8. Способы и порядок разработки, принятия и изменения конституции.
В эпоху Просвещения многие авторы писали об этом. В частности, Аббат Сийес пытался показать, что вся власть, учреждаемая Конституцией, должна подчиняться ей. В этот момент и происходил определенный разрыв: учредительная власть принадлежит народу, а учрежденная - гос-ву.
Первичная учредительная власть (должна предусмотреть следующую
—>) и вторичная учредительная власть (two-tie protection), — К. Шмитт.
8.1. Способы принятия конституции:
8.1.1. Авторитарные (недемократические)
А. Октроирование — это дарование конституции.
Чаще всего это делает монарх11. Есть некоторые исключения, когда президент (глава гос-ва) октроирует конституцию. Например, в Пакистане после того, как из Индии уходила Великобритания.
Б. Разработка оккупационной властью.
Например, конституция Японии 1946 г. вырабатывалась под мудрым руководством американского генерала Макартура, который участвовал в военных действиях на Тихоокеанском направлении. В документе были согласованы некоторые позиции - сохранение императорской власти.
8.1.2. Демократические
А. Одобрение конституции народом на референдуме (самый высокий уровень легитимности, но есть риск популизма, дезорганизованности и пр.).
Этот способ получил распространение только во 2-й половине XX века.
Б. Представительство либо через специальный учредительный орган, либо через Парламент (орган, и так функционирующий как представительный).
8.1.3. Договорные
Обычно в отечественной доктрине этот способ НЕ выделяют, но в западной чаще его можно увидеть.
Если рассматривать не полностью писаные конституции, например, Британскую, то следует обратить внимание, что эти неписаные части фактически являются своего рода договоренностями между монархом и земельной знатью.
Например, конституция Боснии и Герцеговины являлось 4-м приложением к Дейтонским соглашениям (1995 г.), которые завершили Гражданскую войну, сопровождавшую распад Югославии.
8.2. Изменения конституции
(1) Стабильность v. Динамизм
Из этого противостояния стабильности и динамизма следует мысль о порядке изменения конституции. Здесь следует различать:
Гибкие
Выбор сделан в пользу динамического развития. Конституция принимается в том же порядке, что и обычный закон. Например, британская Конституция.
Жесткие
Выбор сделан в пользу поддержания стабильности основного закона. Конституция имеет усложненный порядок принятия по сравнению с обычным законом.
(2) Текстуальные изменения v. Смысловые преобразования
Г. Еллинек подчеркивал, что если слишком усложнить процедуры внесения изменений в конституции, то всегда есть риск получить изменения не текстуального хар-ра, а семантического (смыслового). Автор обращал внимание, что в силу высокой абстрактности конституционных норм законами, судебными решениями или обычаями можно менять смысл этих норм БЕЗ изменения текста.
8.3. «Ребра жесткости» (за счет чего происходит вышеописанное усложнение?)
8.3.1. Жесткие
Суженный круг субъектов инициативы
Законодательную инициативу имеет отдельный круг субъектов, а право вносить поправки в конституцию - другой круг субъектов (значительно уже).
Квалифицированное большинство в парламенте (⅔, ⅗)
Смысл в том, чтобы НЕ отдавать возможность изменения конституции текущему парламентскому большинству.
Специальный учредительный орган
Текущий парламент НЕ может менять конституцию.
Референдум (возвращение народа в модель)
Чтобы не получилось такой ситуации, что в изменении конституции участвует только учрежденная власть.
Одобрение субъектами федерации
Не только центральный орган власти принимает поправки, но и субъекты федерации.
Ограничение по срокам
Например, в Греции поправки в конституцию можно вносить не чаще, чем раз в 5 лет. Люди должны запасать возможность изменения.
Двойной вотум («время на подумать»)
Поправка инициирована, прошла одобрение 1 раз квалифицированным большинством, и спустя какое-то время каждая палата должна еще раз проголосовать и опять собрать это большинство. Итого: всего 4 голосования, между которым существует интервал - «время охлаждения» (chilling effect) для предотвращения эмоционального решения в острых кризисных ситуациях.
Роспуск палат на интервале между двумя голосованиями
Например, в Испании главы, которые касаются права человека или монарха, меняются ⅔ Генеральных кортесов. Затем идет их роспуск, и вновь избранные также должны проголосовать ⅔. Это тоже возвращает народ в конструкцию, поскольку люди, зная о голосовании за поправки, выберут тех или иных представителей, отражающих народную волю.
А.А. Троицкая подчеркивает, что разные средства из вышеописанных могут комбинироваться.