3. Степень суровости наказания

Тестируя конкретный кейс по третьему критерию, следует проанализировать вид и размер наказания, предусмотренного за совершение правонарушения. При этом для определения применимости ст. 6 Конвенции следует учитывать максимально возможное наказание, а не то, которое было назначено лицу in concreto: "Характер и суровость наказания, которое "могло быть назначено" заявителям... определяется с учетом максимального наказания, которое потенциально может быть назначено в соответствии с национальным правом... Фактически назначенное наказание имеет значение при разрешении вопроса о наличии нарушения... но это не может уменьшить важность того, что для заявителя стояло на кону изначально" <1>.

--------------------------------

<1> Judgment of the European Court of 9 October 2003 on the merits of the application N 39665/98, 40086/98 Ezeh and Connors v. the United Kingdom, § 120.

Так, наличие в санкции статьи наказания в виде лишения свободы почти всегда свидетельствует об уголовном характере обвинения <1>. Вместе с тем необходимо учитывать срок, на который лицо может быть лишено свободы. Например, Европейский суд счел, что двухдневный арест строгого режима не может свидетельствовать об "уголовном" характере обвинения <2>; в то же время максимальный срок возможного наказания в виде 15 суток ареста за административное правонарушение расценивался как достаточный для констатации "уголовного" характера обвинения <3>.

--------------------------------

<1> Engel and Others v. the Netherlands, § 82.

<2> См.: Ibid. § 85.

<3> См.: Judgment of the European Court of 10 February 2009 on the merits of the application N 14939/03 Sergey Zolotukhin v. Russia, § 49; Judgment of the European Court of 31 July 2014 on the merits of the application N 1774/11 Nemtsov v. Russia, § 83.

Примечательно, что, по мнению ЕСПЧ, деяние в разряд уголовных переводит не только лишение свободы как таковое, но и лишение права на досрочное освобождение. Подробно этот вопрос был проанализирован Судом в Постановлении по делу Campbell and Fell v. the United Kingdom, инициированному по жалобам двух осужденных, участвовавших в тюремном протесте и лишенных за это права на существенное сокращение срока заключения, обычно предоставляемого за хорошее поведение. ЕСПЧ констатировал применимость в данном деле ст. 6 Конвенции, основываясь главным образом на следующих рассуждениях: "Необходимо обратиться... к существу и степени строгости наказания, которое мог понести г-н Кэмпбелл [за участие в протесте]. Самыми тяжкими наказаниями могли стать лишение его права на досрочное освобождение, которым он располагал к моменту начала разбирательства в Совете посетителей <1>, лишение его на неопределенное время некоторых льгот, а также недопущение к работе, т.е. лишение заработка, заключение в одиночную камеру на максимальный срок 56 дней. Фактически Совет посетителей отсрочил на 570 дней дату, когда г-н Кэмпбелл мог быть досрочно освобожден из тюрьмы, а также лишил его ряда льгот на 91 день... [Обычно] заключенный подлежит освобождению в день, который определен и сообщен ему властями сразу после начала отбытия наказания, если только впоследствии его не лишат этого права в результате дисциплинарного разбирательства... Таким образом, заключенный получает законное основание надеяться на то, что он получит освобождение до истечения установленного судом срока наказания. Следствием лишения этого права является продолжительность тюремного заключения сверх ожидаемого заключенным срока... В настоящем деле, даже после решения Совета посетителей, юридическим основанием для содержания заключенного в тюрьме по-прежнему остается приговор суда. При этом срок наказания по приговору не увеличивается. Тем не менее Суд придерживается того мнения, что возможность утраты реального права на досрочное освобождение г-ном Кэмпбеллом, равно как и фактическое лишение его такого права Советом посетителей, повлекла за собой столь серьезные последствия в отношении продолжительности его заключения в тюрьме, что данное наказание должно рассматриваться для целей Конвенции как наказание за "уголовное" правонарушение. Поскольку в результате решения Совета посетителей срок заключения стал существенно больше срока заключения, который мог бы иметь место до вынесения этого решения, то такого рода наказание вплотную приблизилось к наказанию в виде лишения свободы (даже если формально это не так)" <2>.

--------------------------------

<1> Орган, который рассматривал дисциплинарное производство в отношении Кэмпбелла и Фелла по факту их участия в протесте заключенных и который подверг их наказанию за это. - М.Н.

<2> Campbell and Fell v. the United Kingdom, § 72.

Наказанием, переводящим деяние в уголовно-правовую сферу, может быть и денежное взыскание (штраф, пеня и т.п.): "Такой критерий... как неприменение лишения свободы в качестве меры наказания, или то обстоятельство, что правонарушение не влечет судимость заявителя, не являются определяющими для квалификации деяния в целях применения п. 1 ст. 6 Конвенции" <1>. Например, в постановлении по делу Janosevic v. Sweden ЕСПЧ, констатируя применимость ст. 6 Конвенции, указал, что дополнительные налоговые сборы, уплата которых была возложена на заявителя в связи с предоставлением недостоверных сведений в налоговой декларации, не являются денежной компенсацией расходов, которые могут быть понесены в результате поведения налогоплательщика; основная цель норм об уплате дополнительных налоговых сборов - понудить налогоплательщиков соблюдать свои правовые обязательства и установить санкции в случае нарушения этих обязательств; суммы таких сборов составляют 20 или 40% от суммы налога, недостоверные сведения о котором были предоставлены в налоговую службу <2>.

--------------------------------

<1> Judgment of the European Court of 2 September 1998 on the merits of the application N 27061/95 Kadubec v. Slovakia, § 52.

<2> См.: Judgment of the European Court of 23 July 2002 on the merits of the application N 34619/97 Janosevic v. Sweden, § 68, 69.

При этом "относительная мягкость наказания не может лишить правонарушение присущего ему криминального характера" <1>. Так, по делу Kadubec v. Slovakia на заявителя за нарушение общественного порядка и неподчинение сотрудникам полиции было наложено максимально возможное взыскание в размере 1 тыс. словацких крон <2> (по состоянию на 1993 г. - около 30 долл.; для сравнения: по делу Janosevic v. Sweden сумма дополнительных налоговых сборов превышала 1 млн. шведских крон, т.е. более 150 тыс. долл. по состоянию на 1995 г.).

--------------------------------

<1> Kadubec v. Slovakia, § 52.

<2> Ibid. § 9, 22.

Следует отметить, что в практике Суда в 2000 г. было дело Morel v. France <1>, по которому ст. 6 Конвенции была признана неприменимой, поскольку тогда ЕСПЧ счел штраф в размере 4450 франков (678 евро) "не слишком высоким" для классификации в качестве уголовного наказания. Однако в последующем Суд указал, что дело "Морель против Франции" "является исключением среди... прецедентов, поскольку основывает неприменимость статьи 6 Конвенции на невысокой тяжести наказания, хотя иные факторы (общее применение, не компенсаторный, а превентивный и карательный характер наказания) явно наличествовали" <2>. Последующие постановления уже выносились ЕСПЧ без учета "прецедента Мореля". В частности, Суд признавал ст. 6 Конвенции применимой при наложении на заявителя налогового штрафа в сумме 1836 финских марок (308,80 евро) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Decision of the European Court of 3 June 2003 as to the admissibility of application N 54559/00 Morel v. France.

<2> Judgment of the European Court of 23 November 2006 on the merits of the application N 73053/01 Jussila v. Finland, § 34.

<3> Ibid. § 10, 38, 39.

II

Рассмотрев в первой части статьи теоретический бэкграунд "уголовного обвинения" и используемую Европейским судом методологию установления применимости ст. 6 Конвенции, обратимся к тем примерам, которые наглядно демонстрируют необходимость учета стандартов справедливого судебного разбирательства в отечественном правоприменении по "неуголовным" (с позиции национального законодательства) делам, а также в законотворческой деятельности.

Учитывая происходящие в нашей стране процессы, особый практический интерес представляет подход Суда к обеспечению соответствующего уровня правовых гарантий при рассмотрении дел, связанных с привлечением граждан к ответственности за нарушение законодательства о проведении собраний, митингов и т.п.

Европейский суд неоднократно критиковал оценку российскими судами доказательств, при которой приоритет без какого-либо достаточного обоснования отдается показаниям сотрудников полиции и полицейским протоколам. Так, в Постановлении по делу "Немцов против России" ЕСПЧ констатировал, что поскольку суд придал значение только показаниям двух милиционеров, которые являлись "потерпевшими" от предполагаемого неповиновения заявителя их требованиям, и отклонил показания всех свидетелей защиты на том основании, что последние являлись участниками того же митинга, то "суды Российской Федерации возложили на заявителя непомерное и невыполнимое бремя доказывания, поэтому его защита не могла в любом случае рассчитывать даже на малейшую перспективу успеха" <1>, чем был нарушен п. 1 ст. 6 Конвенции. Аналогичен подход Европейского суда и в ситуациях, когда национальные суды отказывали в допросе свидетелей защиты (в том числе ожидающих у здания суда <2>) или приобщении к материалам дела видеозаписи <3>, не предпринимали иных действий для проверки показаний полицейских, а также не рассматривали вопрос о "законности" распоряжений, за неподчинение которым лица привлекались к ответственности <4>.

--------------------------------

<1> См.: Nemtsov v. Russia, § 90 - 92.

<2> См.: Judgment of the European Court of 3 October 2013 on the merits of the application N 21613/07 Kasparov and Others v. Russia, § 65.

<3> См.: Judgment of the European Court of 4 December 2014 on the merits of the application N 76204/11 Navalnyy and Yashin v. Russia, § 83.

<4> См.: Nemtsov v. Russia, § 93; Navalnyy and Yashin v. Russia, § 84.

К сожалению, уже существующая практика Европейского суда не принимается во внимание не только правоприменителями, но и авторами законопроектов.

Так, Верховным Судом РФ (далее - ВС РФ) был разработан законопроект, переводящий совершенные впервые простые формы кражи, мошенничества, присвоения и растраты, повлекшие причинение ущерба до 5 тыс. руб., побои, угрозу убийством, причинение тяжкого вреда здоровью, а также злостное уклонение от уплаты алиментов, использование заведомо подложного неофициального документа в число административных правонарушений <1>. При этом санкции соответствующих статей, предлагаемых к включению в КоАП РФ, предусматривают не только весьма внушительные размеры штрафов (в том числе до 50 тыс. руб., что сопоставимо, например, с предельным размером "уголовного" штрафа - 40 тыс. руб. за умышленное причинение легкого вреда здоровью), но и административный арест. Несмотря на общую гуманистическую направленность проекта, его авторы не учли, что подобные инициативы, inter alia, ведут к снижению процессуальных гарантий для привлекаемых к ответственности, что недопустимо с точки зрения Европейского суда. Еще в 1984 г. в уже упоминавшемся постановлении по делу v. Germany, инициированному по жалобе лица, которому при разбирательстве об административном правонарушении, ранее считавшемся уголовным, не был бесплатно предоставлен переводчик, ЕСПЧ указал, что положения Конвенции не препятствуют "декриминализации", происходящей в крайне разнообразных формах в государствах - членах Совета Европы, однако если бы Договаривающиеся Государства смогли по своему усмотрению классифицировать правонарушения как "административные", а не как "уголовные", это позволяло бы на основании суверенной воли государств выводить из-под действия гарантий ст. 6 и ст. 7 Конвенции целые категории правонарушений, что могло бы привести к результатам, несовместимым с целями и задачами Конвенции <2>.

--------------------------------

<1> http://www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=10240

<2> v. Germany, § 49.

Особо отметим, что при проведении декриминализации по предложенному ВС РФ варианту ущемленным, в частности, оказывается право на получение бесплатной юридической помощи защитника: будучи привлеченным к ответственности в порядке, предусмотренном УПК РФ, гражданин вправе претендовать на обеспечение его бесплатной юридической помощью, а, привлекаясь к административной ответственности по сути за те же деяния, он уже не будет иметь такой возможности. Принимая во внимание недавнее Постановление по делу "Михайлова против России", в котором Суд, помимо прочего <1>, указал, что суровости возможного наказания (административный арест до 15 суток) достаточно, "чтобы прийти к выводу о необходимости предоставления заявителю услуг защитника бесплатно, поскольку того требовали "интересы правосудия" <2>, можно с известной долей уверенности предсказать увеличение потока обоснованных жалоб против России при реализации проекта ВС РФ в том виде, в каком он был представлен в июле 2015 г.

--------------------------------

<1> См., в частности, § 88 и 91 Постановления.

<2> Judgment of the European Court of 19 November 2015 on the merits of the application N 46998/08 Mikhaylova v. Russia, § 92.

Еще одним текстом, на качестве которого сказывается, inter alia, игнорирование подходов ЕСПЧ, является инициированный Следственным комитетом РФ законопроект о введении в России уголовной ответственности юридических лиц <1>. Оставляя за рамками данной статьи подробный анализ недостатков предлагаемых новелл, обратимся к аргументации, приводимой в обоснование его принятия. Г.К. Смирнов утверждает, что в рамках ныне существующего производства по административным делам в отношении юридических лиц у последних недостаточно процессуальных гарантий, в связи с чем необходимо "перевести" рассмотрение такого рода дел в уголовное судопроизводство, а следовательно, ввести уголовную ответственность корпораций <2>. Представляется, что, во-первых, приведенные доводы не вполне логичны (недостаток гарантий предлагается "компенсировать" использованием юридического ultima ratio - уголовного права); во-вторых, с их помощью фактически обосновывается покушение на цель с негодными средствами: процессуальные проблемы предлагается решать материально-правовым способом; в-третьих, представитель Следственного комитета РФ упускает из виду, что вопрос об особых гарантиях производства по административным делам в отношении граждан и организаций неоднократно становился предметом рассмотрения Европейского суда, который в качестве решения проблемы использовал концепцию criminal matter.

--------------------------------

<1> http://asozd2c.duma.gov.ru/addwork/scans.nsf/ID/2D236524B93E90C043257E110051E4A7/$FILE/750443-6_23032015_750443-6.PDF?0penElement.

<2> См.: Смирнов Г.К. Характеристика проекта закона Следственного комитета Российской Федерации об уголовной ответственности юридических лиц // Уголовно-правовое воздействие в отношении юридических лиц: Материалы российско-немецкого уголовно-правового семинара (26 июня 2012 г.). М., 2013. С. 110.

В частности, подход ЕСПЧ к обеспечению особых процессуальных гарантий при привлечении юридических лиц к административной ответственности был наглядно продемонстрирован при рассмотрении дела "ОАО "Нефтяная компания ЮКОС" против России". Европейский суд установил, что ст. 6 Конвенции применима в данном деле в уголовно-правовом аспекте к разбирательству о начислении налогов, поскольку штраф, наложенный на компанию "ЮКОС", был пропорционален неуплаченным налоговым суммам, не имел верхнего предела и был явно предназначен в качестве наказания для сдерживания повторных правонарушений <1>. В конечном счете по данному делу было констатировано нарушение ст. 6 ЕКПЧ из-за того, что компания "ЮКОС" не имела возможности надлежащим образом подготовиться к защите (юристы компании имели всего четыре дня на изучение более 43 тыс. листов дела в суде первой инстанции и 21 день для подготовки к защите в вышестоящем суде) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Decision as to admissibility of application N 14902/04 by Neftyanaya kompaniya YUKOS" against Russia, § 453.

<2> См.: Judgment of the European Court of 8 March 2012 on the merits of the application N 14902/04 Neftyanaya kompaniya YUKOS v. Russia, § 534 - 551.

* * *

Разница в подходах к толкованию норм на национальном и на "конвенционном" уровне, особенности работы с Конвенцией и развивающей ее положения практикой, зачастую скептическое (а подчас и нигилистическое) отношение отечественных правоприменителей к позициям ЕСПЧ - все это накладывает отпечаток на характер "правовых диссонансов" между Россией и Европейским судом. По-видимому, простых решений по их снятию не существует. Однако понимание теоретических и методологических подходов Суда, в том числе к autonomous concepts, является тем minimum minimorum, который необходим для укоренения в нашей стране европейских стандартов справедливого правосудия.