести к подтверждению своего рода "пирровой победы". Международное сотрудничество, включая сотрудничество в целях искоренения пыток, предполагает оставление определенных элементов основной структуры ведения международных отношений. Принципы государственного иммунитета относятся к этим регуляторным элементам, и, я полагаю, в целях надлежащего международного сотрудничества было бы полезным оставить эту структуру нетронутой, нежели идти иным курсом.

Я считаю, что данное дело преподало нам как минимум два важных урока. Первый - хотя последствия сами по себе не должны определять толкование данной нормы, нельзя полностью упускать из виду последствия конкретного толкования нормы, которая должна быть применена. Второй - при затрагивании главных проблем общего международного права Европейский суд должен быть очень аккуратным, прежде чем брать на себя роль первопроходца" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 442 - 443.

Доводы судей меньшинства (Х. Розакис, Л. Кафлиш, Л. Вильдхабер, Ж.-П. Коста, И. Кабрал Баррето, Н. Ваич) были в духе "новых веяний", отмеченных Комиссией по международному праву: "Основной характеристикой нормы jus cogens является то, что как источник права в вертикальной системе источников международного права она превалирует над любой нормой международного права, которая не обладает таким же статусом. В случае конфликта нормы jus cogens и иной нормы международного права первая превалирует. Последствием такого верховенства является то, что норма, состоящая в конфликте, не имеет силы или в любом случае не влечет правовых последствий, которые по своему содержанию противоречат общей норме" <1>. Отсюда вывод: "Ввиду взаимодействия нормы jus cogens о запрете пыток и норм о государственном иммунитете автоматически возникает процессуальный барьер государственного иммунитета, поскольку эти нормы, находящиеся в конфликте с нормами, имеющими большую силу, не могут влечь за собой правовых последствий. Точно так же к национальному праву, предназначенному для внутреннего применения норм международного права о государственном иммунитете, нельзя прибегать для создания процессуального барьера, но оно должно быть истолковано в соответствии и в свете императивного восприятия норм jus cogens" <2>.

--------------------------------

<1> Европейский суд по правам человека: избранные постановления и решения 2001 года. Т. II. С. 444.

<2> Там же. С. 445.

В своем особом мнении по этому делу судья Л. Феррари Браво высказал сожаление о том, что Суд "упустил прекрасную возможность вынести смелое решение" и что "будут другие подобные дела" <1>.

--------------------------------

<1> Примечательно, что в своем недавнем Постановлении Суд подтвердил подход большинства в деле Аль-Адсани (см.: Jones and Others v. UK, 14 January 2014; русский перевод см.: Прецеденты Европейского суда по правам человека. 2014. N 6. С. 47 - 105).

И "подобные дела" - на сей раз о судебном иммунитете в стране пребывания дипломатических представительств - рассмотрены в том же 2001 г. и в последующие годы. В деле Фогарти (Fogarty v. UK [G.C.], 21 November 2001) речь шла о трудовом конфликте гражданки Ирландии, работавшей референтом в посольстве США в Лондоне и уволенной со службы; при этом власти США направили в Трудовой суд Лондона уведомление о том, что они будут просить применения иммунитета согласно британскому State Immunity Act 1978 г. Европейский суд на сей раз большинством голосов (16 : 1) не нашел нарушения п. 1 ст. 6 Конвенции: "Вопросы, касающиеся приема на работу персонала представительств и посольств, могут по своей природе затрагивать деликатные и конфиденциальные моменты, относящиеся, inter alia, к дипломатической и организационной политике иностранного государства. Европейский суд не обладает информацией о каких-либо тенденциях в международном праве по смягчению применения права на государственный иммунитет относительно вопросов приема на работу в иностранные представительства" <1>. Впоследствии он подтвердил эту позицию в других делах, с тем, впрочем, нюансом, что дипломатические представительства имеют судебный иммунитет применительно к отношениям с дипломатическим составом, напрямую связанным с осуществлением политических функций, а не с техническим персоналом <2>. И хотя в этих делах встречались особые мнения, позиции правового реализма по этому вопросу возобладали над искушением сказать "новое слово" в международном праве.

--------------------------------

<1> Прецеденты Европейского суда по правам человека. 2014. N 6. С. 459.

<2> Из Постановлений последних лет см.: Cudak v. Lituania [G.C.], 23 Mars 2010; Sabeh El Leil c. France [G.C.], 29 Juin 2011; Wallishauser v. Austria, 17 July 2012; Oleynikov v. Russia, 14 March 2013.

Серьезные разногласия между судьями проявились в толковании положений ст. 3 Протокола N 1 "Право на свободные выборы". Напомним ее содержание: "Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются проводить с разумной периодичностью свободные выборы путем тайного голосования в таких условиях, которые обеспечивали бы свободное волеизъявление народа при выборе органов законодательной власти".

Закрепляющая "новое" право, отсутствующее в основном тексте Конвенции, эта статья - результат политического компромисса - по сути своей не закрепляет напрямую никакого индивидуального права, а некое свободное волеизъявление народа; кроме того, из нее исключены выборы в муниципальные и региональные органы власти, выборы президента как не являющиеся выборами "органов законодательной власти" в строгом смысле. Впоследствии Комиссия и особенно Суд существенно расширили смысл этой статьи путем эволютивного толкования <1>, в результате чего право голосовать и быть избранным появилось как некий "тайный код" этой статьи, который Суд применял в зависимости от "условий жизни" <2>, пока не споткнулся на деле Херста (Hirst v. UK (no. 2) [G.C.], 6 October 2005): оправдывая прежде лишение избирательных прав заключенных как "наказание бесчестьем на определенный период", он совершил резкий поворот в этом деле, где речь шла о лишении избирательных прав приговоренного к пожизненному заключению за двойное убийство. Заявив, что права, предусмотренные ст. 3 Протокола N 1, "не являются абсолютными, они могут подлежать подразумеваемым ограничениям", и что государствам "надо предоставлять в этой сфере определенную свободу собственного усмотрения" (§ 60 Постановления), Суд в лице большинства судей утверждал, что активное избирательное право - это не привилегия, а право и что в XXI в. демократическое государство должно стремиться наделить избирательными правами максимально широкие слои населения. Более того, "Европейский суд не согласен с тем, что лишение свободы по приговору суда влечет за собой утрату каких-либо других прав" (§ 74), а это, как очевидно, - утверждение, идущее гораздо дальше указанной в ст. 3 цели.

--------------------------------

<1> Обзор эволюции позиций Суда по избирательному праву см.: Ковлер А.И. Избирательное право и его избирательное толкование (к вопросу о судейском активизме) // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2013. N 10. С. 7 - 16.

<2> См.: Бауринг Б. Позиции Европейского суда по правам человека в вопросе об избирательных правах граждан в контексте латвийской практики: критический анализ // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2008. N 6. С. 28 - 45; Голубок С.А. Правовые позиции Европейского суда по правам человека относительно права на свободные выборы // Правосудие. 2009. N 6.

Подобный отход Суда от своих многолетних правовых позиций и далеко зашедший судейский активизм не оставили равнодушными ряд судей, участвовавших в деле: Председателя Суда Л. Вильдбахера, председателя Секции Ж.-П. Коста (будущий Председатель Суда), председателя Секции П. Ларсена, судей А. Ковлера и С.-Э. Йебенса, которые выразили совместное особое мнение, проголосовав против большинства, заключившего о нарушении Великобританией ст. 3 Протокола N 1. Не имея возможности изложить все положения Особого мнения <1>, отметим два момента. Говоря о динамичном и эволютивном толковании Конвенции, судьи отметили: "Мы не ставим под сомнение, что важной задачей Европейского суда является обеспечить соответствие гарантированных Конвенцией прав требованиям сегодняшнего дня и что, соответственно, в некоторых ситуациях динамичный и эволютивный подход может быть оправдан. Однако важно иметь в виду, что Суд не является законодательным органом и должен проявлять осторожность, чтобы не возлагать на себя законодательные функции. Эволютивное и динамичное толкование должно в достаточной степени основываться на изменениях, происходящих в обществах Договаривающихся Государств, в том числе и на формирующемся консенсусе относительно стандартов, которых надо достичь. Мы не усматриваем в настоящем деле ничего из вышеперечисленного". Наконец, критикуя национальное законодательство о выборах как не соответствующее Конвенции в общем плане, Европейский суд, по мнению пяти судей, должен был указать, в каком направлении следовало бы реформировать законодательство: "Поскольку ограничения активного избирательного права по-прежнему соответствуют Конвенции, казалось бы, очевидно, что в будущем не исключено лишение этого права за совершение наиболее тяжких преступлений, таких, как умышленное убийство или непредумышленное убийство. Либо большинство судей полагает, что лишение активного избирательного права после отбытия обязательной части наказания исключено, либо оно думает, что судья должен решать вопрос о лишении избирательных прав в каждом конкретном случае. Мы думаем, что было бы желательно указать правильный ответ".

--------------------------------

<1> Текст Постановления по делу Херста и Особого мнения см.: Херст против Великобритании // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2011. N 8.

К этому следовало бы добавить мнение Ж.-П. Коста, который дополнительно к общему особому мнению заявил: "На самом деле не следует путать идеал, к которому надо стремиться и который я разделяю, - то есть предпринимать все усилия, чтобы положить конец изоляции заключенных, которым был вынесен обвинительный приговор, даже если они были привлечены к уголовной ответственности за совершение самых тяжких преступлений, и подготовиться к их реинтеграции в общество и в гражданскую среду, - с реальной ситуацией, которая сложилась в деле "Херст против Соединенного Королевства (N 2)", когда Европейский суд, с одной стороны, теоретически наделяет государства свободой собственного усмотрения в широких рамках при определении условий осуществления субъективного права (которое и появилось-то на свет путем судебного толкования!), а с другой стороны, приходит к выводу, что по делу было допущено нарушение этого права, лишая тем самым государство всяких рамок свободы собственного усмотрения и всяких средств ее осуществления".

Весьма критическую оценку вызвало это Постановление и у аналитиков <1>, не говоря уже о "политическом классе" Великобритании, встретившем это "новое слово" о политических правах с явной враждебностью.

--------------------------------

<1> См.: The European Court of Human Rights between Law and Politics / Ed. by J. Christoffersen and M. Rask Madsen. Oxford, 2011. P. 17 - 42; Les droits politiques dans la jurisprudence de la Cour des Droits de l'Homme. Paris, 2009. P. 129 - 134.

Напомним в связи с этим, что, поскольку британский парламент провалил законопроект об изменении Избирательного акта <1> в свете требований ЕСПЧ, Суд, получив от британских адвокатов более 2500 аналогичных жалоб, применил процедуру пилотного постановления и принял Постановление по делу Greens and M.T. v. UK (23 November 2010), в котором обязал Великобританию внести изменения в законодательство. Лишь 16 октября 2013 г. Верховный суд Великобритании в своем Постановлении согласился (с разными нюансами) с критикой Европейским судом бланкетного запрета голосования заключенных независимо от сроков заключения, высказавшись за учет позиции ЕСПЧ, но единовременно заявив о праве законодателя иметь поле усмотрения при внесении изменений в Акт о народном представительстве. Отметим для полноты картины, что в феврале 2015 г. в британский Парламент были внесены соответствующие законодательные предложения <2>. Правда, результат внесения подобных изменений в Избирательный акт Ирландии получился более чем скромным: в 2007 г. в голосовании на парламентских выборах изъявили желание участвовать около 10% заключенных, в 2011 г. - всего 4%.

--------------------------------

<1> Статья 3 Акта о народном представительстве 1983 г. (в ред. 1985 г.) предусматривает, что "любое осужденное лицо в течение всего времени своего пребывания согласно приговору суда в пенитенциарном учреждении лишается права на участие в голосовании на парламентских выборах".

<2> В сентябре 2015 г. Комитет министров Совета Европы в очередной раз высказал серьезную озабоченность и глубокое разочарование проволочками с прохождением законопроекта.

Позднее аналогичные Постановления, констатирующие нарушения ст. 3 Протокола N 1, были вынесены по делам Frodl v. Austria (8 April 2010) и Anchugov and Gladkov v. Russia (4 July 2013) - в последнем нарушение признано единогласно в связи с действием нормы ч. 3 ст. 32 Конституции РФ: "Не имеют права избирать и быть избранными граждане, признанные судом недееспособными, а также содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда", а это уже серьезнее, чем аналогичная ситуация в деле Херста...

Можно было бы поставить в этом вопросе финальную точку - в конце концов даже такой радикальный активизм имеет свою внутреннюю логику. Но как совместить его с позицией, занятой Судом в деле о лишении права голоса 3,7 млн. греков (из 11 млн. граждан), проживающих за рубежом? Палата Секции N 1 (в которую входил автор этих строк) пятью голосами против двух нашла в нем нарушение ст. 3 Протокола N 1. Однако Большая палата пришла при пересмотре дела к иному выводу: "Что касается ограничений права голоса за рубежом, основанных на критериях места проживания избирателя, органы Конвенции в прошлом сочли, что такие ограничения оправданны по многим причинам: во-первых, презумпция того, что не живущий в стране гражданин не так непосредственно и не так продолжительно затронут повседневными проблемами своей страны и меньше знает о них; во-вторых, граждане, живущие за рубежом, оказывают меньшее воздействие на выбор кандидатов или на подготовку их избирательных программ; в-третьих, отсутствует тесная связь между правом голоса на парламентских выборах и фактором прямого воздействия на них актов избранных органов власти; и, в-четвертых, законная озабоченность, которую должен испытывать законодатель в смысле ограничения влияния живущих за рубежом граждан на решение вопросов, которые, будучи фундаментальными, все же затрагивают в первую очередь лиц, проживающих в данной стране" (Sitaropoulos et Giakoumopoulos c. [G.C.], 15 Mars 2012, § 69). Позволительно спросить: а разве эти четыре критерия не применимы к заключенным в еще большей степени, чем к проживающим за рубежом свободным гражданам?

Следует отметить, что в последние годы во многом благодаря существенному обновлению и "омоложению" судейского корпуса Европейского суда заметно увеличилось число постановлений Суда, сопровождающихся совпадающими, отдельными или особыми мнениями. Очевидно, это отражает тенденцию к росту "судейского активизма", о котором говорилось выше, стремлению сказать свое слово в свете новых представлений о должном и справедливом. Правда, у этой тенденции есть и другая сторона: она делает правовые позиции Суда менее устойчивыми, а исход многих дел - поистине непредсказуемым, точнее, во многом зависящим от состава принимающей решение палаты.

2015 г. был в этом плане весьма показательным. Пожалуй, самым резонансным было дело Ламбера (Lambert et autres c. France [G.C.], 5 Juin 2015) <1>, в котором Суд, сам не желая признать это, вернулся к вопросу об эвтаназии, от которого он пытался уйти в деле Претти (Pretty v. UK, 29 April 2002). Постановление по делу Ламбера опиралось на другие прецеденты, в которых Суд однозначно высказался за обоснованность права на усмотрение государств, запрещающих так называемую активную эвтаназию (введение медицинских препаратов либо другие действия, ведущие к быстрой и безболезненной смерти), не находя в них нарушений ст. ст. 2 (право на жизнь) и 8 (право на уважение частной и семейной жизни). И тут - зеленый свет действиям по прекращению поддерживающей терапии больного, находящегося несколько лет в бессознательном состоянии после дорожно-транспортного происшествия. При этом Суд оговорился, что "речь идет не об эвтаназии, а о прекращении лечения, которое искусственно поддерживает жизнь" (§ 141), - позиция, против которой решительно высказалось меньшинство, заявив, что "речь идет именно об эвтаназии, которая не хочет назвать своего имени". Суд свел анализ ситуации к позитивным обязательствам государства, т.е. к его обязанности сохранять всеми доступными средствами право на жизнь; негативные же обязательства, т.е. обязанность воздерживаться от действий, могущих поставить под угрозу жизнь человека (в данном конкретном случае - отключение аппаратуры жизнеобеспечения ввиду "бесперспективности" дальнейшего лечения), оказались вне сферы внимания Суда, на что также обратили внимание пять судей-диссидентов. Судьи из Азербайджана, Словакии, Грузии, Мальты и Молдовы решительно заявили: "Можно не желать смерти соответствующего лица, но желание совершить действие либо бездействие, которое, как известно, скорее всего повлечет смерть, - это в действительности намерение тем не менее убить это лицо. В конечном счете речь идет в целом о понятии косвенного позитивного намерения как об одном из двух аспектов понятия умысла в уголовном праве".

--------------------------------

<1> Цит. по русскому переводу, см.: Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2015. N 10.

Заключительную часть их особого мнения приведем без какого-либо комментария: "В 2010 году, отмечая свое пятидесятилетие, Европейский суд принял титул "Совесть Европы", опубликовав книгу именно под таким названием. Если предположить в порядке дискуссии, что какое-то учреждение, в отличие от составляющих его людей, способно обладать совестью, то такая совесть должна не только сочетаться с хорошей информированностью, но и основываться на высоких моральных и этических принципах. Эти принципы всегда должны служить ориентиром, какие бы "правовые плевелы" ни прорастали в ходе рассмотрения дел. Недостаточно признать, как это сделано в § 181 настоящего Постановления, что дело "касается сложных медицинских, правовых и этических вопросов"; сама суть совести, основывающейся на recta ratio (правильном разуме. - Примеч. авт.), заключается в том, чтобы этические вопросы могли формировать ход правовой мысли и подводить ее к надлежащему выводу. Именно это и значит иметь совесть. Мы сожалеем, что Европейский суд настоящим Постановлением лишил себя этого титула" <1>.

--------------------------------

<1> Ковлер А. Право на жизнь и "автономия личности". Постановление Большой палаты Европейского суда по правам человека по делу "Ламбер и другие против Франции" // Международное правосудие. 2015. N 3. С. 52 - 55.

Пример этого особого мнения (можно привести и другие примеры) показывает, что судьи Европейского суда, именуемого судом по правам человека, нередко прибегают в своих аргументах к понятиям морали, нравственности, совести, как бы отрицая кельзеновскую "чистую теорию права" и бездушный позитивизм <1>.

--------------------------------

<1> Автор считает своим долгом упомянуть российских авторов, разделяющих созвучный "ценностный" подход к правовым явлениям: Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. М., 2009; Честнов И.Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012; Малахов В.А. Мифы современной общеправовой теории. М., 2013; Социокультурная антропология права / Под ред. Н.А. Исаева и И.Л. Честнова. СПб., 2015; Исаев И.А. Мифологемы закона. М., 2016.

Следует отметить Постановление Палаты Суда по делу Elberte v. Latvia (13 January 2015), в котором он признал нарушение права на личную жизнь по факту, обжалуемому госпожой Элберте, о том, что изъятие тканей погибшего в ДТП мужа было произведено без ее согласия или ведома и что он был похоронен со связанными вместе ногами. Правда, в этом деле судья из Польши К. Войтычек счел целесообразным высказать совпадающее мнение (приводится в отрывках): "Прецедентная практика Европейского суда постоянно расширяет сферу действия личной жизни по смыслу статьи 8 Конвенции. Недавние постановления предполагают, что защиту личной жизни следует отождествлять с общей свободой принятия решений по личным или частным вопросам. Понятие "личная жизнь" тем самым постепенно трансформируется в общую свободу действий... По моему мнению, такое расширительное толкование статьи 8 Конвенции в прецедентной практике Европейского суда не имеет достаточной правовой основы в Конвенции. Данным положением иногда злоупотребляют, чтобы заполнить лакуны в предоставляемой Конвенцией защите... Я не вижу достаточно убедительных доводов, чтобы считать, что решения, касающиеся трансплантации чьих-либо собственных органов, охватываются понятиями личной жизни или семейной жизни, как они понимаются согласно правилам толкования международных договоров, принятым в международном праве. Таким образом, права в отношении трансплантации лишь частично защищаются Конвенцией" <1>. Польский судья, желая того или нет, фактически подверг сомнению утвердившийся в Страсбургском суде доминирующий подход к толкованию ст. 8 Конвенции, основанный на идеологии либерального индивидуализма и "автономии личности" и на широком толковании понятия "личная жизнь" <2>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2015. N 10. С. 75.

<2> Отражением этих тенденций стал упомянутый выше сборник в честь уходящего в отставку Председателя Суда Д. Шпильманна, целиком посвященный различным толкованиям ст. 8 Конвенции: Liber amicorum Dean Spielmann. Essays in honour of Dean Spielmann. См. также: Sudre F. (dir.). Le droit au respect de la vie au sens de la Convention des droits de l'homme. Bruxelles, 2005.

Наконец, последним (по времени завершения данного обзора) постановлением Большой палаты Суда, по которому Суд раскололся (9 : 8) по поводу толкования отныне "коварной" ст. 7 (наказание исключительно на основании закона), стало Постановление по делу Vasiliauskas v. Lithuania (20 October 2015) по поводу осуждения в 2004 г. заявителя, бывшего сотрудника МГБ Литовской ССР, за "преступления геноцида" ввиду его участия в операциях по очистке территории Литвы от партизанского подполья ("лесные братья") в начале 1950-х гг. Надо сразу отметить, что Суд неоднократно принимал противоположные по смыслу толкования ст. 7 решения, то признавая ее нарушение по факту "ретроактивного" применения закона по отношению к лицам, обвиняемым в военных преступлениях (см.: Korbely v. Hungary [G.C.], 19 September 2008; Maktouf and v. Bosnia and Hertzegovina [G.C.], 18 July 2013), то, напротив, оправдывая действия властей ввиду "особых исторических обстоятельств" (см.: Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [G.C.], 22 March 2001; Kononov v. Latvia [G.C.], 17 May 2008) <1>. Суд после выражения ряда весьма противоречивых позиций в конце концов пришел к заключению, что осуждение заявителя на основании положений закона, который не действовал в 1953 г., являлось нарушением закрепленного в ст. 7 принципа "nullum crimen, nulla poena sine lege", т.е. занял позицию, прямо противоположную позиции, выраженной в деле Кононова (в котором тоже были отдельные и особые мнения, в частности, Председателя Суда Ж.-П. Коста). В деле Василиаускаса раскол Суда произошел, не будет преувеличением сказать, по мотивам политических пристрастий судей, которые (в случае с судьями меньшинства) затмили, увы, правовые позиции. В который раз приходится утверждать, что окончательное решение Большой палаты Суда во многом зависит от состава Суда, принимающего это решение, что и требовалось доказать в данном деле.

--------------------------------

<1> Анализ этих позиций см.: Ковлер А.И. После "Кононова" // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2010. N 9. С. 6 - 12.

В то же время не может не беспокоить и то обстоятельство, что форма особого мнения избирается подчас для выражения политической и идеологической позиции судьи в нарушение элементарных понятий о беспристрастности судьи, о чем он дает клятву при вступлении в должность. Чего стоит заявление судьи А. Пауэр-Форд из Ирландии в ее особом мнении: "Мало кто отрицает, что политика Сталина была столь "геноцидной" по своей идеологии, по своим целям и реализации, как и политика Гитлера и его нацистских коллаборационистов... У Суда была возможность назвать своим именем то, что происходило с советскую эпоху и в чем заявитель принимал добровольное участие. В данном Постановлении Суд отказался это сделать, предпочитая заключить, что заявитель пострадал от приговора литовских судов по обвинению в геноциде. Единственным путем прийти к такому заключению был чрезмерно формалистский и редукцивистский подход Суда, заключавшийся в том, что в партизанах он узрел лишь "политическую группу" и остался на этой позиции. Неспособность Суда серьезно реагировать на мотивации национальных юрисдикций о роли партизан в защите литовской нации являет собой плачевную картину".

Такие вот страсти бушуют за стенами Дворца прав человека в Страсбурге, что не может не вызывать беспокойство о дальнейших тенденциях судейского активизма. Это заставляет вернуться к исходной точке нашего анализа: благо или зло - судейский активизм? Молодая аспирантка Ксения Аристова, задавшаяся этим вопросом и считавшая, что "тема судейского активизма может стать отправной точкой для плодотворного обсуждения судейского искусства в целом, возможностью поднять вопросы, скрытые в глубинах юридической науки" <1>, возможно, изменила бы свое восприятие этого явления, если бы прочитала приведенную выше сентенцию А. Пауэр-Форд...

--------------------------------

<1> Аристова К.С. Судейский активизм: благо или зло? // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. N 3. С. 133. См. также: Монжаль П.-И. Могут ли быть оспорены европейские основные права? // Российское правосудие. 2015. N 5. С. 39 - 49.

Прежде всего напомним, что в Суде Европейского союза у судей отсутствует право на публичное выражение своего особого мнения: считается, что тем самым нарушаются единообразное применение норм права Европейского союза и тайна совещательной комнаты. В большинстве же международных судов, как, впрочем, и конституционных судов, это право закреплено за судьями.

Председатель Европейского суда Ж.-П. Коста, сам неоднократно оказывавшийся в меньшинстве, делая публичным достоянием свои особые позиции, тоже, подобно аспирантке К. Аристовой, задавался вопросом, является ли особое мнение хорошим институтом в международных судах, и давал на него уклончивый ответ: "В конце концов, взвесив все недостатки и достоинства особых мнений, приходишь к заключению, что нет ничего важнее традиции" <1>.

--------------------------------

<1> Costa J.-P. Les opinions des juges: est-ce une bonne institution dans une juridiction internationale? // Liber amicorum Pranas Kuzis. Vilnius, 2008. P. 120.

Но есть и более суровые мнения (одно из них мы привели вначале), подчас доходящие до призывов "прикрыть" этот ставший "безответственным" институт <1>. Не хочется выступать в роли "адвоката дьявола" (не тот случай, к тому же автор сам проработал на этой "дьявольской" работе более 13 лет), но в оправдание судейского активизма хочется привести глубокую мысль все больше мною любимого и ценимого классика И.А. Покровского: "Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений" <2>. И далее: "...несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний - значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд - не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в неменьшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в неменьшей степени носитель того же народного правосознания" <3>. Писалось в роковом 1917 г., а актуально и сейчас...

--------------------------------

<1> Тема не нова. Еще в начале 2000-х гг. по рукам страсбургских судей ходила статья в солидном французском бюллетене "Даллоз" "Стоит ли запретить Европейский суд по правам человека?": Faut-il supprimer la Cour des droits de l'homme? // Le Dalloz. 2001. No. 37. P. 2988 - 2994.

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 96.

<3> Там же. С. 96 - 97.

Вопрос о правотворчестве судей, как мы утверждали в начале нашего обзора, поднимался американскими судьями и европейскими конституционалистами уже давно. Даже Кельзен, говоря о методах правотворчества, признавал в процессе создания индивидуальных норм роль судебных решений <1>, (правда, не более того - И.А. Покровский оказался более "продвинутым"). "Нравственное правосудие", выражаясь словами уважаемого судьи Конституционного Суда РФ В.Г. Ярославцева <2>, по определению предполагает судейское правотворчество как гарантию нравственного начала в правосудии, но это правотворчество, добавим от себя, несет в себе высочайшую степень ответственности, исключающей любые попытки "играть на публику", а также несомненный профессионализм тех, кто желает возвестить граду и миру свое особое мнение, коль скоро такая возможность ему предоставлена.

--------------------------------

<1> Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015. С. 202.

<2> Ярославцев В.Г. Нравственное правосудие и судейское правотворчество. М., 2007.

В докладе группы экспертов Совета Европы о реформе Европейского суда обходится молчанием статус особых мнений судей, следовательно, это положение Конвенции не подвергается сомнению экспертами, посвятившими несколько лет углубленному изучению проблем Суда и методам их решения. Однако и эксперты не преминули отметить, что толкование Конвенции должно соотноситься с другими отраслями международного права и его инструментами, в противном случае Суд рискует утратить свой авторитет в ущерб эффективности систем защиты прав человека, предусмотренный Европейской конвенцией по правам человека <1>.

--------------------------------

<1> Steering Committee for Human Rights (CDDH). Committee of Experts on the Reform of the Court (DH-GDR). CDDH Report on the Long-term Future of the European Convention on Human Rights // CDDH (2015) R 84. Strasburg, 11 December 2015. § 183.