М.Р. Воскобитова провокация: правовой стандарт оценки в практике европейского суда по правам человека

Воскобитова Мария Рудольфовна.

Кандидат юридических наук. Тема диссертации - "Участие адвоката в реализации права граждан на обращение в межгосударственные органы по защите прав человека и основных свобод".

Около 15 лет представляет интересы заявителей в Европейском суде по правам человека. К настоящему моменту Европейский суд по правам человека вынес постановления по 13 жалобам, которые она представляла, в том числе по таким делам, как "Ваньян против России", "Бартик против России", "Кудешкина против России", "Денис Васильев против России", и ряду других. Также имеет опыт представления интересов заявителей в Комитете по правам человека и опыт использования механизма обращения к специальным докладчикам в системе ООН.

Является автором статей, посвященных анализу Конвенции по правам человека и практики Европейского суда по правам человека, имеет большой опыт проведения обучающих семинаров и программ для юристов по вопросам практики применения Конвенции и постановлений Европейского суда, разработчик методических материалов для интерактивных занятий по указанным вопросам, тренер многочисленных тематических семинаров по повышению квалификации адвокатов, судей, юристов некоммерческих организаций.

Доцент кафедры процессуального права Всероссийской академии внешней торговли.

Настоящая статья посвящена анализу правового стандарта, выработанного Европейским судом по правам человека для рассмотрения дел, в которых заявители жалуются на использование в отношении их провокации. Названный правовой стандарт анализируется как позитивный пример судейского активизма, который развивает основные гарантии права на справедливое разбирательство применительно к специфической ситуации использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий. В статье рассматриваются два основных элемента правового стандарта: материальный и процессуальный. Первый из них применяется для отграничения провокации от законных оперативно-розыскных действий, а второй - для оценки равенства сторон и состязательности в случае заявления об использовании провокации.

Entrapment: Legal Standard of Consideration in the Case Law of the European Court of Human Rights

M. Voskobitova

The main purpose of the article is the analysis of the European Court of Human Rights' legal standard that is applicable to consideration of applicants' claims on entrapment. This legal standard is a positive example of judicial activism, since it demonstrates the development of fair trial guaranties and its applicability to the consideration of evidence that were obtained during undercover police operations. There are two main elements of the legal standard - substantive and procedural. The substantive element of legal standard is applicable to distinguish police entrapment and legal undercover police operation. The procedural element is applicable to consideration equality of arms and adversarial character of the trial in the case of plea of incitement.

Судейский активизм является одной из основных причин ведения стратегических дел (strategical litigation), т.е. использования судебной процедуры не столько для защиты прав конкретного заявителя, но и в большей мере для защиты общественного интереса <1>. Стратегические дела демонстрируют наличие правовой проблемы, показывая на конкретном примере, что правовое регулирование отсутствует или что его недостаточно, тем самым побуждая судей уточнить или сформулировать правовые требования, которые носили бы нормативный характер и могли бы быть применены не только в рассматриваемом деле, но и в других аналогичных делах. При этом следует учитывать, что правовым результатом будет именно новое правовое регулирование, а не разрешение дела в пользу заявителя. Вопросы провокации (полицейского подстрекательства) преступлений сотрудниками правоохранительных органов стали предметом обсуждения Европейского суда по правам человека на основании конкретных жалоб, которые можно отнести к стратегическим, хотя, возможно, заявители по этим делам и их представители не ставили перед собой такой задачи.

--------------------------------

<1> Pursuing the Public Interest. A Handbook for Legal Professionals and Activists. Columbia Law School, New York, 2001. P. 81 - 109.

Пакет постановлений Европейского суда, начиная с самого первого постановления на эту тему 1998 г. - "Тейшейра де Кастро (Teixeira de Castro) против Португалии" <1> и заканчивая последним относимым делом "Киприан Владут и Иоан Флорин Поп ( and loan Florin Pop) против Румынии" <2>, принятым в июле 2015 г., является позитивным примером судейского активизма. При рассмотрении "провокационных" дел судьи основывались на уже существующих принципах справедливого судебного разбирательства, и разработанный правовой стандарт наглядно демонстрирует применение именно основных гарантий права на справедливое судебное разбирательство в специфическом контексте использования доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, для обеспечения равенства сторон и состязательности. Регулируемый вопрос является действительно узким и специфическим и поэтому вряд ли мог быть текстуально отражен в самой ст. 6 Конвенции. Кроме того, правовой стандарт в том виде, как он сформулирован в настоящее время, является результатом рассмотрения всех дел, касающихся провокации. И наконец, существующий стандарт в наибольшей степени применим именно как средство судебного толкования, которое в то же время может быть использовано в качестве ориентира при разработке соответствующего нормативного регулирования.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 9 июня 1998 г. (жалоба N 25829/94).

<2> Постановление ЕСПЧ от 16 июля 2015 г. (жалобы N 43490/07, 44304/07).

Так, Европейский суд вынес чуть меньше 30 постановлений, которые затрагивают вопросы провокации совершения преступлений сотрудниками правоохранительных органов. Наибольшее количество постановлений вынесено по вопросам провокации при торговле наркотическими веществами, но несколько постановлений касаются провокаций в получении взяток и пока единственное российское постановление, в котором рассматриваются вопросы провокации торговли контрафактным программным обеспечением. Надо отметить, что вопросы полицейского подстрекательства возникают в делах против разных стран, включая Португалию, Германию, Великобританию, Литву, Латвию, Румынию, Польшу и ряд других, в том числе и Россию.

Следует отметить, что больше всего жалоб было рассмотрено именно против России. На настоящий момент по жалобам против Российской Федерации было вынесено 13 Постановлений, из которых мы рассмотрим восемь, которые были предметом рассмотрения Палат: "Ваньян против России" <1>, "Худобин против России" <2>, "Банникова против России" <3>, "Веселов и другие против России" <4>, "Давитидзе против России" <5> и "Лагутин и другие против России" <6>, "Носко и Нефедова против России" <7> и "Волков и Адамский против России" <8>. Постановления по российским делам показывают, насколько активно сотрудники правоохранительных органов используют оперативно-розыскные меры, чаще всего не понимая провокационного характера своих действий. Нормативный запрет использования провокации, установленный в ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", является общим: "Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается... подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)..." <9>. В связи с этим правовой стандарт в отношении того, что считать провокацией, выработанный Европейским судом, дает возможность в каждом отдельном случае оценить еще на стадии планирования оперативных действий, не являются ли они провокационными.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. (жалоба N 53203/99).

<2> Постановление ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. (жалоба N 59696/00).

<3> Постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. (жалоба N 18757/06).

<4> Постановление ЕСПЧ от 2 октября 2012 г. (жалобы N 23200/10, 24009/07, 556/10).

<5> Постановление ЕСПЧ от 30 мая 2013 г. (жалоба N 8810/05).

<6> Постановление ЕСПЧ от 24 апреля 2014 г. (жалобы N 6228/09, 19678/07, 52340/08, 7451/09, 19123/09).

<7> Постановление ЕСПЧ от 30 октября 2014 г. (жалобы N 5753/09, 11789/10).

<8> Постановление ЕСПЧ от 26 марта 2015 г. (жалобы N 7614/09, 30863/10).

<9> Положение введено Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 211-ФЗ.

Европейский суд далеко не во всех делах признает факт провокации и нередко соглашается с позицией государства-ответчика, что имело место добросовестное и законное проведение оперативного мероприятия. На настоящий момент треть постановлений признает законность оперативных мероприятий и соответствие использования результатов этих мероприятий гарантиям ст. 6 Конвенции. Именно эта "противоречивая" практика Европейского суда, сформированная на основании противопоставления деталей при проведении оперативно-розыскных мероприятий, таких как "оперативная закупка" или "оперативный эксперимент", дала возможность Европейскому суду сформулировать достаточно пространный тест. Под тестом мы понимаем правовой стандарт, который сложился в практике Суда и представляет собой "правовой инструментарий" <1>, отражающий логику анализа Судом фактических обстоятельств конкретного дела, но при этом никак не предрешающий исход дела. Элементы этого теста отбирались из рассматриваемых дел постепенно, в течение как минимум 12 лет, и были обобщены и сформулированы в наиболее развернутом виде в Постановлении по делу "Банникова (Bannikova) против России".

--------------------------------

<1> См.: Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М., 2001. С. 107; Алисиевич Е.С. Толкование норм Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод как правомочие Европейского суда по правам человека: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 79.

В основе теста лежит необходимость установить баланс между ценностью защиты общественного порядка от организованной преступности и гарантиями справедливого судебного разбирательства, "которые не могут быть принесены в жертву целесообразности" <1>. Этот подход был сформулирован задолго до того, как было рассмотрено первое "провокационное" дело, и он применим к более широкому спектру действий правоохранительных органов и не ограничивается только "полицейским подстрекательством". При этом Суд отдает должное необходимости принимать меры по противодействию организованной преступности. Но следует подчеркнуть, что Суд в большей мере допускает использование различных оперативных мероприятий именно в отношении организованной преступности.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 17 января 1970 г. по делу "Делькур (Delcourt) против Бельгии" (жалоба N 2689/65), § 25.

Сужая свой анализ, Суд указывает, что даже публичный интерес борьбы с торговлей наркотиками и коррупцией не может оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации или полицейского подстрекательства <1>. Основным вопросом теста является "качество" тех доказательств, которые получены в результате оперативных мероприятий, а также их "ключевое значение" для вынесения обвинительного приговора. При этом Суд подчеркивает, что само по себе использование оперативных мероприятий не является нарушением гарантий справедливого судебного разбирательства, предусмотренных ст. 6 Конвенции <2>.

--------------------------------

<1> § 35 - 36, 39.

<2> Постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. (жалоба N 18757/06), § 35.

Для определения доброкачественности доказательств, полученных в результате оперативных мероприятий, Суд использует последовательно "материальный" и "процессуальный" тесты. Необходимость анализировать эти два аспекта была зафиксирована уже в двух первых Постановлениях, принятых по поводу полицейского подстрекательства, - "Тейшейра де Кастро (Teixeira de Castro) против Португалии" и "Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis) против Соединенного Королевства" <1>, когда в первом было установлено нарушение гарантий от провокации в материальном смысле, а во втором - в процессуальном смысле.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 27 октября 2004 г. (жалобы N 39647/98, 40461/98).

Во всех Постановлениях, вынесенных по российским жалобам, материальный тест имеет определяющее значение. Иными словами, материальный тест позволяет определить, имела место провокация или были проведены законные оперативные мероприятия. Основной разграничительной чертой является степень пассивности сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативных мероприятий. Так, провокацией будут такие действия сотрудников правоохранительных органов, которые побудили совершить преступление, которое бы не было совершено, если бы не их действия. Суд выделяет ряд критериев, позволяющих оценить степень пассивности сотрудников правоохранительных органов при проведении операции.

Первым таким критерием можно назвать наличие предварительной информации о вовлеченности лица в преступную деятельность. Из сложившейся практики Суда следует, что сам по себе факт привлечения к ответственности за аналогичные преступления ранее не является предварительной информацией, достаточной для того, чтобы полицейская операция была проведена. Предварительная информация должна иметь какое-то объективное подтверждение: так, в деле "Ваньян против России" было прямо указано, что простое утверждение сотрудника правоохранительных органов о наличии информации о преступной деятельности не является достаточным <1>. Сотрудники правоохранительных органов должны иметь возможность продемонстрировать, что у них были основания для проведения операции <2>. Кроме того, в более позднем деле "Веселов и другие против России" Суд обратил внимание на то, что чаще всего информатор и агент, участвующий в операции, являются одним и тем же лицом, должны быть одним и тем же лицом <3>, т.е. предварительная информация, предоставленная таким лицом, вряд ли может считаться проверенной. Все названные условия фактически означают, что оперативные мероприятия не могут проводиться в отношении случайных лиц, в отсутствие предварительной и проверенной информации.

--------------------------------

<1> § 49.

<2> Постановления ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. по делу "Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы" (жалоба N 74420/01), § 63, 64, от 1 июля 2008 г. по делу "Малининас (Malininas) против Литвы" (жалоба N 10071/04), § 36.

<3> § 95.

В некоторых случаях Суд может не использовать этот критерий, если дальнейшее поведение лиц, в отношении которых не имелось предварительной информации, было очевидно преступным без какого-либо подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Наиболее наглядным примером такого подхода является Постановление по делу "Волков и Адамский против России" <1>, когда оба заявителя во время телефонного разговора активно предлагали сотрудникам правоохранительных органов, которые представлялись потенциальными клиентами, поставить контрафактное программное обеспечение. Но следует подчеркнуть, что для выводов Суда в этом случае ключевым будет поведение самих заявителей во время операции.

--------------------------------

<2> § 44.

На основании предварительной информации для обеспечения доброкачественности доказательств сотрудники правоохранительных органов обязаны соблюдать тот законный порядок получения разрешения на операцию и документирования операции, который предусмотрен законодательством страны, что является вторым критерием. В деле "Веселов и другие против России" Европейский суд сделал сравнительный анализ законодательства 22 стран Совета Европы <1>, которое регламентирует санкционирование оперативных мероприятий. Согласно исследованию в большинстве стран имеет место исключительная компетентность судебных органов на санкционирование таких мероприятий, хотя в некоторых случаях определенные решения могут приниматься прокурорами или высокопоставленными сотрудниками полиции. При этом в российских делах Европейский суд последовательно отмечал, что в национальном российском законодательстве отсутствуют подобные процессуальные гарантии от провокации. Так, Суд неоднократно указывал, что такие оперативно-розыскные действия, как "оперативный эксперимент" или "оперативная закупка", назначаются простым административным решением, которое принимает тот же орган, что и проводит операцию, и такое решение содержит крайне ограниченную информацию об основаниях для ее проведения, а также проводятся в отсутствие независимого контроля <2>.

--------------------------------

<1> § 50 - 63.

<2> Постановление ЕСПЧ по делу "Веселов и другие против России", § 126.

Третьим критерием является характер действий сотрудников или их добровольных агентов во время самой операции, т.е. можно назвать их действия "присоединением" или их действия "инициировали" преступление. Российские постановления предоставляют противоположные примеры, иллюстрирующие "активность" и "пассивность" сотрудников правоохранительных органов и их агентов. Так, дела Ваньяна, Худобина, Веселова и других, Лагутина и других, а также Носко и Нефедовой иллюстрируют активную роль агентов; в противоположность им дела Банниковой, Давитидзе, Волкова и Адамского с очевидностью демонстрируют, что агенты только присоединяются к той деятельности, которую рутинно ведут подозреваемые. Признаками подстрекательства к преступлению можно назвать неоднократное инициирование агентом встреч с подозреваемым, в ходе которых агент просит совершить противоправное действие, обращение к добрым качествам подозреваемого <1> или, наоборот, к корыстным мотивам (например, желанию заработать неожиданно большую сумму денег) <2>. При этом Суд может провести различие между виной государства в целом или отдельного сотрудника правоохранительных органов (добровольных агентов), если ему будут представлены документы, которыми регламентирована операция <3>.

--------------------------------

<1> Постановления ЕСПЧ по делам "Ваньян против России", "Лагутин и другие против России".

<2> Постановление ЕСПЧ по делу "Малининас против Литвы".

<3> Постановление ЕСПЧ по делу "Банникова против России", § 48.

В ряде дел Суд признал нарушение только на основании "материального аспекта", как в деле Тейшейра де Кастро или в российских делах Ваньяна и Худобина. Но в тех делах, в которых невозможно было установить, была ли провокация в отношении заявителей, Суд считает, что процессуальный аспект становится решающим при рассмотрении жалобы, как в деле Эдвардса и Льюиса.

Процессуальные гарантии при рассмотрении жалобы на провокационные действия в целом соотносятся с принципами справедливого судебного разбирательства, а точнее, с гарантиями равенства сторон и состязательности. Эти гарантии будут признаны соблюденными, если стороны имеют возможность представлять свои доказательства, оспаривать доказательства противоположной стороны и представлять свои доводы по рассматриваемым вопросам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Виткаускас Д., Диков Г. Защита права на справедливое судебное разбирательство в рамках Европейской конвенции о защите прав человека: Пособие по правам человека Совета Европы. Страсбург, Совет Европы, 2012. С. 86 - 87.

Более специфическим процессуальным требованием является требование о том, что обоснованное заявление о провокации должно быть учтено при вынесении приговора и повлияет на квалификацию, или результатом рассмотрения заявления о провокации может быть исключение доказательств, полученных в результате провокации, как недопустимых. Суд полагает, что установление процессуальных правил рассмотрения заявлений о провокации и правовых последствий использования провокации относится к компетенции национальных властей <1>. Применительно к российским делам Суд вполне может устроить исключение доказательств, полученных в результате провокации, как недопустимых.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ по делу "Эдвардс и Льюис против Соединенного Королевства", § 49.

Обеспечение состязательности требует также, чтобы сторона защиты имела доступ к материалам оперативной проверки и могла бы их использовать в целях защиты. И Суд возлагает на национальных судей обязанность обеспечивать, с одной стороны, доступ защиты к материалам дела в том объеме, чтобы обеспечить равенство сторон и состязательность, а с другой - нужду правоохранительных органов в сохранении в тайне информации об агентах или информации, которая содержит государственную тайну. Более того, национальные суды обязаны высказать свою мотивированную позицию по заявлению о провокации, даже в том случае, если письменные материалы дела не содержат информации об этом. И еще одной обязательной составляющей гарантий равенства сторон и состязательности по таким делам является допрос в суде агента, который проводил оперативное мероприятие, и обеспечение права защиты на его перекрестный допрос <1>.

--------------------------------

<1> Постановление по делу "Банникова против России", § 51 - 65.

При рассмотрении дел, связанных с провокацией, судьи Европейского суда чаще всего проявляли единодушие в оценке обстоятельств, будь то признание нарушения ст. 6 Конвенции или нет <1>. Это свидетельствует о наличии международного консенсуса относительно того, какие формы и техники расследования преступлений и пресечения преступной деятельности являются недопустимыми.

--------------------------------

<1> Например, однозначное несогласие с позицией других судей выразил судья Кабрал Баретто (Cabral Barreto) по делу "Малининас против Литвы", но его несогласие касалось оценки фактов, но не правового стандарта, применимого к таким делам.

В связи с этим большой интерес представляет Особое мнение судьи Пинто де Альбукерке, к которому присоединился судья Дмитрий Дедов, по делу "Лагутин и другие против России". В своем особом мнении судьи говорят прежде всего о том, что использование провокации является системной проблемой для России, что подтверждается повторяющимися жалобами и все более изощренными способами проведения оперативных мероприятий (например, с использованием аудио- и видео аппаратуры или в отношении лиц, находящихся в наркотическом опьянении). В особом мнении приведен обширный перечень международных и европейских договоров, а также обязательных и рекомендательных документов различных международных организаций, которыми регламентируются правила проведения оперативных мероприятий при борьбе с разными проявлениями организованной преступности. Но наиболее интересным представляется подробный перечень тех аспектов, которые должны быть предусмотрены в национальном законодательстве, чтобы оно отвечало международным требованиям. В частности, предлагается составить перечень преступлений, при расследовании которых можно применять оперативно-розыскные меры, что потенциально может способствовать прекращению проведения оперативных закупок в отношении потребителей наркотиков. Кроме того, предлагается использовать оперативно-розыскные мероприятия исключительно как "последнее средство", притом что они должны быть санкционированы судом, особенно если оперативно-розыскные мероприятия должны проводиться в жилище, медицинском учреждении или в офисе у юриста, с использованием записывающих устройств или иным образом, существенно вторгающимся в личную жизнь. При этом бремя доказывания отсутствия провокации должно лежать на органах обвинения. Иначе говоря, Особое мнение судей, по сути, содержит программу мер общего характера, которые должна принять Россия (как и любая другая страна) для того, чтобы национальное законодательство включило, наконец, те процессуальные гарантии, которые смогут обеспечить защиту от полицейского подстрекательства.

В заключение следует сказать, что Доклад о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2014 г. <1> включает в себя положение о том, что "предполагается организовать работу ФСКН России, МВД России, ФСБ России, Минюста России во взаимодействии с Верховным Судом Российской Федерации и Генеральной прокуратурой Российской Федерации по дополнительной проработке вопроса о необходимости внесения в законодательство Российской Федерации изменений в целях обеспечения правовой определенности понятия "провокация", а также четкой и предсказуемой процедуры санкционирования проведения проверочных закупок наркотических средств и иных аналогичных оперативно-розыскных мероприятий независимым органом (судом или органом прокуратуры) в целях исполнения постановлений Европейского суда, объединенных в группу дел "Ваньян" (Vanyan) (пункт 3 Приложения N 5)". Это является особенно актуальным в связи с тем, что в последние два года Европейский суд признал использование провокации в России структурной проблемой, о чем свидетельствуют 5 Постановлений Суда, вынесенных в упрощенной процедуре <2>. Хотелось бы верить, что в своей работе названные органы будут использовать предложения, высказанные судьями Европейского суда в своем Особом мнении.

--------------------------------

<1> http://minjust.ru/ru/press/news/doklad-o-rezultatah-monitoringa-pravoprimeneniya-v-rossiyskoy-federacii-za-2014-god

<2> Постановления ЕСПЧ от 27 ноября 2014 г. по делу "Еремцов и другие (Yeremtsov and Others) против России" (жалобы N 20696/06, 22504/06, 41167/06, 6193/07, 18589/07), от 30 апреля 2015 г. по делу "Сергей Лебедев и другие (Sergey Lebedev and Others) против России" (жалобы N 2500/07, 43089/07, 48809/07, 52271/07, 54706/07), от 9 февраля 2016 г. по делу "Ульянов и другие (Ulyanov and Others) против России" (жалобы N 22486/05, 40959/05, 18279/07, 61921/08, 3960/09, 5608/09, 7716/09, 10192/09, 13746/09, 28951/09, 52614/09), от 15 марта 2016 г. по делу "Егоров и другие (Yegorov and Others) против России" (жалобы N 51643/08, 54070/08, 20094/09, 35161/09, 4619/10, 62237/10, 67534/10, 73323/10, 29637/11, 32804/11, 41447/11, 46131/11, 54726/12), от 22 марта 2016 г. по делу "Акулин и другие (Akulin and Others) против России" (жалобы N 14313/07, 28826/07, 34975/07, 5638/09, 29575/09, 66628/09, 75503/10, 4301/11, 9924/11).