К статье 8 конвенции д.И. Дедов начало жизни: от эванса до паррилло

Дедов Дмитрий Иванович.

Учеба на юридическом факультете Московского государственного университета им. Ломоносова (1984 - 1991 гг.).

Кандидат юридических наук - юридический факультет Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова (1994 г.).

Эксперт Конституционного Суда РФ и Правительства РФ (2000 - 2005 гг.).

Доцент, профессор - Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова (2004 - 2010 гг.).

Начальник Правового управления - Высший Арбитражный Суд РФ (2005 - 2008 гг.).

Доктор юридических наук (2006 г.) (диссертационное исследование на тему "Реализация принципа соразмерности в правовом регулировании предпринимательской деятельности").

Судья Высшего Арбитражного Суда РФ (2008 - 2012 гг.).

Профессор - Центр транснациональных правовых исследований (Лондон, 2010 г.).

С января 2013 г. - Судья Европейского суда по правам человека, избранный от Российской Федерации.

В статье рассматривается развитие правовой позиции ЕСПЧ в отношении права на жизнь эмбриона, получаемого в результате искусственного оплодотворения. Сделан анализ этических проблем в сфере биоэтики, компетенции ЕСПЧ и свободы усмотрения государства в данной сфере.

The Beginning of Life: from Evans to Parrillo

D. Dedov

The article discusses the development of the legal position of ECtHR in respect of the right to life of embryo resulting in vitro fertilization. The article analyzes the ethical issues in the sphere of bioethics, the competence of the ECtHR and the State's margin of appreciation in this area.

Британский изобретатель ткацкого станка Уильям Ли в 1589 г. представил свою машину королеве Елизавете и попросил ее выдать ему патент на изобретение и разрешить использование станка в ткацком производстве. Королева отказала ему, сославшись на то, что ее подданные могут остаться без работы. Такой же отказ изобретатель получил от короля Джеймса Первого. Правители опасались, что механизация ручного труда приведет к массовой безработице, политической дестабилизации и в конечном счете станет угрозой королевской власти в Англии.

Такие истории многократно повторялись. Власть имущие всегда опасаются нововведений, новых конструктивных решений, новых технологий, так как не могут предсказать, к каким последствиям они могут привести. В основе, конечно, лежит страх потерять власть и влияние. Как показывает история, такие события, как техническая революция, кардинально меняют образ жизни общества, ибо создают целую атмосферу так называемого созидательного разрушения <1>.

--------------------------------

<1> Acemoglu D., Robinson J.A. Why Nations Fail. Profile Books Ltd., 2013. P. 213 - 214.

Изменилось ли что-нибудь в наше время, когда место сильной монархической власти заняли парламент, правительство и судебная система? Нет. Страх перед неизвестностью, перед новым остается. Он остается в человеке и может остаться незаметным для других, но когда человек наделен властью, это становится заметным и может служить предметом публичных дискуссий и судебных решений. Интересно понаблюдать за реакцией публичных (властных) институтов на появление новых технологий в области биомедицины, самым ярким из которых является экстракорпоральное (искусственное) оплодотворение (in vitro fertilization). Данная технология позволяет в лабораторных условиях оплодотворить яйцеклетку и получить несколько эмбриональных клеток, каждая из которых начинает процесс деления, дающий начало появлению человека. Этот процесс можно остановить на время, заморозив эмбрионы, но для появления человека нельзя обойтись без естественного развития беременности женщины. Необычным и новым в этой истории является то, что еще до пересадки эмбрионы начинают развиваться. Это позволяет говорить о начале человеческой жизни, созданной искусственным путем, но одновременно рождает массу этических проблем, с решением которых демократические власти не торопятся, уважая мнение большинства, которое не готово к восприятию новых технологий такого уровня.

Этические разногласия, связанные с экстракорпоральным оплодотворением, приводят к ослаблению защиты права на личную и семейную жизнь и уважение человеческого достоинства. Эти проблемы отодвигают на задний план уважение к самой человеческой жизни, а это уже приводит к катастрофическим последствиям. Эти последствия можно продемонстрировать на примере некоторых постановлений Европейского суда по правам человека.

"Эванс против Соединенного Королевства"

Начнем с дела "Эванс против Соединенного Королевства" и Постановления Большой палаты ЕСПЧ от 10 апреля 2007 г. <1> по этому делу. Для супружеской пары с помощью ЭКО были образованы эмбрионы в связи с бесплодием супруги, однако затем последовал развод и бывший муж не дал разрешения на подсадку эмбриона. Согласно действующему законодательству генетический материал нельзя использовать без согласия донора, такое согласие также может быть отозвано до подсадки эмбриона. Суд признал превалирующее значение права не иметь ребенка, генетически связанного с бывшей женой, по сравнению с правом иметь ребенка, даже в условиях невозможности для заявительницы завести ребенка иным способом, так как это были последние яйцеклетки, которые она могла произвести по причине хирургического вмешательства. При этом Суд отметил отсутствие консенсуса среди стран - членов Совета Европы по решению моральных и этических проблем в условиях динамичного развития медицины.

--------------------------------

<1> Evans v. the United Kingdom [G.C.], N 6339/05, 10 April 2007.

Что касается баланса охраняемых ст. 8 Конвенции прав, принадлежащих бывшим супругам при лечении ЭКО, то перед Большой палатой Европейского суда, как и перед каждым из судов, рассматривавших это дело, в процессе юридического анализа дела возникла необходимость определиться с выбором между гуманизмом и социальными последствиями своего решения. С одной стороны, Суд прямо выразил глубокое сочувствие заявительнице, которая, как это было ясно видно Суду, больше всего желает произвести на свет генетически связанного с ней ребенка. С другой стороны, Суд принял во внимание отсутствие какого-либо консенсуса среди стран Европы по вопросу о том, на какой стадии курса ЭКО согласие доноров становится безотзывным. На основании этого Суд принял решение, что праву заявительницы на уважение ее решения стать родителем в генетическом смысле не может быть придан больший вес, чем праву бывшего мужа на уважение его решения не иметь от нее генетически связанного с ним ребенка. Суд признал, что парламент мог бы урегулировать эту ситуацию иным образом. Однако основной вопрос в свете требований ст. 8 Конвенции состоит не в том, мог ли законодатель установить иные правила, а в том, не вышел ли парламент при установлении баланса интересов таким образом, каким он это сделал, за рамки усмотрения, предоставленные ему этой статьей.

Точно такой же дуализм прослеживался и при рассмотрении спора в национальном суде. По поводу законодательства леди-судья Арденн отметила, что "Закон 1990 года касается очень чувствительного вопроса о бесплодии и генетическом материале двух людей, который после имплантации может привести к рождению ребенка. Бесплодие может причинять женщине или мужчине огромные душевные страдания. Что касается женщины, то способность дать жизнь ребенку дает многим женщинам высшее чувство исполнения своего предназначения и цели в жизни. Она многое означает для их самоидентификации и их чувства собственного достоинства". Это все про гуманизм.

Однако далее леди-судья Арденн продолжала: "Как и лорды-судьи Торм и Седли, я полагаю, что применение в Законе 1990 года неизменного и длящегося требования о наличии согласия в подобных ситуациях удовлетворяет требованиям пункта 2 статьи 8 Конвенции. Так как речь идет о весьма деликатной области этических суждений, баланс, который должен быть достигнут между сторонами, должен быть в первую очередь предметом рассмотрения для парламента. Парламент занял позицию, согласно которой ни у кого не должно быть возможности делать исключение из правила о необходимости согласия генетического родителя. Мудрость этого решения, на мой взгляд, иллюстрируется обстоятельствами данного дела. Личные обстоятельства сторон изменились по сравнению с тем, какими они были на момент начала курса ЭКО, и суду было бы сложно решать, были ли бы последствия отзыва своего согласия более серьезными для заявительницы, чем последствия лишения этого отзыва определяющей силы для бывшего мужа. У суда нет точки отсчета, с помощью которой можно было бы осуществить такую оценку. Факт заключается в том, что любое лицо имеет право на защиту от вмешательства в его личную жизнь. В этом состоит один из аспектов принципа самоопределения или личной автономии. Невозможно утверждать, что нарушение права бывшего мужа оправданно на том основании, что такое нарушение необходимо для защиты права заявительницы, так как ее право ограничено точно таким же образом, как и его. Их права должны быть эквивалентны... Вмешательство государства в частную жизнь заявительницы также оправданно с точки зрения пункта 2 статьи 8 Конвенции в связи с тем, что, если бы позиция заявительницы была принята, это было бы равноценно нарушению права генетического отца на принятие решения о том, чтобы не становиться родителем. Заявительницу, разумеется, нельзя принуждать к материнству, а бывшего мужа аналогичным образом нельзя принуждать к отцовству, тем более что в данном деле это, вероятно, повлечет за собой и его финансовую ответственность перед ребенком".

Вот так, рассуждая о возможных финансовых последствиях возникновения материнства для бывшего мужа, судья пришла к выводу о мудром решении парламента о необходимости согласия генетического родителя при любых условиях вместо того, чтобы парламент мог исключить финансовую ответственность, если согласия на пересадку эмбриона не требуется. Мы считаем естественным, что бывший муж не может потребовать аборта, когда ребенок начал развиваться внутри матери. Так почему же эмбрион не имеет таких же прав на жизнь, как и плод внутри матери? Это его Суд назвал генетическим материалом, хотя это относится к любой ткани человеческого организма. Суд не принял во внимание особенность эмбриона к развитию в человеке. Таким образом, в этом деле Суд не придал никакого значения праву эмбриона на жизнь.

Конечно, были судьи, для которых гуманистический аспект этого дела был значительно важнее. Судьи Тюрмен, Цаца-Николовска, Шпильманн и Зиемеле остались в меньшинстве и в своем Особом мнении отметили, что национальный закон не предусматривает возможности принятия во внимание исключительно особого состояния здоровья заявительницы. В итоге это привело к тому, что решение заявительницы иметь генетически связанного с ней ребенка не могло быть реализовано. Результатом подхода Суда стало фактическое уничтожение какой-либо возможности для заявительницы иметь генетически связанного с ней ребенка, тем самым сделав любое такое решение, сейчас или позже, бессмысленным.

Меньшинство сделало также попытку обосновать свой вывод юридически: преимущество четкого закона состоит в том, что он дает определенность, но его недостаток состоит в том, что если он слишком четок и категоричен, то он не дает никакой гибкости. Поэтому, по их мнению, учитывая особые обстоятельства дела, основная проблема заключается в абсолютном характере строго сформулированной нормы. Однако при этом судьи указали, что, когда проблема носит морально и этически деликатный характер, строго сформулированная норма может наилучшим образом защищать различные - часто конфликтующие - затрагиваемые интересы.

Это создает впечатление противоречивости позиции меньшинства. Казалось бы, откровенное признание леди-судьи Арденн о невозможности для суда определить, кто из бывших супругов имеет больше прав, является более привлекательным. Однако юридические аспекты лежат в другой области - учете интересов обеих сторон. Для женщины важно иметь ребенка, а для мужчины - не иметь связанных с этим обязательств. Это касается и финансовой стороны отношений, и конфиденциальности донора. Статус донора, а не отца может решить эти проблемы. Понятие биологического отца здесь не играет роли, так как это относится только к тому, кто является отцом и несет обязанности по воспитанию ребенка, но не принимал в этом никакого участия. Таким образом, любое решение, если оно гуманно, может быть подкреплено юридически обоснованными и сбалансированными гарантиями.

Что же касается отсутствия консенсуса, то Суд привел примеры разного рода ограничений отзыва супруга/донора на имплантацию эмбриона и вообще права на хранение и дальнейшее использование эмбриона, остановившись на том, что в одних странах это разрешено, в других - запрещено, не приведя примеров каких-либо публичных дискуссий по поводу моральных и этических вопросов на национальном или международном уровне. Анализ касается лишь взвешивания интересов супругов/доноров и распоряжения или уничтожения эмбриона (см. п. п. 29 - 42 Постановления). При этом право на жизнь, гарантированное ст. 2 Конвенции, в отношении эмбриона не рассматривалось вовсе. Да это и неудивительно, поскольку ранее в Постановлении от 8 июля 2004 г. по делу Vo v. France (жалоба N 53924/00) Суд отметил при отсутствии единого мнения и правовой определенности на национальном и международном уровне, что Суду невозможно и нежелательно отвечать на вопрос о том, является ли эмбрион (или даже неродившийся ребенок, развивающийся уже на стадии беременности) лицом, по сути, субъектом права для целей ст. 2 Конвенции (п. 85 Постановления). Этот вывод был подвергнут критике 10 судьями (а это большинство в Большой палате), которые считали, что ст. 2 (право на жизнь) применима в деле Vo v. France.

В Постановлении по этому делу также было приведено достаточно дискуссий по рассматриваемому вопросу. Было услышано мнение не только правительства, но и международных общественных организаций (п. п. 60 - 73). Например, Центр по защите репродуктивных прав отметил, что правовые основания для признания эмбриона субъектом права отсутствуют и это бы означало вмешательство в основные права женщины. В связи с этим, делает вывод организация, потеря плода в результате ошибки врача (как это случилось с заявительницей) является причинением вреда прежде всего женщине. Ассоциация планирования семьи придерживается такого же мнения, указывая на право женщины произвести аборт. Насколько убедительными являются эти доводы с учетом обстоятельств дела, судить читателю. Даже Суд в своем анализе не пошел столь далеко и отметил определенные условия, при которых возможен аборт (сохранение жизни и здоровья женщины), а также неразумность лишения эмбриона любых прав. Вообще, тема объема прав эмбриона на разных стадиях развития очень интересна, но мы на ней не будем останавливаться в этот раз.

"С.Х. и другие против Австрии"

В деле "С.Х. и другие против Австрии" <1> заявителями являлись две семейные пары. Будучи бесплодными, они желали воспользоваться методикой искусственного оплодотворения. Единственную возможность для зачатия ребенка, генетическим родителем которого был бы один из них, предоставляло экстракорпоральное оплодотворение с использованием донорской спермы (в случае первой пары) или яйцеклеток (в случае второй пары). В соответствии с Законом об искусственном оплодотворении Австрии применение обеих методик являлось незаконным. Данный Закон запрещал использование спермы донора для целей ЭКО и донорство яйцеклеток в целом. Он допускал, однако, другие методы искусственного оплодотворения, в частности ЭКО с использованием спермы и яйцеклетки самих партнеров, которые состоят в официальном или незарегистрированном браке (гомологический метод), и в исключительных случаях - донорство спермы, если она вводится в репродуктивные органы женщины. Тем не менее это право было нереализуемо для заявителей в связи с бесплодием.

--------------------------------

<1> S.H. and Others v. Austria [G.C.], N 57813/00, 3 November 2011.

Заявители обратились в Конституционный суд Австрии, который пришел к выводу, что имело место вмешательство в их право на уважение семейной жизни, однако такое вмешательство было оправданным, поскольку имело целью предотвращение формирования нестандартных семейных отношений (наличие у ребенка двух матерей - генетической и суррогатной), а также предотвращение эксплуатации женщин.

Установленный национальным правом запрет на использование донорских яйцеклетки и спермы для экстракорпорального оплодотворения был признан Судом соответствующим ст. 8 Конвенции в связи со свободой усмотрения государства.

Право пары на зачатие ребенка и на использование методики искусственного оплодотворения для этой цели защищается ст. 8 Конвенции, поскольку данное решение является одним из аспектов личной и семейной жизни. Суд отметил, что заявителям было отказано в использовании методики искусственного оплодотворения на основании правовой нормы, применение которой они безуспешно оспаривали в национальных судах. Суд исследовал их жалобы с точки зрения вмешательства в осуществление их права на использование технологий искусственного деторождения. Оспариваемая мера была установлена законом и преследовала правомерную цель по защите здоровья и морали, а также защите прав и свобод других лиц. После того, как решение Конституционного суда Австрии состоялось, в медицине произошли изменения, которые ряд государств-участников отразил в своем законодательстве. Однако Суду требовалось разрешить вопрос не о том, оправдан ли с точки зрения Конвенции запрет донорства половых клеток, а о том, была ли эта мера оправданной в то время, когда Конституционный суд Австрии рассматривал дело. Как отметил Суд, в данный момент в законодательстве стран-участниц прослеживается четкая, отражающая растущий европейский консенсус тенденция по разрешению донорства половых клеток для целей искусственного оплодотворения. Однако указанный консенсус не основан на устоявшихся принципах, закрепленных в законе, а лишь отображает стадию развития отдельной динамичной сферы права и не сужает решающим образом пределы свободы усмотрения государства в этом вопросе. Поскольку использование ЭКО затронуло и продолжает затрагивать сложные моральные и этические вопросы на фоне быстро развивающихся медицинских и научных достижений и поскольку вопросы, поднятые в этом деле, касаются сферы, в которой отсутствует единое мнение государств-членов, Суд пришел к выводу, что пределы усмотрения, предоставляемого государству-ответчику, должны оставаться широкими.

В такой деликатной области, как искусственное деторождение, соображения морали или готовность общества к соответствующим технологиям должны восприниматься с должной серьезностью. Однако эти факторы как таковые не являются достаточно вескими причинами для абсолютного запрета на конкретные методики, применяемые для искусственного деторождения, например на донорство яйцеклеток. Несмотря на широкие пределы усмотрения, которыми располагают государства-участники, правовая регулятивная основа должна быть сформирована так, чтобы адекватно учитывать различные законные интересы. Австрийский законодатель не полностью запретил искусственное оплодотворение, поскольку позволял использование гомологических методик. Австрийское право было основано на идее, что медицинское содействие деторождению должно оставаться максимально близким к естественному во избежание возможных конфликтов между биологическими и генетическими матерями в широком смысле. Преследуя данную цель, законодатель пытался примирить желание сделать искусственное оплодотворение доступным с существующим среди широких слоев населения беспокойством по поводу роли и возможностей современной репродуктивной медицины. Кроме того, в Законе об искусственном деторождении австрийский законодатель установил особые гарантии и меры предосторожности, а именно предоставил право применения технологий искусственного деторождения врачам с соответствующей специализацией, обладающим необходимыми знаниями и опытом в этой сфере и связанным этическими правилами профессии. Закон также запрещал выплату вознаграждения за донорство половых клеток. Данные меры были направлены на предотвращение возможных рисков евгенической селекции и злоупотреблений в этом смысле, а также риска эксплуатации женщин, находящихся в уязвимом положении, как доноров яйцеклеток. Что касается опасений по поводу возникновения отношений, в которых социальные обстоятельства расходятся с биологическими, то институт усыновления существует уже длительное время и в настоящее время предоставляет достаточно богатую правовую базу для урегулирования таких отношений. Точно так же может быть сформирована и правовая основа, которая будет надлежаще регулировать проблемы, вытекающие из донорства яйцеклетки. При разрешении данного вопроса Суд придал значение факту отсутствия достаточно сформированного европейского консенсуса относительно того, может ли допускаться донорство яйцеклетки в целях ЭКО. Соответственно Суд установил, что запрет донорства яйцеклетки австрийским законодательством не противоречил ст. 8 Конвенции.

Суд отметил, что разделение материнства между генетической матерью и женщиной, вынашивающей ребенка, существенно отличается от отношений приемных родителей и приемного ребенка, что указывает на новый аспект проблемы. Однако в этом деле не возникали обстоятельства, связанные с приемными родителями или суррогатным материнством. Такие обстоятельства нельзя привязывать к донорству.

Однако те же самые соображения были приняты Судом во внимание при рассмотрении вопроса о запрете донорства спермы. Согласно мнению судей тот факт, что австрийский законодатель принял Закон об искусственном деторождении, запретив донорство спермы и яйцеклеток в целях ЭКО и не запретив при этом донорство спермы в целях естественного оплодотворения, которое представляло собой технологию, допускаемую в течение длительного времени и в целом одобряемую обществом, имел значение при взвешивании соответствующих интересов. Этот подход, по мнению Суда, свидетельствует о бережном и осторожном подходе, принятом австрийским законодателем в целях примирения общественных реалий со своей принципиальной позицией в данной области. В связи с этим Суд отметил, что в австрийском законодательстве отсутствовал запрет на выезд за границу для лечения бесплодия с использованием технологий искусственного деторождения, не разрешенных в Австрии, а в случае успешного лечения Гражданский кодекс Австрии содержал ясные правила относительно отцовства и материнства, которые уважали пожелания родителей.

Австрийский парламент не приступил к тщательному пересмотру правил, регулирующих искусственное деторождение, с учетом динамичного развития науки и общества. Конституционный суд Австрии отметил, что медицинская наука и консенсус, существовавший в обществе в тот момент, могут изменяться и что данное обстоятельство законодатель должен будет принять во внимание в будущем. Хотя Суд заключил, что по настоящему делу требования ст. 8 Конвенции нарушены не были, он отметил, что эта область, в которой законодательство постоянно меняется, отражая динамичное развитие науки и права, требует постоянного пересмотра государствами-участниками.

В этом деле объяснения общественных организаций (выступающих в качестве третьих лиц в процессе) были прямо противоположными мнению Суда. Организации Hera ONLUS и SOS Infertilit Onlus утверждали, что к бесплодию необходимо относиться как к вопросу о здоровье человека. Ограничение доступа к гетерологичному экстракорпоральному оплодотворению (донорство третьего лица, не являющегося супругом) представляет собой отказ в доступе к имеющимся методикам лечения и, следовательно, вмешательство в права, гарантированные ст. 8 Конвенции. По их мнению, запрет доступа к гетерологичному оплодотворению не был необходим для того, чтобы предотвратить воздействие на психологическое и социальное развитие ребенка. Ввиду строгих требований к стандартам качества и мониторингу, установленных Европейским Союзом, полный запрет на доступ к различным видам лечения гетерологического типа не лучшее средство для поиска справедливого баланса между конкурирующими интересами участвующих лиц. Организации также отметили отрицательный побочный эффект запрета, заключающийся в появлении феномена "производительного туризма" и в том, что пары, ищущие лечение бесплодия за рубежом с помощью гетерологичного экстракорпорального оплодотворения, подвержены риску стандартов низкого качества и страданиям от значительного финансового и эмоционального стресса (п. 74 Постановления). С моей точки зрения, это еще мягко сказано. Я бы добавил, что со стороны государства цинично и аморально запрещать донорство в своей стране с точки зрения этических и нравственных принципов, но разрешать своим гражданам использовать эту методику в отношениях с третьими лицами из других стран.

Следует добавить, что лишь три-четыре страны из стран - участниц Совета Европы запрещают донорство от третьих лиц (п. 38 Постановления). Так что консенсус намного ближе к тому, чтобы такое донорство считать приемлемым в целях защиты частной и семейной жизни. Я постоянно задаю себе вопрос, является ли данная статья актуальной для России, поскольку, несмотря на отсутствие ограничений, в России нет и моральных, и этических барьеров и в связи с этим нет общественного обсуждения этих действительно щепетильных вопросов. Это свидетельствует об обратной крайности. Когда речь заходит о каком-либо запрете, он также становится абсолютным. Поэтому эти знания и этот материал остаются и будут оставаться актуальными и полезными для развития правовой науки в целом. А пока в СК РФ без всяких обсуждений была включена норма п. 4 ст. 51 о возникновении родительских прав на основе суррогатного материнства, хотя данное явление как использование тела женщины в коммерческих целях запрещено Хартией об основных правах Европейского союза во многих странах Европы. Мои наблюдения показывают, что об использовании суррогатного материнства (даже в случаях, когда инициатива исходила от супружеской пары и в этом была необходимость в силу бесплодия или возраста женщины) в России не принято говорить вслух, это как будто считается неприличным.

Российский законодатель (в данном контексте неловко это произносить) оставляет за суррогатной матерью право оставить ребенка у себя (учитывая, видимо, естественное чувство материнства), однако не регулирует финансовые последствия взаимоотношений между сторонами сделки, ведь если по контракту женщина обязана вернуть в такой ситуации деньги, то это может стать сильным стимулом для того, чтобы изменить решение и отдать ребенка. В конечном счете рассуждения о продаже ребенка или эмбриона не выдерживают никакой критики с точки зрения всех международных стандартов, и Суд подтвердил это в Постановлении по делу Эванса.

Организация Aktion Leben отметила негативные последствия для семейных и социальных отношений, рождаемые новыми биомедицинскими технологиями, которые создают возможность наличия у одного ребенка множества родителей (генетических и "приемных"). Донорство яйцеклетки, по мнению организации, увеличит риск эксплуатации женщин и коммерциализации женского тела, а донорство спермы может привести к проблемам идентичности ребенка, создать риск травмы для последнего, если он захочет наладить отношения с его или ее биологическим отцом. Однако заметим, что эти проблемы во многом надуманны и могут быть эффективно решены путем уточнения статуса донорства (освобождение от родительских обязанностей и конфиденциальность). В конечном счете законодательство Австрии, которое лишало заявителей возможности иметь хотя бы частично генетически связанных с ними детей, нельзя было назвать гибким. В их конкретной ситуации не имелось никаких обстоятельств, указывающих на негативные последствия, о которых беспокоился законодатель или общественные организации.

Тем не менее Суд считает, что сфера регулируемых отношений, которая постоянно развивается под влиянием динамичного развития науки и права, должна находиться под постоянным контролем государства (п. 118 Постановления). В просторечии это объясняется фразой "лучше перебдеть, чем недобдеть", что отбрасывает нас назад на более низкий уровень правовой культуры, к избыточному регулированию вне зависимости от конкретных обстоятельств. В этом случае сказывается отсутствие анализа рисков и вероятности их наступления в методологии правового регулирования.

"Паррилло против Италии"

Наконец, мы достигли цели нашего исследования - Постановления, которое было принято Большой палатой ЕСПЧ в 2015 г. по делу "Паррилло против Италии" <1>, где перед Судом встал принципиальный вопрос о защите права эмбриона на жизнь, от которого было уже невозможно отвертеться. В связи со смертью мужа заявительница отказалась от имплантации эмбрионов, ранее полученных искусственным путем, и решила передать свои эмбрионы на научные исследования, которые в основном были связаны с получением и исследованием стволовых клеток, что привело бы к физическому уничтожению эмбрионов.

--------------------------------

<1> Parrillo v. Italy [G.C.], N 46470/11, 27 August 2015.

Правительство Италии, в свою очередь, обосновало законодательный запрет защитой жизненного потенциала, который заключен в эмбрионе. Особо следует отметить, что все общественные организации, выступавшие в качестве третьих лиц в процессе, указали на наличие у эмбриона статуса субъекта права (даже Европейский центр за право и справедливость, который в приведенных выше делах отказывал эмбриону в таком статусе, в этом деле хотя бы сделал оговорку об эволюционном характере развития права). Этот фактор также оказал существенное влияние (можно добавить - давление) на принятое решение.

Я специально привел предыдущие дела, поскольку Суду пришлось опираться на них как на сложившуюся прецедентную практику. Конечно, Суд мог отойти от этой практики - для этого и предназначена Большая палата, но на этот раз он выбрал более простую тактику - занял ту позицию из имеющихся, которая наиболее комфортна и универсальна для того, чтобы не создавать новый прецедент. Суд провел анализ обстоятельств дела на предмет соответствия ст. 8 Конвенции и не стал высказываться по поводу того, относится ли требование ч. 2 ст. 8 к защите третьих лиц. Суд отметил, что содержание требования заявительницы не относится к праву на уважение семейной жизни, так как она отказалась от имплантации эмбрионов, а относится к праву заявительницы на самоопределение. Иначе говоря, Суд ограничил сферу требований заявительницы и на этом фоне принял решение в пользу Правительства Италии с учетом широкой свободы усмотрения и отсутствия европейского консенсуса. Таким образом, широта усмотрения, которая позволила Австрии в вышерассмотренном деле запретить донорство третьих лиц для искусственного оплодотворения, в этом деле позволила Суду принять прямо противоположное решение - сохранить потенциал жизни эмбрионов. Кстати, в отличие от позиции Австрии Конституционный суд Италии признал неконституционным запрет донорства со стороны третьих лиц. На этот раз эмбрионам повезло, но надо отметить, что состав Большой палаты на этот раз полностью отличался от дела Эванса, за исключением судей Шпильманна и Зиемеле, которые, как вы помните, были в меньшинстве и выступили с особым мнением в интересах гуманизма. Что касается Австрии, то Суд отметил, что на момент принятия Постановления по делу "С.Х. и другие против Австрии" австрийский парламент еще не предпринял серьезного изучения вопроса об искусственном оплодотворении.

Что касается консенсуса, то Суд указал, что 17 европейских стран разрешают использование эмбрионов в научных исследованиях, а пять стран прямо запретили такую деятельность, так что "Италия, следовательно, является не единственной страной в рамках Совета Европы, которая установила такой запрет" (п. 179 Постановления). Я процитировал мнение Суда для того, чтобы читатель мог удивиться этой логике: а что если бы Италия оказалась единственной страной, запретившей использование эмбрионов в научных целях? Страшно подумать, но нас ждало бы то же разочарование, что и в предыдущих делах. Получается, эмбрионам повезло еще раз. Хотя пять стран - это мало, а одна страна вообще выбивается из общего ряда, к сожалению, Суд как институт остается далек от гуманистических идеалов и общечеловеческих ценностей.

Естественно, такое решение не могло удовлетворить судей. Двенадцать судей из 17 написали индивидуальные или коллективные особые мнения, что является своеобразным рекордом. Наверное, это самая интересная и содержательная часть Постановления. Особые мнения касаются разнообразных вопросов, но большинство из них - все-таки правового статуса эмбриона. Судья Пинто де Альбукерке в своем обстоятельном и самом объемном совпадающем Особом мнении обосновал необходимость уважения достоинства эмбриона, как и любого человеческого существа, независимо от генетических характеристик со ссылкой на многочисленные международные документы. Он отметил, что свобода научных исследований, предусмотренная ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, может быть ограничена в целях общего благосостояния в демократическом обществе. В отношении эмбрионов эти ограничения обусловлены терапевтическими целями лечения или исключением возникновения у будущего ребенка генетически наследуемых пороков и болезней. Он в целом прекрасно обосновал, что научные исследования по извлечению из эмбрионов стволовых клеток с целью изучения их особенностей развития нарушают уважение человеческого достоинства.

Мое Особое мнение посвящено праву эмбриона на жизнь. Кроме международных документов я упомянул общеевропейскую инициативу "Один из нас" (это сказано об эмбрионе), которую поддержали миллионы граждан Европейского союза, положительно восприняли органы ЕС, но Европейский суд по правам человека до сих пор продолжает хранить молчание по этому вопросу. Судья Пинто де Альбукерке высказал мнение, что Суд не выполняет в данном случае возложенную на него функцию по защите фундаментальных прав и свобод. Я высказался в несколько ином ключе: в вопросе определения фундаментальных прав и формирования общечеловеческих ценностей Суд не должен ждать консенсуса, в этом должна заключаться его лидирующая роль в международном сообществе. А он отстает даже тогда, когда общественное мнение уже сложилось.

Межамериканская конвенция по правам человека признает право на жизнь с момента зачатия. Я немного покритиковал мнение Межамериканского суда по правам человека, который в деле Мурилло сделал вывод, что в отношении эмбриона, полученного искусственным путем, право на жизнь возникает с момента его имплантации будущей матери. Однако, поскольку право на жизнь носит абсолютный характер, этот момент не должен быть ограничен никакими условностями. Я не стал говорить это в Особом мнении, но для статьи такая идея подходит: я не исключаю появления в будущем технологий, позволяющих вырастить ребенка в пробирке вне матери до момента полного развития.

Также прозвучали идеи, ранее высказанные в данной статье, о правовой защите донорства (заявительница отказалась от имплантации, поэтому может выступать в качестве донора для других людей, страдающих бесплодием), о возможном принятии иных решений по предыдущим делам, упомянутым в данной статье, если бы уважалось право эмбриона на жизнь.

Что касается научных исследований, то установленные ограничения не могут остановить прогресс науки, который развивается по другому направлению, не нарушающему человеческого достоинства, моральных и этических принципов. Современные тенденции заключаются, например, в производстве стволовых (мультипотентных) клеток путем преобразования обычных здоровых клеток человеческого организма, а также в долговечном сохранении жизненного потенциала эмбрионов и расширении системы донорства при отказе от имплантации. И еще одна мысль мне показалась привлекательной (и соответствующей основной мысли данной статьи): достижения биомедицины расширяют наше представление о формах и об условиях человеческого существования, поэтому правовое признание права эмбриона на жизнь является простой констатацией факта, для которой не существует объективных препятствий.

Судьи Касадеваль, Зиемеле, Пауэр-Форд, Гаэтано и Юдкивская в своем коллективном Особом мнении остро отреагировали на позицию большинства о том, что связь между эмбрионом и человеком проявляется в том, что эмбрион содержит его генетический материал и является неотъемлемой частью генетического материала биологической идентичности человека (п. 158 Постановления). Иронизируя, эту сентенцию Суда они назвали далеко идущей идеей и отметили, что эмбрион не может быть уподоблен неотъемлемой биологической или иной части кого-либо, поскольку эмбрион является самостоятельным лицом, находящимся на самой ранней стадии человеческого развития, достойным уважения человеческого достоинства при любых обстоятельствах.

Наконец, судья Шайо обратил внимание на то, что заявительница руководствовалась скорее благими намерениями - передать эмбрионов для исследований, которые имеют важное значение для охраны здоровья и спасения будущих жизней, чем намерением лишить их жизненного потенциала. В то же время законодатель не предусмотрел четких процедур, позволяющих ясно определить будущее эмбрионов. Судья Шайо верно отмечает нерешенность проблемы донорства как свободного волеизъявления лица, требующего уважения к его личному выбору и его права на личную жизнь. Однако, по моему мнению, после предоставления гамет (мужских и женских), из которых потом получаются эмбрионы, отказ от донорства становится запоздалым, если учесть абсолютное право эмбриона на сохранение жизненного потенциала. Таким образом, на этапе получения эмбриона донорство становится безотзывным (или автоматическим). В данном случае юридический метод основан на балансе интересов, а точнее, на определении превалирующего интереса. Но есть и другой (неосновной) метод: предотвращение злоупотреблений, которые могут возникнуть при отказе от имплантации после образования эмбриона. Если допустить свободу распоряжения эмбрионами, то появляется опасность производства эмбрионов без реального намерения их имплантации, а исключительно для научных целей. А если такие ситуации будут иметь систематический характер, то возникает естественное подозрение, что передача эмбрионов будет иметь возмездный характер, что неизбежно приведет к торговле эмбрионами, т.е. к самому плохому результату с точки зрения этики.

В целом можно отметить положительную тенденцию, направленную на более гуманное отношение к эмбрионам, что, собственно, и составляет вектор развития цивилизации и человеческой культуры. Этот процесс развития невозможно остановить запретами со стороны власть имущих при условии, конечно, сохранения моральных и этических стандартов в обществе.