Договорное право Книга 5 Т

расчетного резерва в связи в действием факторов риска ссуды классифицируются по пяти категориям качества: I (высшая) категория качества (стандартные ссуды) - отсутствие кредитного риска (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде равна нулю); II категория качества (нестандартные ссуды) - умеренный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от одного до 20%); III категория качества (сомнительные ссуды) - значительный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 21 до 50%); IV категория качества (проблемные ссуды) - высокий кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 51 до 100%); V (низшая) категория качества (безнадежные ссуды) - отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное обесценение ссуды (п. 1.7 Положения N 254-П).

--------------------------------

<*> Зарегистрировано Минюстом России 26 апреля 2004 г. N 5774. См.: Справочные правовые системы.

Оценка ссуд (с точки зрения степени риска) и определение размера резерва осуществляются кредитными организациями самостоятельно на основе принятой каждой из них кредитной политики, отражаемой во внутренних документах кредитной организации, которые в свою очередь должны соответствовать нормативным актам Банка России по вопросам кредитной политики кредитной организации

иметодов ее реализации. Кредитная организация обязана раскрывать информацию о своей кредитной политике (правилах, процедурах, методиках), которая применяется при классификации ссуд и формировании резерва по соответствующим типам и видам ссуд, при составлении отчетности, представляемой в соответствии с требованиями нормативных актов Банка России (п. п. 2.2 - 2.4 Положения N 254-П).

Банк России (его территориальное учреждение) проверяет обоснованность решения кредитной организации о классификации ссуд и формировании соответствующего резерва. Если в ходе такой проверки Банк России (его территориальное учреждение) оценивает отдельные ссуды иным образом, чем кредитная организация, или устанавливает, что сформированный резерв по ссудам недостаточен (или избыточен), то он вправе потребовать от кредитной организации реклассифицировать соответствующие ссуды и урегулировать резерв в соответствии с оценкой, данной Банком России (его территориальным учреждением). Такое требование оформляется соответствующим предписанием, обязательным к исполнению со стороны кредитной организации. Нарушение кредитной организацией названного предписания влечет применение к ней Банком России принудительных мер воздействия, предусмотренных законодательством (п. 9.5 Положения N 254-П).

Таков публично-правовой аспект категорий "кредит", "кредитная деятельность", не имеющих ничего общего с понятиями "кредит", "кредитный договор", "заемное обязательство", употребляемыми в гражданском праве.

Кстати сказать, и понятие "ссуда", используемое в публичном праве и, в частности, в законодательстве о банковском регулировании и надзоре значительно отличается от соответствующей гражданско-правовой категории. В соответствии с Положением N 254-П о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери под ссудами понимаются денежные требования

ииные требования кредитных организаций, вытекающие из сделок с различными финансовыми инструментами, а именно: предоставленные кредиты (займы), размещенные депозиты, в том числе межбанковские кредиты (депозиты, займы), прочие размещенные средства, включая требования на получение (возврат) долговых ценных бумаг, акций и векселей, предоставленных по договору займа; учтенные векселя; суммы, уплаченные кредитной организацией бенефициару по банковским гарантиям, но не взысканные с принципала; денежные требования кредитной организации по сделкам финансирования под уступку денежного требования (факторинг); требования кредитной организации по приобретенным по сделке правам (уступка требования); требования кредитной организации по приобретенным на вторичном рынке закладным; требования кредитной организации по сделкам продажи (покупки) финансовых активов с отсрочкой платежа; требования кредитной организации к плательщикам по оплаченным аккредитивам (в части непокрытых экспортных и импортных аккредитивов) и некоторые другие (приложение 1 к Положению N 254-П).

Таким образом, в реальной практике при рассмотрении отдельных вопросов и решении конкретных

проблем, связанных с кредитом и кредитными правоотношениями, необходимо прежде всего отдавать себе отчет в том, к какой сфере правоотношений относится соответствующая проблема (публично-правовых или частноправовых отношений) и какой смысл вкладывается, скажем, законодательством или судебной практикой в соответствующие категории. Очевидно, рассуждая о какой-либо проблеме, связанной с кредитом, кредитными правоотношениями в сфере гражданского права (например, о возможности той же уступки права требования возврата кредита банком иному лицу, не являющемуся кредитной организацией), нельзя исходить из положений публичного права (например, из законодательства о банковском регулировании и надзоре) и, ссылаясь на нарушение прав и законных интересов вкладчиков или иных кредиторов банка, требовать признания кредитного договора или сделки по уступке права требования возврата кредита недействительными. Иначе пришлось бы ставить законность и действительность всякого кредитного договора в зависимость от соблюдения банком-кредитором при выдаче кредита различных нормативов Банка России и требований собственной кредитной политики банка, что могло бы подорвать устои имущественного оборота.

Итак, в гражданско-правовом смысле категория "кредит" может означать лишь вид заемного обязательства, по которому одна сторона обязуется предоставить другой стороне денежную сумму или соответствующее количество вещей, определяемых родовыми признаками, а последняя - возвратить в установленный срок конкретную денежную сумму или такое же количество вещей того же рода и качества.

Категория "кредитные правоотношения" обозначает обязательство, вытекающее из кредитного договора, договора товарного кредита, либо обязательство коммерческого кредита. Категория "кредитный договор" может служить лишь для обозначения договора, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик - возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 819 ГК). Данный договор представляет собой отдельный вид договора займа (п. 1 ст. 807 ГК).

2. История развития кредитного договора

Исторически предпосылкой появления кредитного договора в его современном понимании, видимо, можно считать хорошо известный еще римскому праву договор займа (mutuum), который признавался договором реальным, односторонним и, как правило, безвозмездным, а точнее - использование договора займа в практике банков.

Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "современное представление о банке как посреднике в кредите совершенно не соответствует первоначальному характеру того предприятия, из которого постепенно развился банк... В Греции... в Риме, в средневековой Италии... - таковы были лица, занимавшиеся разменом денег на площадях и иных многолюдных местах, сидя за столом, на котором были разложены в мешках и сосудах монеты разных мест и стран... Рядом с потребностью в размене денег обнаружилась потребность в безопасном месте, где можно было бы хранить свои денежные суммы, не боясь за похищение и разграбление их... В Риме над простыми менялами стояли argentarii, которые образовывали обыкновенно соединения, имели свои торговые заведения... вели особые книги для записи вкладов и выдаваемых в заем сумм, а также принимали на себя обязанности по зачету взаимных долгов между клиентами" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003 (Классика российской цивилистики). С. 408.

В средние века, как подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, банки ограничивались операциями по размену денег, хранению вкладов и производству расчетов между своими клиентами. "Со стороны таких операций банки не были еще кредитными установлениями в точном смысле слова" <*>. Превращение банков в "посредников в кредите" Г.Ф. Шершеневич описывает следующим образом: "Банки хранили вверенные им денежные суммы, не решаясь использовать их для активных операций из опасения, что возможен одновременный запрос вкладов... Предложение оказать кредит за высокий процент встретилось, конечно, с традиционным опасением распоряжаться вкладами. Но сильное давление и большой соблазн оказали свое действие. Заем совершался обыкновенно тайно от вкладчиков. Но первый опыт убедил в неосновательности опасений: вклады сразу никогда не затребывались, и даже подмечена была известная правильность прилива и отлива. Деньги стали отдаваться под проценты... А чтобы приобрести для этого большие средства, банки стали сами платить проценты по вкладам. С этого момента банки из чисто депозитного и кассового учреждения превратились в кредитные установления. Это превращение

произошло главным образом в голландский период развития банкового дела, который открылся учреждением Амстердамского Банка в 1609 году" <**>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 409.

<**> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. С. 409.

ВРоссии, по свидетельству Г.Ф. Шершеневича, первые кредитные установления были учреждены в 1754 г.: дворянские банки в Москве и С.-Петербурге, а также купеческий банк при С.-Петербургском порте: "Первые выдавали ссуды под залог недвижимости, домов и имений, второй - под залог товаров. Купцы получали ссуды на срок не более 6 месяцев, причем для нестоличных торговцев требовалось поручительство провинциального магистра. Этот купеческий банк просуществовал до 1782 года, когда капитал его слился с капиталом дворянских банков и потом в 1786 году поступил в Государственный Заемный Банк". В 1772 г. были учреждены ссудные и сохранные казны, "из которых первые выдавали ссуды

вразмере от 500 до 10000 рублей, сроком не более 12 месяцев и под залог, а вторые принимали вклады на хранение" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 410.

В1818 г. в России был открыт Государственный коммерческий банк, на который возлагались задачи по приему вкладов и выдаче ссуд, а в 1860 г. был основан Государственный банк, которому предоставлялись полномочия производить операции по учету векселей и других срочных обязательств, выдаче ссуд и открытию кредитов, приему вкладов, покупке и продаже векселей и других ценностей, переводу денежных сумм и иных комиссионных операций.

К этому же периоду относится появление частных кредитных организаций: в 1863 г. в С.-Петербурге учреждено первое Общество взаимного кредита, а в 1864 г. был открыт первый акционерный банк - Частный коммерческий банк. "Вслед за ним, - писал Г.Ф. Шершеневич, - возникают другие акционерные банки, которых в настоящее время (т.е. к 1908 г. - В.В.) 40, причем 9 из них в С.-Петербурге, 4 в Москве и 27

в провинции... Обществ взаимного кредита в России в настоящее время свыше 200" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 411.

Первоначально для правового оформления выдачи займов (ссуд) банками использовался традиционный договор займа как таковой (т.е. реальный и односторонний договор). Однако для этих целей в большей степени подходило усложненное соглашение о займе, порождающее двусторонние обязательства контрагентов и, в частности, обязанность банка по выдаче займа (ссуды). По этому поводу Г. Дернбург указывал: "Нередко самой даче в заем предшествуют договоры о его заключении - pacta de mutuo dando и pacta de mutuo accipiendo. Часто оба эти вида договоров соединяются вместе, тем не менее они имеют каждый свои особенности. Pactum de mutuo dando - договор о предоставлении вещей в заем - находится обыкновенно в зависимости от молчаливо признаваемого условия, что лицо, берущее взаймы, должно быть кредитоспособным во время выдачи валюты. Предполагается, что это имелось в виду контрагентом, обещавшим совершить договор займа: он хотел дать деньги в заем, а не потерять их совершенно" <*>.

--------------------------------

<*> Дернбург Г. Пандекты. Т. III. Обязательственное право. 2-е изд. М., 1904. С. 277.

Своеобразное положение сторон в таком соглашении о займе Г. Дернбург описывает следующим образом: "Конечно, контрагент, обязавшийся выдать валюту, должен привести с своей стороны доказательства, из которых было бы видно, что предполагавшаяся во время обещания кредитоспособность другой стороны не существовала уже ко времени заключения сделки или прекратилась впоследствии... В случае pactum de mutuo accipiendo обязавшийся к принятию займа и не исполнивший своего обещания может быть принужден не к принятию предложенной суммы денег, а к возмещению того интереса, который заключался для другого контрагента в помещении капитала на предполагаемых условиях. Таково, повидимому, должно было быть и намерение сторон при заключении договора; не имело бы смысла принуждать кого-либо к принятию денег, которых ему некуда употребить" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

Договор об обещании предоставить заем (наряду с традиционным реальным договором займа) в ряде стран получил законодательное закрепление. Например, в Германское гражданское уложение (далее - ГГУ) (§ 610) была включена специальная норма, согласно которой лицо, обещавшее предоставить заем, может при наличии сомнений отказаться от данного обещания в том случае, если имущественное положение другой стороны значительно ухудшится, вследствие чего удовлетворение требования о возврате займа окажется под угрозой <*>.

--------------------------------

<*> Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем.; Сер.: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 144.

В подготавливавшемся проекте Гражданского уложения Российской империи (кн. V проекта "Обязательственное право" была внесена на рассмотрение Государственной Думы в 1913 г., но так и не стала законом) были предусмотрены положения (ст. ст. 1898 и 1899), призванные урегулировать правоотношения, связанные с обещанием кредитора предоставить заем. Соответствующее обязательство могло быть установлено предварительным договором сторон. Однако обязательство дать взаем, предусмотренное предварительным договором, теряло силу, "если впоследствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязавшемуся дать взаем, обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную к отдаче в заем или часть ее" <*>. Другое правило, содержавшееся в проекте Гражданского уложения, предусматривало, что "обязавшийся дать в заем, в случае неисполнения им обязательства должен вознаградить другую сторону за понесенные ею убытки. Тот, кому обещан заем, отвечает за убытки, происшедшие вследствие отказа его от займа лишь в том случае, когда по займу условленны проценты". Иск о вознаграждении погашался трехмесячной давностью, исчисляемой со дня, назначенного для исполнения предварительного договора о займе <**>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 463 - 464.

<**> Там же.

Правда, следует оговориться, что под предварительным договором займа составители проекта Гражданского уложения подразумевали соглашение об обещании займа, которое по сути представляло собой консенсуальную модель договора займа, непосредственно порождающего обязательство займодавца предоставить деньги или вещи, определенные родовыми признаками, в установленный срок <*>. Вместе с тем, по мнению Редакционной комиссии, подготовившей проект, данное обязательство не должно подпадать под общие правила договорного права. Особое положение сторон такого обязательства в материалах Редакционной комиссии характеризуется следующим образом: "Для принявшего обещание безвозмездного займа не возникает обязательства принять в будущем передачу: он вправе, на общем основании, отказаться от выгоды, предоставленной ему таким обещанием. Но если принято обещание займа процентного, то отказ от него нарушает право противной стороны на проценты и должен повлечь за собой имущественную ответственность принявшего обещание". Что же касается займодавца, то этот "участник предварительного соглашения вправе отказаться от заключения окончательной сделки: 1) когда противная сторона отнеслась к нему (предварительному соглашению. - В.В.) недобросовестно, например, утаив свое неоплатное положение... и 2) когда, по заключении предварительного договора, сделалось для противной стороны невозможным принять на себя все обещанные обязательства, например представить обещанное обеспечение" <**>. Основная же правовая проблема, связанная с обязательством обещания займа, предусмотренным предварительным договором, была сформулирована Редакционной комиссией так: "Предварительное соглашение о займе рождает для стороны, обещавшей дать в заем, обязательство своевременной передачи предмета займа другой стороне. Но если это обязательство не было исполнено, если добровольная передача в назначенное время не состоялась, то возникает вопрос: подлежит ли обязательство принудительному исполнению или оно превращается в обязательство вознаградить убытки?" <***>.

--------------------------------

<*> В современной трактовке, как известно, из предварительного договора возникает лишь обязательство сторон заключить основной договор на условиях, согласованных в предварительном договоре, и в предусмотренный им срок (ст. 429 ГК).

<**> Гражданское уложение. Проект. С. 465. <***> Там же. С. 466.

Позиция самой Редакционной комиссии состояла в том, что возможность понуждения займодавца к исполнению обязательства по выдаче займа заемщику должна быть исключена, но "если обещавший дать в заем откажется потом от исполнения, то обязан вознаградить другую сторону за все от сего происшедшие убытки... Что касается обязательства принять передачу в заем, возникающего, как уже замечено, только тогда, когда установлены проценты и вообще вознаграждение за пользование предметом займа... то оно рассматривается всеми, как состоящее in faciendo, и следовательно, в случае его неисполнения, может быть речь лишь о взыскании с виновной стороны вознаграждения за убытки" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

Изложенные рассуждения Редакционной комиссии, подготовившей проект Гражданского уложения, сохраняют свое значение и в настоящее время. Ведь современному кредитному договору (ст. ст. 819 - 821 ГК) присущи все основные черты дореволюционной модели предварительного соглашения об обещании займа: он носит консенсуальный характер и порождает обязательство банка (кредитора, займодавца) выдать заемщику кредит в установленный договором срок. Однако это обязательство (как и обещание выдать заем по дореволюционному предварительному соглашению о займе) должно рассматриваться как обязательство особого рода, неисполнение которого не может повлечь те последствия, что банк может быть понужден к выдаче кредита, а заемщик - к его принятию. Стало быть, неисполнение соответствующего обязательства (по выдаче или принятию кредита) может повлечь для сторон, его нарушивших, лишь обязанность возместить контрагенту причиненные убытки либо уплатить установленную кредитным договором неустойку.

Кстати, в пользу возможности взыскания неустойки (в отличие от понуждения к исполнению обязательства по выдаче заемщику обещанного займа) высказывалась и Редакционная комиссия, в материалах которой можно обнаружить следующее утверждение: "Зная, что обещание займа служит основанием, по закону, лишь для иска о возмещении убытков, причиненных его неисполнением, принимающий таковое может посредством включения в договор о будущем займе условия о неустойке, облегчить себе взыскание вознаграждения, не пускаясь в удостоверение размера убытков, и вместе с тем угрозой взыскания неустойки косвенно понудить к добровольному исполнению обещания, иногда успешнее, нежели посредством иска о понудительной передаче, в расчете на который он нередко мог бы обмануться" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское уложение. Проект. С. 466.

Соглашение об обещании выдать заем (предварительный договор займа) в дореволюционной банковской практике служило основой для договора об открытии кредита, который в юридической литературе того времени нередко квалифицировался как самостоятельный договор. Так, Г.Ф. Шершеневич писал: "Открытие кредита, в тесном смысле слова как обещание предоставить в распоряжение контрагента, по его требованию, денежные суммы в пределах условленного размера, представляет собой сделку sui generis. Это не заем, потому что передача ценности еще не состоялась, а следовательно, нет основания к возвращению взятого. Открытие кредита должно рассматриваться как договор о совершении в будущем займа или займов на условиях, заранее определенных. Из такого соглашения об открытии кредита, все равно - обеспеченного или необеспеченного, вытекает для банка, открывающего кредит, обязанность кредитовать контрагента в предусмотренной форме, т.е. в виде ли денежной ссуды, принятия векселей, оплаты чеков и др. В пределах срока и размера открытого кредита банк не вправе отказать требованиям контрагента" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 449.

Таким образом, как мы видим, договор об открытии кредита квалифицируется Г.Ф. Шершеневичем в качестве самостоятельного договора (отличного от договора займа) не только в силу того, что он носит консенсуальный характер ("договор о совершении в будущем займа"), но и по причине особого предмета обязательства на стороне банка: действия по кредитованию контрагента не только в форме выдачи денежной суммы, но и учета векселей, оплаты чеков и т.п. Хотя последнее обстоятельство (расширенный предмет обязательства на стороне банка), на наш взгляд, могло быть истолковано иным образом, а именно: как положение, свидетельствующее о наличии различных форм исполнения обязательства по выдаче кредита, которое во всех случаях сводится к предоставлению денежной суммы заемщику

(появлению на его стороне обязательства по возврату денежного долга). В этом случае отмеченные особенности обязательства на стороне банка могли бы составить лишь видообразующие признаки договора об открытии кредита (консенсуальный характер и разнообразие форм исполнения обязательства по выдаче кредита), которые позволили бы признать данный договор отдельным видом договора займа, а не квалифицировать его в качестве самостоятельного договора. Что касается обязательства по договору об открытии кредита на стороне заемщика, то по этому поводу Г.Ф. Шершеневич указывал: "Со своей стороны пользующийся кредитом обязывается к возвращению ссуд, но не в силу договора об открытии кредита, а в силу произведенных ссуд. Первый договор лишь определяет, на каких условиях должно быть возвращено взятое. Пока ссуды в действительности не было, для пользующегося кредитом нет обязанности возвращения. Банк не может претендовать на то, что получивший право на кредит не воспользовался им вовсе или не в тех размерах, какие ожидались. Ссылка банка на то, что он должен был держать наготове суммы, оправдывает получение известного вознаграждения за открытие кредита, но не дает основания требовать процентов за приготовленные суммы" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

При таком подходе договор об открытии кредита (в части обязательства заемщика по возврату кредита) предстает в виде определенного рамочного организационного соглашения, являющегося лишь правовым основанием для заключения в будущем между его сторонами договоров займа на условиях, предусмотренных договором об открытии кредита. При этом получается, что имеющееся на стороне банка право требования возврата кредита вытекает не из договора об открытии кредита (вернее, из факта его исполнения банком), а из реальных договоров займа, заключаемых сторонами в рамках договора об открытии кредита. Вследствие этого сам договор об открытии кредита приобретает вид одностороннего договора, содержание которого ограничивается обязательством банка по выдаче кредита заемщику, в то время как на стороне последнего имеется лишь право требования выдачи кредита. Впрочем, такая квалификация договора об открытии кредита (на наш взгляд, весьма сомнительная) в определенной степени подтверждается и самим Г.Ф. Шершеневичем, который пишет: "В указанном сейчас случае банк, открывающий кредит, обязуется сам к ссудам, когда они потребуются контрагенту" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 449.

Позже подобная квалификация договора об открытии кредита (с гораздо большей степенью определенности) была дана М.М. Агарковым, позиция которого основывалась на положениях Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (далее - ГК 1922 г.) <*>, который так же, как и дореволюционный проект Гражданского уложения, не содержал норм о кредитном договоре, но предусматривал возможность заключения предварительного договора займа. Речь идет о двух правилах: согласно первому из них предварительный договор о заключении в будущем договора займа должен быть совершен в письменной форме независимо от суммы займа (ст. 218 ГК 1922 г.); в соответствии со вторым лицо, обязавшееся по предварительному договору дать другому взаймы, может требовать расторжения предварительного договора, если впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится, в частности, если он будет признан несостоятельным или приостановит платежи (ст. 219 ГК 1922 г.).

--------------------------------

<*> См.: Гражданский кодекс РСФСР: Официальный текст с изменениями на 1 июля 1950 г. и с приложением постатейно-систематизированных материалов / Министерство юстиции РСФСР. М., 1950.

Исходя из названных положений ГК 1922 г., М.М. Агарков определял кредитный договор следующим образом: "Договор об открытии кредита или, как его иногда называют, "кредитный договор", есть договор, по которому банк принимает на себя обязательство предоставить своему клиенту кредит в определенной форме и на определенных условиях. Договор об открытии кредита не урегулирован действующим законодательством в общем виде. Закон в ст. ст. 218 и 219 ГК регулирует только один из видов этого договора, а именно договор об открытии кредита в форме займа. Следует помнить, что различного рода ссуды (срочные, целевые, в форме специального текущего счета до востребования), предоставляемые клиентам банков, по своей юридической природе являются договорами займа... Ст. ст. 218 и 219 ГК регулируют договор об открытии кредита в форме займа в составе "предварительного договора о заключении в будущем договора займа" (предварительный договор о займе)" <*>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ соч. С. 82.

Уже из самого приведенного определения договора об открытии кредита (кредитного договора) явствует, что, с точки зрения М.М. Агаркова, он представляет собой одностороннее договорное обязательство. Впрочем, данное обстоятельство подтверждается автором прямо и непосредственно: "Договор об открытии банком кредита в форме ссуды (срочной, до востребования, целевой) является односторонним предварительным договором о займе, в котором обязательство возникает на стороне будущего кредитора (банка). Таким образом, банк, будущий кредитор по договору займа, является обязанной стороной - должником по предварительному договору о займе. Содержанием обязательства банка является заключение в будущем в качестве займодавца договора займа с клиентом. В случае неисполнения этой обязанности банк несет ответственность... т.е. он обязан возместить клиенту все причиненные неисполнением убытки" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 82 - 83.

Как мы видим, при той квалификации кредитного договора (договора об открытии кредита), которая обнаруживается в трудах Г.Ф. Шершеневича и М.М. Агаркова, кредитный договор предстает в виде некоего договора, предшествующего заключению его сторонами договоров займа, которые сохраняют свой традиционный реальный характер. По своему содержанию кредитный договор является односторонним обязательством банка выдать кредит по требованию заемщика. Следовательно, банк в кредитном договоре выступает в роли должника, а заемщик является кредитором.

Втаком виде кредитный договор действительно представляет собой нечто особенное, отличное от договора займа. Более того, имеет место определенное противопоставление указанных договоров: если в договоре займа заемщик выступает в роли должника, а банк - кредитора, то в кредитном договоре они меняются местами, а именно: уже банк является должником, а заемщик, обладая лишь правом требования выдачи кредита, - кредитором.

На самом же деле при таком подходе мы наблюдаем искусственное расчленение единого двустороннего обязательства (по выдаче кредита и возврату полученного) на два элементарных односторонних обязательства: сначала следует обязательство банка по выдаче кредита (кредитный договор), а затем - обязательство заемщика по его возврату (договор займа). Если же просто попытаться воздержаться от подобной "операции", то мы будем иметь единое целое двустороннее обязательство, охватывающее все правоотношения сторон, связанные как с выдачей, так и с возвратом кредита. Именно такая позиция, как отмечалось ранее, и предлагалась составителями дореволюционного проекта Гражданского уложения.

Впрочем, в реальной банковской практике кредитные договоры, как односторонние обязательства банка по выдаче кредита по требованию заемщика, не могли найти применения. Кредиты всегда выдавались банками под обеспечение (и следовательно, на стороне заемщика имелось обязательство по предоставлению такого обеспечения) и, конечно же, с условием их возврата. Так, Г.Ф. Шершеневич, характеризуя различные виды кредитных договоров, отмечал, что "банки занимаются отдачей капиталов в заем под заклад. Это производство ссуд под обеспечение, по терминологии нашей банковской практики, на Западе носит название ломбардной операции... Рядом с выдачею ссуд под заклад движимости в настоящее время получили большое развитие ссуды под залог недвижимостей. Эта операция стоит в прямой зависимости от степени обеспеченности прав залогодержателя. Поэтому в число банковых операций подобный заем вошел вместе с упорядочением ипотечной системы. Здесь мы имеем дело с долгосрочным кредитом, потому что производительная затрата получаемой от банка ссуды дает результаты довольно поздно, а между тем все основание поземельного кредита сводится к постепенному возврату ссуд из повышенной доходности имения или дома" <*>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 415 - 416.

Вкачестве разновидности договора об открытии кредита Г.Ф. Шершеневич квалифицировал и получившие широкое распространение в тот период онкольные (от англ. - on call) операции банков (операции специального текущего счета). "Под именем специального текущего счета, - писал Г.Ф. Шершеневич, - следует понимать обеспечиваемый залогом ценных бумаг бессрочный договор об открытии кредита с текущим составом как суммы долга, так и залога" <*>. По этому договору на стороне банка не только лежали обязанности по выдаче кредита, но и имелся целый ряд прав, которым корреспондировали соответствующие обязанности заемщика. По этому поводу, в частности, Г.Ф. Шершеневич указывал: "Банк, выдавая ссуды, имеет право на проценты по ним. Размер процента определяется при открытии счета... В

случае если данные в обеспечение ценные бумаги настолько понизятся в своем курсе, что банк признает их недостаточно обеспечивающими выданную ссуду, банк может потребовать от лица, пользующегося кредитом, залогового дополнения... Самое главное право банка как залогодержателя - продать данные ему в обеспечение ценные бумаги в случае неисправности должника, которая обнаруживается чаще всего тогда, когда проценты по ссудам превзойдут обеспечение или когда ценность залога понизится сравнительно с общей суммой ссуд" <**>.

--------------------------------

<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 454. <**> Там же. С. 456 - 457.

Вместе с тем названные и иные формы и виды кредитных договоров, безусловно включающих в содержание порождаемого ими обязательства обязанности заемщика по возврату выдаваемых кредитов (без этого условия кредиты не могли быть выданы банком), тем не менее объяснялись М.М. Агарковым с той позиции, что они носят односторонний характер. К примеру, М.М. Агарков писал: "Некоторые формы кредита по самой своей природе предполагают договор об открытии кредита. Так, например, выдача ссуд в форме специального текущего счета до востребования, а также долгосрочные целевые ссуды на промышленное, жилищное или коммунальное строительство, выдаваемые по частям, предполагают наличность договора об открытии кредита. Эти операции представляют по своей юридической природе договоры займа. Ввиду реальности займа отношения по займу возникают лишь в момент передачи клиенту валюты займа. Поэтому договор, обеспечивающий клиенту получение валюты в будущем, является односторонним предварительным договором о заключении в будущем займа, обязывающим банк, т.е. определенным видом договора об открытии кредита" <*>.

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 83.

Даже в том случае, когда М.М. Агарков рассматривает вопрос о юридической природе целевой ссуды (здесь уж наверняка на стороне заемщика должно быть обязательство по целевому использованию полученного кредита), он настаивает на одностороннем характере соответствующего договора, лишая кредитора (банк) права требовать от заемщика использования полученной суммы кредита по целевому назначению. "Фактически целевой ссуде, - пишет М.М. Агарков, - всегда предшествует договор об открытии кредита в форме целевой ссуды, т.е. предварительный договор о целевой ссуде... Договор же целевой ссуды оформляется только как выдача назначенных по этому договору сумм. Предварительный договор о целевой ссуде представляет собой предварительный договор о заключении в будущем договора займа (ст. 218 ГК), осложненный предоставлением займодавцу права односторонним волеизъявлением расторгнуть договор в случае неупотребления ссуды по назначению. Это право займодавца, таким образом, поставлено в зависимость от отрицательного, отлагательного условия" <*>. Получается, что при заключении договора об открытии целевого кредита в него не включается условие о целевом характере выдаваемого кредита, которое оговаривается сторонами (видимо, в устной форме) уже после выдачи заемщику соответствующих денежных сумм. Иначе каким образом договор об открытии кредита может сохранить свой односторонний характер, а договор займа - содержать условие о целевом использовании выданной ссуды?

--------------------------------

<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 97.

Появление усложненной теоретической конструкции, когда довольно простые и целостные правоотношения, складывающиеся между банками и их клиентами, по выдаче и возврату кредита объяснялись с помощью сложного юридического состава, а именно: двух самостоятельных договоров (договора об открытии кредита и договора займа), где кредитному договору отводилась роль предварительного договора, предусматривающего одностороннее обязательство банка по выдаче кредита, который одновременно служил рамочным организационным соглашением и правовой предпосылкой для будущих договоров займа, заключаемых между сторонами кредитного договора, - явилось следствием нежелания ее авторов отойти от традиционных позиций, допустив возможность существования консенсуальной разновидности договора займа.

Между тем законодательства некоторых государств восприняли консенсуальную модель договора займа, что избавило соответствующие доктрины от необходимости создания подобных теоретических конструкций, а в ряде случаев позволило обойтись и без подробного специального правового регулирования отношений, связанных с кредитными договорами. Например, Р.И. Каримуллин, характеризуя процесс развития правового регулирования банковского кредитования в Германии, пишет: "На протяжении

XX столетия гражданско-правовое регулирование отношений с участием банков претерпело в Германии существенные изменения. Характерным примером таких изменений может послужить следующий факт. Если 100 лет назад договор займа рассматривался как реальный, то современный подход к его правовой природе в Германии иной: обязанность по предоставлению займа признается в юридической доктрине по всем заемным обязательствам, в том числе и банковским. Правоприменительная практика разработала такие не известные отечественному праву обязанности сторон кредитного договора, как основанная на принципе добросовестности обязанность кредитора по предоставлению информации и обязанность по получению кредита" <*>.

--------------------------------

<*> Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 10 - 11.

По законодательству Испании договор об открытии кредита (кредитный договор) представляет собой двусторонний договор, по которому банк обязуется предоставить в распоряжение клиента определенное количество денег на определенный срок, а клиент обязуется возвратить указанную сумму банку и уплатить комиссионные и другие проценты <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. М., 2004. С. 433.

Весьма любопытным является заключение А.А. Вишневского по результатам исследования состояния правового регулирования банковской деятельности в Англии: "Хотя кредитные операции имеют очень большой удельный вес в банковской практике, они в меньшей степени получили урегулирование в статутном и прецедентном праве. Причина этого состоит в том, что собственно "позитивные" аспекты кредитного договора (объем предоставляемого кредита, процентная ставка, порядок возврата и т.п.) получают урегулирование непосредственно в соответствующем договоре между банком и клиентом и практически регулируются общими положениями договорного права. В судебной же практике были рассмотрены, как обычно, проблемные аспекты правоотношений в связи с банковским кредитом; что же касается статутного права, то в нем получили рассмотрение вопросы, связанные с защитой определенной категории банковской клиентуры в сфере кредитования, точнее вопросы потребительского кредита. В связи с этим в английских учебниках по банковскому праву часто можно встретить отсылки к общему договорному праву вместо рассмотрения различных правовых аспектов кредитного договора" <*>.

--------------------------------

<*> Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 205.

В международном коммерческом обороте вовсе отрицается значение реальных договоров, которые, как и в случае с договором займа, по некоторым национальным законодательствам считаются заключенными лишь с момента передачи имущества.

Разработанные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) Принципы международных коммерческих договоров включают в себя правило о действительности простого соглашения (ст. 3.2): "Договор заключается, изменяется или прекращается в силу самого соглашения сторон без каких-либо дополнительных требований" <*>. Из официального комментария следует, что цель указанного правила состоит в том, "чтобы прямо указать, что для действительного заключения, изменения или прекращения по взаимному согласию договора является вполне достаточным простое соглашение сторон без каких-либо дополнительных требований, которые предусматриваются некоторыми системами национального права" <**>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. С. 74. <**> Там же.

Речь идет о таких дополнительных требованиях, как обязательное наличие встречного удовлетворения (consideration), что характерно для англо-американской правовой системы; требование каузы (cause) договора, что встречается в некоторых континентальных правовых системах; требование передачи предмета договора для признания его заключенным (реальный договор).

Применительно к последнему требованию (о реальном характере договора) официальный комментарий состоит в следующем: "Некоторые континентальные правовые системы сохранили определенные типы "реальных договоров", т.е. договоров, заключаемых только при реальной передаче

предмета договора. Такие нормы трудно совместимы с современными представлениями и деловой практикой, и поэтому они были также исключены из настоящей статьи (ст. 3.2. - В.В.)" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 75.

Характерно, что в качестве иллюстрации данного положения (о консенсуальности всех договоров) комментаторы приводят пример договора займа, заключаемого между французскими бизнесменами (по французскому, так же как и по российскому законодательству, договор займа является реальным договором), и приходят к выводу, что в случае применения Принципов международных коммерческих договоров (ст. 3.2) заемщик по соглашению о займе "вправе получить ссуду, несмотря на то что договор ссуды обычно рассматривается во Франции как "реальный" договор" <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. С. 75.

Правда, следует иметь в виду, что изложенный подход, отраженный в Принципах международных коммерческих договоров, может быть использован лишь в сфере коммерческих отношений и не затрагивает ту часть гражданского оборота, которая не связана с коммерческой деятельностью его участников (скажем, договор займа, заключаемый между гражданами, не являющимися предпринимателями, где реальный характер договора займа вполне оправдан).

Действующее российское законодательство (во всяком случае в части регулирования кредитного договора, договора товарного кредита и обязательства коммерческого кредита) полностью соответствует подходу, изложенному в Принципах международных коммерческих договоров, поскольку предусматривает консенсуальный характер соответствующих соглашений о кредите (консенсуальные разновидности займа, предназначенные для обслуживания именно коммерческого оборота).

Но к такому итогу отечественные законодательство и гражданско-правовая доктрина пришли своим совершенно специфическим путем. Если за исходную точку этого пути считать принятие ГК 1922 г., который, как отмечалось ранее, предусматривал реальный договор займа, но допускал заключение сторонами предварительного договора о выдаче займа, который порождал соответствующее обязательство банка, то дальнейший путь развития правового регулирования кредитных правоотношений выглядит следующим образом.

В результате осуществления так называемой кредитной реформы 1930 - 1931 гг., когда было запрещено кредитование организациями друг друга, а функции по предоставлению кредитных ресурсов социалистическим организациям были возложены исключительно на государственные банки, которые одновременно осуществляли функции контроля за финансовым состоянием своих клиентов, кредитному договору (договору банковской ссуды) было придано значение самостоятельного договора, отличного от договора займа, при этом сфера действия последнего была сведена к бытовым отношениям граждан.

Данное обстоятельство (самостоятельность договора банковской ссуды) неоднократно подчеркивалось в юридической литературе советского периода. Основное отличие договора банковской ссуды от договора займа некоторые авторы усматривали прежде всего в различии регулируемых указанными договорами общественных отношений. Если договором займа регламентировались отношения, складывающиеся между гражданами, то договор банковской ссуды был призван урегулировать правоотношения, в которых кредитором являлся государственный банк, а в качестве заемщиков выступали социалистические организации. Кроме того, содержание договора банковской ссуды во многом определялось особыми полномочиями государственных банков в области государственного контроля рублем за деятельностью хозорганов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Указ. соч. С. 74 - 75; Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1959. С. 41 - 44.

Специфика правового положения государственного банка в кредитных правоотношениях и, в частности, наделение его административными правомочиями по отношению к кредитуемым организациям породили у ряда авторов сомнения относительно гражданско-правовой природы отношений по кредитованию организаций. В качестве одного из аргументов в пользу административно-правовой природы соответствующих правоотношений приводился довод о том, что банк мог быть понужден к заключению договора банковской ссуды лишь по указанию своей вышестоящей организации, а не в судебном (арбитражном) порядке <*>.

--------------------------------