статья 428. Договор присоединения

1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

2. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

3. Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

формальное истечение срока, указанного в рамочном договоре.

Статья вводит регулирование механизмов защиты слабой стороны договора от навязывания ей несправедливых условий.

Данная статья закрепляет один из так называемых инструментов ex post ограничения свободы договора, которое работает посредством делегации судам компетенции по блокированию тех или иных не приемлемых для правовой системы проявлений свободы договора при разрешении возникшего судебного спора.

В отличие от ex ante ограничений в форме императивных норм, которые известны сторонам заранее, при ex post ограничении свободы договора (в т.ч. посредством ст. 428 ГК РФ) блокирование свободы договора и выяснение неправомерности включения в договор того или иного условия осуществляется постфактум уже после заключения договора.

1. Пункт 2 данной статьи посвящен защите от несправедливых договорных условий, включенных в договор присоединения.

Соответственно задача п. 1 - дать определение договору присоединения и тем самым обозначить сферу применения такой защиты.

2. Закон допускает обращение за защитой от несправедливых договорных условий по правилам п. 1–2 ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения и со стороны лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

До 1 июня 2015 г., возможность предпринимателей, присоединившихся к договору присоединения, требовать изменения договора была фактически заблокирована за счет п. 3 прежней редакции.

В новой редакции данной статьи это исключение удалено => лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, также может рассчитывать на применение данного инструмента ex post ограничения свободы договора.

3. Пункт 1 ст. 428 ГК РФ устанавливает следующие квалифицирующие признаки договора присоединения:

1. это должен быть договор, условия которого определены одной из сторон в формуляре или иной стандартной проформе.

Речь идет о крайне распространенной в современных рыночных условиях во всем мире практике стандартизации договорных текстов, когда коммерческая или иная организация разрабатывает проформу договора и в дальнейшем использует ее в своей каждодневной хозяйственной практике.

По логике п. 1 ст. 428 ГК РФ договор не будет считаться договором присоединения, если его текст был составлен одной из сторон для конкретного договора с конкретным контрагентом, а не предназначен для многократного использования. При этом в случае заключения договора на основе проекта договора, разработанного одной из сторон для конкретной сделки, защита другой стороны от навязанных несправедливых условий также возможна, но осуществляется на основе п. 3 ст. 428 ГК РФ.

Доказывать тот факт, что заключенный договор был заключен путем присоединения к стандартизированным условиям должна та сторона, которая ссылается на ст. 428 ГК РФ. Применительно к договорам потребительским такую квалификацию разумно презюмировать.

2. для признания заключенного договора в качестве договора присоединения необходимо доказать, что другая сторона была лишена реальной возможности заключить договор иначе как путем присоединения к такой проформе.

• тот факт, что стороне была предоставлена возможность влияния на некоторые строго ограниченные в количестве условия договора, не может лишать договор статуса договора присоединения в целом и блокировать применение правил п. 2 ст. 428 ГК РФ в отношении стандартизированных условий. Формулировка п. 1 ст. 428 ГК РФ, что сторона вынуждена присоединиться к предложенной проформе «в целом», не означает, что наличие в договоре отдельных нестандартизированных условий, которые были индивидуально согласованы или включены исключительно в данный конкретный договор, блокирует возможность признать заключенный договор в остальной части договором присоединения.

Напр., в договоре потребительского кредита или вклада по индивидуальному согласованию с потребителем определяется размер кредита или вклада, а также нередко срок договора, иногда порядок начисления процентов. В договоре страхования также ряд условий договора определяется не стандартной проформой, а с учетом конкретных обстоятельств, связанных с особенностями заключения именно данного конкретного договора и пожеланий страхователя (франшиза, страховая сумма и т.п.).

Соответственно в таких ситуациях судам следует применять правила о договоре присоединения к тем условиям, которые были стандартизированы и не применять к условиям, которые не были стандартизированы или были индивидуально согласованы (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147).

НО чем больше в договоре индивидуально-определенных и нестандартизированных условий, тем больше оснований лишать договор статуса договора присоединения в целом, т.к. превалирование индивидуально-определенных условий означает, что у сторон были более или менее равноправные возможности влиять на содержание договора и никакой вынужденности принятия предложенных стандартных условий не было.

• сам по себе факт формального предоставления возможности выдвижения своих возражений по тексту договора до его заключения не может лишать договор статуса договора присоединения, если все или подавляющее большинство разногласий было в итоге отвергнуто и предоставление такой возможности носило скорее формальный характер. В обратном случае правила о договорах присоединения будут легко обходиться имитацией переговоров.

• квалификация договора в качестве договора присоединения - вопрос факта, а не права.

Т.е. для такой квалификации требуется анализировать конкретные фактические обстоятельства заключения договора, а не искать в законах указание на то, что переговоры по заключению данного договора исключены.

При этом если закон применительно к тому или иному виду договора прямо исключает ведение переговоров и предписывает лишь возможность присоединения к разработанной одной из сторон проформ, это свидетельствует в пользу признания заключенного договора договором присоединения.

• тот факт, что присоединение к предложенной проформе было вынужденным, а индивидуальные переговоры были заблокированы, должен доказываться присоединившейся стороной.

Доказать это обстоятельство можно, в частности, представив соответствующую переписку, указывающую на попытки добиться урегулирования разногласий, или доказательства, подтверждающие, что сторона, предложившая проформу, заранее исключала для себя какие-либо индивидуальные переговоры по стандартизированным условиям или в своей практике ранее по такого типа сделкам работала по модели «бери или уходи».

Также доказать отсутствие возможности вести переговоры по условиям договорной проформы можно, доказав, что контрагент, представивший эту проформу, изначально исключил для себя возможность рассмотрения каких-либо разногласий, или ведение индивидуальных переговоров в отношении условий проформы было де-факто исключено в силу характера договора (например, публичный договор, по которому условия для всех потребителей должны быть в силу ст. 426 ГК РФ одинаковы).

Если такие доказательства представлены не будут и суду будет очевидно, что контрагент, присоединяясь к предложенной проформе, имел реальную возможность предложить свои правки к ней, но даже не попытался этого сделать, применять защиту от несправедливых договорных условий нельзя.

4. Критерий вынужденности присоединения должен применяться дифференцированно, в зависимости от того, является ли присоединившееся лицо предпринимателем или нет.

Это следует из общих принципов регулирования договорных отношений, требующих дифференцированного отношения к допустимости патерналистских по своему характеру ограничений свободы сугубо коммерческих договоров, с одной стороны, и иных (в т.ч. потребительских) договоров, с другой.

(а) Если за защитой по п. 2 ст. 428 ГК РФ обращается потребитель, критерий вынужденности присоединения должен фактически презюмироваться.

Тот факт, что на рынке существует полноценная конкуренция и ничто не мешало присоединившей стороне обратиться к другому контрагенту и избежать принятия несправедливого условия, не имеет применительно к таким случаям особого значения.

Потребитель является слабой стороной договора в силу асимметрии информации и профессионализма, он в подавляющем числе случаев заключает договор, не читая его условия, что открывает для коммерсантов практически безграничные возможности по включению в договорные проформы сколь угодно несправедливых и экономически неэффективных условий. Наказывать же потребителя за такое поведение и стимулировать читать условиях всех потребительских сделок, которые он ежедневно заключает (поход в кафе, метро, кинотеатр, скачанная программа для ЭВМ и т.п.), контрпродуктивно, т.к. в итоге основную часть нашего времени нам придется читать многостраничные условия таких сделок и тратить силы и время на то, чтобы понять все эти юридические нюансы.

Для экономики выгоднее стимулировать потребителей свободно заключать сделки и потреблять то, что им предлагают коммерсанты, а для этого право должно гарантировать потребителю защиту.

(б) Если же за защитой по ст. 428 ГК РФ обращается предприниматель, ситуация несколько отличается.

Патернализм в отношении предпринимателей должен быть максимально ограничен. Блокирование судом свободы договора в целях защиты интересов предпринимателя, добровольно присоединившегося к предложенной договорной проформе, в сколько-нибудь интенсивном формате противоречит сути коммерческой деятельности, осуществляемой профессиональным предпринимателем на свой риск, может существенно нарушить конституционный принцип свободы договора и повлечь дестабилизацию договорных связей.

Заключение договора без изучения его условий коммерсантом выглядит крайне экзотично и не может поощряться, а защищать коммерсанта от собственных просчетов и потакать иррациональному бизнес-поведению нет никакого смысла.

Фактор вынужденности присоединения применительно к присоединившемуся предпринимателю должен толковаться более жестко. Суд при оценке фактора вынужденности присоединения должен оценить, мог ли коммерсант относительно легко избежать принятия предложенных условий, заключив аналогичный договор с иным контрагентом при наличии конкуренции на данном рынке и вариативности встречающихся на рынке договорных условий соответствующего вида. Если коммерсант по каким-то причинам (в силу своего коммерческого просчета или легкомыслия) этого не сделал и принял предложенную ему проформу, судам следует склоняться к констатации отсутствия фактора вынужденности присоединения.

п. 10 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 - при оценке оснований для применения защиты от несправедливых договорных условий суд «определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.».

2. П. 2 - предусматривает основное наполнение правового режима договора присоединения.

При заключении такого договора присоединившаяся к предложенной договорной проформе сторона может потребовать расторжения или изменения договора, если его содержание хотя и соответствует закону, но лишает присоединившуюся сторону «прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора».

По сути речь идет о несправедливых условиях договора.

2.1. При этом судам следует воздерживаться от механического применения положений п. 2 данной статьи.

Тот факт, что в договоре присоединения содержится условие, формально соответствующее гипотезе данной нормы (нетипичное условие договора и условие об ограничении ответственности), не означает, что такое условие является по определению несправедливым и дает право на подачу иска о расторжении или изменении договора. Суд должен анализировать конкретное условие качественно и с учетом всего комплекса договорных условий, природы договора в целом и иных обстоятельств.

Нетипичное содержание договорных условий может быть предопределено спецификой соответствующего договора и структурой предусмотренных им прав и обязанностей в целом. Предел возмещения убытков мб не очень низким, учитывать специфику данного конкретного договора, или ответственность присоединяющейся стороны также мб ограничена.

И нетипичное условие договора, и условие об ограничении ответственности признается несправедливым только на основе анализа его содержания в контексте иных положений договора, его природы и целей.

Определение несправедливости договорных условий зависит от конкретного контекста фактических обстоятельств и требует вовлечения судебного усмотрения. Одно и то же условие может быть признано несправедливым в контексте одного договора с определенной структурой прав и обязанностей и одновременно вполне справедливым в ином контексте.

п. 10 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела».

Суд при оценке спорного условия в качестве несправедливого должен оценивать среди прочего возможные экономические резоны, оправдывающие включение этого условия в договор с точки зрения принятых стандартов честной деловой практики, принципа добросовестности и экономических резонов.

Определение несправедливых договорных условий в контексте ст. 428 ГК РФ: «условия, являющиеся явно обременительными для контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон» (п. 9 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

п. 9 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16: «При оценке несправедливости договорных условий суд должен оценивать все обстоятельства дела. В частности, при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам. Также с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и неприменено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора».

2.2. При этом при оценке справедливости договорных условий судам следует дифференцированно относиться к ситуациям, когда за защитой обращается предприниматель, и случаям, когда к ст. 428 ГК РФ апеллирует лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Просчеты коммерсантов в оценке адекватности принимаемых условий по общему правилу исправляться судами не должны.

2.3. Положения п. 2 ст. 428 ГК РФ рассчитаны прежде всего на судебный контроль справедливости так называемых периферийных условий договора и не должны применяться к оценке справедливости условий о цене и об основном предмете договора.

Цена и иные параметры предмета договора – это то, что любой даже обыватель-потребитель способен оценить на предмет адекватности своим интересам. Ценовой контроль или вторжение суда в оценку адекватности самого предмета договора будет явно неконституционным и избыточным вторжением государства в сферу свободной рыночной экономики.

Для отдельных радикальных ситуаций несоразмерности цены, возникшей в результате заключения договора в условиях стечения тяжелых обстоятельств, существует норма ст. 179 ГК РФ об оспаривании кабальных сделок.

В то же время судебный контроль условий о предмете договора и цене может быть в исключительных случаях допущен только в отношении потребительских договоров, если соответствующие условия договора изложены крайне запутанно и нетранспарентно, и имеются признаки того, что коммерсант попытался недобросовестно эксплуатировать ограниченную рациональность потребителя, его неопытность в делах и недостаточный профессионализм (основания для блокирования условий потребительских договоров кредита, искусственно и без достаточных экономических оснований дробящих возлагаемое на заемщика финансовое бремя за счет введения разнообразных комиссий, или некоторых сложных финансовых инструментов, понимание сути которых для обычного потребителя нередко достаточно затруднено).

Если коммерсант, очевидно, злонамеренно пытался ввести потребителя в заблуждение и скрыть от его внимания важные параметры предмета договора, такие параметры могут стать предметом судебного контроля по правилам ст. 428 ГК РФ.

2.4. Механизм защиты присоединяющейся стороны по п. 2 ст. 428 ГК РФ - говорит о праве присоединившейся стороны обратиться в суд с иском о расторжении или изменении договора.

Право на расторжение договора является своего рода аномалией. Вряд ли можно предположить, что такой иск будет когда-то подан. Если сторона заключила договор, содержащий несправедливые условия, значит ей данный договор в целом нужен (за вычетом спорного условия).

Соответственно куда более адекватна вторая опция – право на иск об изменении договора. Наиболее адекватным способом изменения договора присоединения в целях защиты от навязывания несправедливого условия - исключение этого условия из договора. Возникающий пробел будет регулироваться диспозитивными положениями законодательства, а при отсутствии таковых – по правилам ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, аналогия права, применение принципов разумности, справедливости и добросовестности). Угроза такого развития событий должна стимулировать сильную сторону воздерживаться от включения в свою стандартную договорную проформу очевидно несправедливых условий.

При этом, видимо, если это будет оправдано соображениями справедливости и экономической целесообразности, суд может не исключить спорное условие из договора, а изменить его содержание. Напр, когда в договор присоединения было включено условие о крайне высоком и несоразмерном уровне платы, которую заказчику необходимо внести при желании отказаться от договора оказания услуг или выполнения работ. Обязанность внесения такой платы не входит непосредственно в предмет договора и относится к категории «периферийных» условий договора. В такой ситуации суд может снизить размер такой платы до уровня, сопоставимого с уровнем реальных негативных последствий такого немотивированного расторжения договора для заказчика, вместо полного исключения данного условия договора.

2.5. При этом возникает проблема. Суд может длиться продолжительное время, а по общим правилам действия решений об изменении договора (преобразовательных решений) договор будет считаться измененным с момента вступления в силу судебного решения. К моменту вынесения решения при этом договор мог быть давно исполнен.

В связи с этим в редакцию ст. 428 ГК РФ с 1 июня 2015 г. было добавлено указание на то, что при изменении договора по судебному решению он будет считаться измененным с момента заключения договора (т.е. ретроспективно).

По сути изменение договора, которое в большинстве случаев проявляется в исключении из договора несправедливого условия, с учетом ретроспективного характера такого изменения мало чем отличается от оспаривания сделки в части соответствующих условий.

2.6. Механизм судебного изменения договора (даже с учетом его ретроспективного действия) не вполне удобен для защиты присоединившийся стороны договора.

Этой стороне требуется возбуждать судебный процесс и укладываться в срок исковой давности. В то же время несправедливое условие может касаться какого-то аспекта взаимоотношений, который может себя проявить на поздних этапах договорных отношений (ограничение размера ответственности, условия о доп. основаниях освобождения от ответственности, условия о последствиях расторжения договора и т.п.), а при этом договор мб рассчитан на длительный срок. Реально спорное условие договора может заявить о себе через 3, 4, 5 и более лет после заключения договора. Вынуждать присоединившуюся сторону заранее, предвосхищая столкновение с применением несправедливого условия в будущем и не имея никаких гарантий того, что такое столкновение когда-то в принципе произойдет, превентивно идти в суд с иском об изменении договора из-за риска пропустить срок давности крайне несправедливо и не соответствует принципу процессуальной экономии.

Поэтому важно, чтобы у присоединившейся стороны была и иная возможность защиты: при попытке применения против нее несправедливого условия договора присоединения в суде она должна иметь возможность сослаться на несправедливость условия в формате возражения и попросить суд заблокировать применение такого условия по правилам ст. 10 ГК РФ (отказ в защите права в случае злоупотребления оным на основе возражения присоединившей стороны).

п. 9 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 - «Поскольку согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ».

2.7. Имеется определенное отличие между неприменением несправедливого условия судом по правилам ст. 10 ГК РФ и неприменением его в связи с ничтожностью по основанию противоречия основам нравственности и правопорядка по ст. 169 ГК РФ.

• Если считать несправедливые условия, навязанные слабой стороне, ничтожными по ст. 169 ГК РФ, даже добровольное исполнение такого условия слабой стороной не препятствует ей впоследствии сослаться на ничтожность с вытекающими отсюда последствиями (в т.ч. реституцией).

• Если же речь идет об отказе в защите права по ст. 10 ГК РФ, добровольное исполнение исключит возможность ставить под сомнение спорное условие договора: ведь, если сильная сторона не идет в суд и не просит применить спорное условие, то и нет оснований для отказа в защите права.

В то же время, даже если в итоге в практике утвердится вариант с использованием ст. 169 ГК РФ, как минимум при отсутствии признаков принуждения к исполнению несправедливого условия принцип эстоппель теоретически может блокировать право слабой стороны ссылаться на несправедливый характер спорного условия по правилам п. 5 ст. 166 ГК РФ.

2.8. Применительно к потребительским договорам механизм защиты от навязанных несправедливых условий по правилам п. 2 ст. 428 ГК РФ начинает явным образом конкурировать с механизмом, который выводился судебной практикой из толкования п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей («являются недействительными условия потребительского договора, ограничивающие права потребителя по сравнению с тем, как они определены в нормах потребительского законодательства»).

В силу буквального значения данной нормы мы имеем не механизм ex post контроля свободы договора на основе судейского усмотрения, а положение о том, что все нормы потребительского законодательства императивны в смысле невозможности отступления от них в сторону ухудшения прав потребителя (полуимперативные нормы).

Раньше условия договора с потребителем, нарушающие п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, считались ничтожными.

Но со вступлением новой редакции ст. 168 ГК РФ ситуация стала менее однозначной: сделка, противоречащая закону, по общему правилу является оспоримой. Ничтожной же она является, только если одновременно посягает на публичные интересы и интересы третьих лиц.

Как в этих условиях относиться к запрету на ухудшение прав потребителя в п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, стало не совсем понятно.

В п. 75 ППВС № 25: сделка, нарушающая прямой законодательный запрет, является ничтожной. Можно ли считать таким запретом положение п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей о том, что условия, ухудшающие права потребителя, признаются недействительными- да. Представляется разумным продолжать применять к условиям потребительского договора, нарушающим п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей (т.е. условиям, противоречащим потребительскому законодательству), режим ничтожности.

3. Пункт 3 ст. 428 ГК РФ имеет большое практическое значение. Фактически он расширяет сферу применения предусмотренной в п. 2 ст. 428 ГК РФ механики защиты от навязывания несправедливых договорных условий и распространяет ее за рамки договоров присоединения.

Требовать изменения договора в части несправедливых договорных условий можно и тогда, когда договор не является договором присоединения. Достаточно доказать, что:

(а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования,

(б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей, из-за которого одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий.

Если сравнить критерии применения положений п. 3 ст. 428 ГК РФ с определением договора присоединения => основное отличие гипотезы данной нормы от гипотезы п. 1 ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения состоит в отсутствии необходимости доказывать стандартизированность предложенной договорной проформы. Сторона, которая была вынуждена принять предложенный другой стороной проект договора и лишена возможности вести по нему полноценные переговоры, может апеллировать к п. 2 ст. 428 ГК РФ и тогда, когда сам проект разработан специально для этой конкретной сделки и не был стандартизирован.

3.1. П. 3 ст. 428 ГК РФ вряд ли применим к потребительским договорам, так как последние практически всегда являются договорами присоединения (т.е. заключаются на основании стандартной проформы договора) и в полной мере подпадают под гипотезу п. 1 ст. 428 ГК РФ.

3.2. Согласно норме п. 3 ст. 428 ГК РФ для ее применения требуется доказать наличие «явного неравенства переговорных возможностей».

В принципе этот же критерий подразумевается и в п. 1 ст. 428 ГК РФ в отношении договора присоединения, вытекая из критерия вынужденности принятия предложенных условий. Но в п. 3 ст. 428 ГК РФ он проявляется в явной форме. При оценке неравенства переговорных возможностей в отношении сугубо коммерческих или иных непотребительских договоров следует учитывать:

(а) возможную существенную асимметрию информированности, проявляющуюся обычно при совершении сделок в отношении сложных технических решений и продуктов,

(б) подавляющую рыночную власть одной из сторон и отсутствие или ограниченность конкуренции на рынке,

(в) чрезвычайность обстоятельств заключения договора, лишавшую одну из сторон возможности реально вести переговоры.

При этом сам факт того, что один контрагент представлял собой крупную корпорацию, а другой – небольшую фирму, недостаточен для признания явного неравенства переговорных возможностей, если на рынке наблюдается конкуренция, отсутствует фактор существенной асимметрии информированности и фактор чрезвычайности обстоятельств заключения договора.

В равной степени один лишь факт того, что сторона, предложившая проект договора, отказывалась принимать и обсуждать возражения другой стороны и вести полноценные переговоры, также сам по себе не означает, что имеет место явное неравенство переговорных возможностей и в договорных отношениях присутствует слабая сторона.

3. При определении оснований для применения п. 3 ст. 428 ГК РФ к сугубо коммерческим или иным непотребительским договорам судам следует исходить из следующего алгоритма анализа: чем более выраженным было неравенство переговорных возможностей, тем меньший порог несправедливости спорного условия требуется для того, чтобы суд вмешался и ограничил свободу договора, и наоборот, чем более равными были переговорные возможности сторон, тем более серьезной должна быть несправедливость и аномальность спорного условия, чтобы оно было заслуженно изменено (заблокировано) судом.

Такой гибкий подход позволяет адекватно реагировать на злоупотребления свободой договора, не переходя при этом грань, за которой начинается дестабилизация оборота и существенное попрание конституционного принципа свободы договора.

При этом в отношении п. 3 ст. 428 ГК РФ в полной мере применимо то, что было отмечено выше о необходимости осторожного применения этого инструмента ex post ограничения свободы договора в целях защиты предпринимателя.

Для оправдания судебного вторжения и ограничения свободы сугубо коммерческого договора при любом соотношении переговорных возможностей несправедливость соответствующего условия должна быть особенно очевидной и не должна оставлять сомнения в отсутствии какого-либо коммерческого и рационального основания для его включения в договор.

3. В принципе сама возможность применения ст. 428 ГК РФ к договорам, заключенным на торгах (в частности, в рамках гос. закупок), в судебной практике признается (Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. № 5467/14).

Хотя в ряде случаев это может породить злоупотребления и нарушение конкурентности торгов. Напр, гос. заказчик может приложить к конкурсной документации целый набор явно несправедливых условий, которые отпугнут большинство потенциальных участников кроме одного «смельчака», находящегося в сговоре с заказчиком. Впоследствии сразу же после заключения договора выигравшая торги сторона обжалует все указанные несправедливые условия в суде и при признании иска заказчиком суд аннулирует соответствующие условия. С подобными злоупотреблениями при наличии признаков сговора следует бороться за счет общего запрета на злоупотребление правом.

Наиболее типичная ситуация, в которой п. 3 ст. 428 ГК РФ может применяться к таким договорам, возникает при заключении договора государственных закупок в ситуации, когда для принявшего участие в торгах коммерсанта участие в гос. закупках является основным вариантом ведения своей коммерческой деятельности. Коммерсант, заключивший договор государственных закупок в подобной ситуации «жизненной необходимости», может апеллировать к п. 3 ст. 428 ГК РФ, т.к. здесь сочетается фактор невозможности индивидуального согласования условий договора, которые прилагаются к конкурсной документации, и фактор неравенства переговорных возможностей (коммерсант, участвующий в торгах в ситуации ограниченных возможностей ведения бизнеса без участия в гос. закупках, по сути в качестве единственной альтернативы имеет закрытие своего бизнеса).

В то же время далеко не всегда заключение договора с гос. заказчиком на торгах сопровождается явным неравенством переговорных возможностей. Если у коммерсанта имелось множество иных, чисто рыночных вариантов реализации своей продукции, работ или услуг, невозможно признать, что его выбор был ограничен и он был вынужден согласиться на предложенные условия. Он вполне мог избежать их, найдя себе иного, нег. контрагента.

То же можно сказать и о приобретении имущества на публичных торгах. Хотя здесь ведение переговоров практически заблокировано, но никакого явного неравенства переговорных возможностей нет, т.к. покупателя ничто не вынуждает приобретать имущество на таких торгах и факторы ограниченной конкуренции, асимметрии информации или чрезвычайности заключения сделки отсутствуют.

3.5. В случае заключения договора, не являющегося договором присоединения, но соответствующего критериям, описанным в п. 3 ст. 428 ГК РФ, слабая сторона договора может (так же как и в случае с обычным договором присоединения) вместо подачи иска об изменении договора защищаться против применения несправедливого условия посредством возражения в ходе того или иного судебного процесса со ссылкой на ст. 10 ГК РФ (п. 9 ПП ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

3.6. При этом тот факт, что в силу положений п. 1 и 3 ст. 428 ГК РФ судебный контроль справедливости договорных условий обусловлен квалификацией заключенного договора в качестве договора присоединения или договора, заключенного на индивидуально несогласованных условиях в ситуации неравенства переговорных возможностей, не означает, что суд не может заблокировать несправедливые условия договора и в иных случаях.

Но для того, чтобы суд ограничил свободу договора, заключенного равноправными контрагентами (особенно коммерсантами) при отсутствии каких-либо явных признаков неравенства переговорных возможностей сторон, должны иметься не просто несправедливые, а аномальные условия, не оставляющие никаких сомнений в том, что разумные участники оборота в отсутствие каких-либо пороков воли такие условия никогда бы не приняли. В подобных случаях свобода договора мб ограничена на основании общих правил ст. 10 ГК РФ (запрет на злоупотребление правом) или ст. 169 ГК РФ (ничтожность сделок, нарушающих основы нравственности). Напр, в отношении условия договора, заранее объявляющего правомерными любые формы недобросовестного поведения контрагента при исполнении договора, лишающего покупателя права требовать расторжения договора (или отказаться от него) при любой по продолжительности просрочке поставщика в поставке товара и т.п.