Зорькин. Позитивизм-1

смысле»; она исследует право как «меру, как матема-

зрения С. В. Пахман отвергает социологическое поня-

ский подход к праву. Задача «юриспруденции как са-

юридических понятий; она не выходит за пределы этих понятий, имея в виду лишь выяснение внутреннего, ло-

мосвязанных и характерных для юридического позитивизма положения: формалистическое понятие права и ограничение юриспруденции формально-догматическими задачами исследования5 8 .

важными, но они выходят за рамки «юриспруденции в собственном смысле», отходят на второй план, составляют предмет вспомогательных, «прикладных», «не чисто юридических» наук. «Бытовая» теория права и «собственно» юридическая теории, по С. В. Пахману, соотносятся как «чисто теоретическая часть» и «прикладная», «систематика, статика, анатомия» и «физиология, динамика». «Историко-бытовые и «философско-полити- ческие» исследования, несмотря на их важность в прак-

56 Там же, с. 24, 26.

57 Там же, с. 49, 63.

58 Там же, с. 20, 38, 67.

42

тическом движении права, объявляются лежащими вне юриспруденции в собственном смысле слова59.

Положение о формально-догматической, «чистой» теории права, вслед за С. В. Пахманом, отстаивали также другие представители данного направления в России.

Так, А. X. Гольмстен, разделяя точку зрения С. В. Пахмана, противопоставлял «юридическую статику», или «юриспруденцию в собственном смысле слова», под которой понималась формально-догматическая

К позиции С. В. Пахмана и А. X. Гольмстена примыкает также и Г. Ф. Шершеневич. Он выделяет две главные задачи философии права: во-первых, теоретическую — познать «право, как оно есть» и, во-вторых,

практическую — представить «право, каким оно должно быть»61.

Теоретическая задача философии права, по мнению Г. Ф. Шершеневича, заключается в исследовании всех тех главных понятий, которые лежат в основе юридических наук и которые принимаются ими большей частью догматически. Высшим и основным понятием является понятие права. Сюда же относятся вопросы об образовании права, о нарушении права, о применении права, о создаваемых правом отношениях. Теоретическая часть философии права ориентируется на позитивное право, «право, как оно есть», познает его догматически и воздерживается от критики и идеальных построений. Философия в своей теоретической части «не должна подставлять под реальные понятия свои идеальные представления, выдавать за право то, что, по ее мнению, должно бы быть правом»62. Философия права

43

Позиция Г. Ф. Шершеневича на первый взгляд весьма резко отличается в своей постановке от юриди-

ческого позитивизма второй половины XIX в., ограничивавшего область юриспруденции формально-догмати- ческим рассмотрением права. Однако это различие не следует преувеличивать. Уступки «критико-политиче- скому» подходу к праву в принципе не выходят за рамки общих методологических установок юридического позитивизма. В духе традиционной аналитической юриспруденции Г. Ф. Шершеневич сводит общую теорию права к догматике права, к формально-догматиче- ской юриспруденции. Г. Ф. Шершеневич против замены догмы права (которую он отождествляет с общей теорией права) социологией права, а также против синтетической общей теории права, соединяющей догматический и социологический подходы. Он отвергает попытку внести социологическую точку зрения в общую теорию права. Социологический подход к праву, по Г. Ф. Шершеневичу, возможен лишь в рамках общей социологии, но отнюдь не в качестве социологической общей теории права. Нельзя допустить, заявляет про-

юридических наук, социологическим правоведением не может быть и речи, потому что задачи их слишком различны... Нельзя говорить о социологическом правоведении, как науке, стоящей рядом с догмой того или другого права. Социологическое изучение правовых явлений возможно только для общей науки социологии. Социологически нельзя исследовать какую-либо сторону общественной жизни, например право. Исследование какой-либо стороны в связи с прочими сторонами общественной жизни не может составлять предмета специ-

Г. Ф. Шершеневич резко выступил против тех ученых, которые, как, например, Г. Канторович и другие69, критикуя юридический позитивизм, предлагали создать

45

самостоятельную науку — социологию права, опирающуюся на социологическое, а не формально-догматиче- ское понятие права. Полагая, что социологическая юриспруденция и юридическая социология в принципе тождественны друг другу, Г. Ф. Шершеневич пытался оторвать социологический метод от правоведения, от общей теории права. «Социология, — заявлял он, — изучает социальные явления в их взаимодействии, и изолирование той или другой группы общественных явлений для обособленного изучения противоречит задаче социологического исследования. Можно с социологической точки зрения рассматривать хозяйство, мораль, религию, право, но нельзя говорить об экономической, этической, религиозной или юридической социологии. Социология едина и самостоятельна. Юрист, работающий, например, над вопросом о процессе дифференциации норм и обособлении права, превращается в социолога. Следовательно, социологический метод, строго говоря, не есть метод правоведения, а метод социологии, применяемой к правовым явлениям ввиду интереса такого их освещения в правоведении»7 0 .

Отсюда следует, что на долю общей теории права и всей юридической науки как таковой, по Г. Ф. Шершеневичу, приходится лишь догматическая обработка, формально-логическое обобщение правовых явлений. Общая теория права, с его точки зрения, есть не социологическая, а догматическая наука, наука догмы права, формально-догматическая юриспруденция. Социологическим же изучением права должна якобы заниматься не общая теория права, а общая социология. Социоло-

ством» с целью облегчения практического применения

46

ция исчерпывается догмой права, формально-догмати- ческим подходом. Юридическая наука и в ее рамках общая теория права сводятся именно к догматике, к формально-догматической юриспруденции.

Что касается так называемой «практической», «прикладной» юриспруденции (практической философии права, бытовой теории права, политики права, социологии права и т. д. и т. п.), то она выводится за рамки юридической науки, за рамки теории права и рассмат-

оружия, которое называется правом, она выходит за границы правоведения и почерпает свои положения в этическом источнике»72. «Политика права, предлагаю-

наукой, а прикладной. Теоретическую основу для поли-

(политика права), по мнению Г. Ф. Шершеневича, находится вне общей теории права, то вся в целом «философия права», считает он, является не юридической дисциплиной, а составной частью общей философии74.

Таким образом, общей чертой юридического позитивизма является отождествление теории права (теоретической юриспруденции) с догмой права (формальнодогматической, аналитической юриспруденцией). При этом социологический, политический, этический и т. п.

и т. п.), которая занимается оценкой действующего права и предлагает систему мер, направленных на изме-

47

Политика права или политика законодательства с точки зрения юридического позитивизма является уже не

завтрашнего дня). Право, каким оно должно быть, — это предмет не юриспруденции, а политики, которая оперирует не догматическим, а критическим методом»7 5 .

Другой представитель юридического позитивизма А. Меркель, который так же, как и К. Бергбом, сохраняет за общей теорией права название философии пра-

и критика права, суждения о его желательном изменении — все это, по мнению А. Меркеля, является задачей не теоретической юриспруденции, а прикладной, по-

различных попыток соединить теоретическую юриспруденцию как «чистую» науку с прикладной «наукой за-

M76 M e r k e l A. Uber das Verhaltnis der Rechtsphilisophie zur «positiven» Rechtswissenschaft and zum allgemeinem Teil derselben

— In.: Griinhuts. Zeitschrift fur das Privatund offentliche Recht der Gegenwart, Bd 1, 1874, S. 418; Он же. Gesummelte Abhandlungen aus dem Gebiet des allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts. H. 1, Strassburg, 1899, S. 291—323,

48

ce), по его мнению, имеет дело с позитивным правом, с

слова», без рассмотрения того, хороши ли они или плохи. Наука позитивного права, или юриспруденция, не касается оценки права и справедливости в праве. Этим

ряется и оценивается позитивное право и вырабатываются принципы, с позиций которых одобряется или осуждается действующее позитивное право78. Дж. Остин не отрицает влияния морали, различных социологических аспектов в создании, функционировании и изменении права, но в своей теории он считает возможным обойтись без этого элемента и создать особую, морально и политически нейтральную, «чисто научную» аналитическую (формально-догматическую) теорию права.

Таким образом, в юридическом позитивизме политика права не только отделяется, но даже противопоставляется общей теории права и выводится за рамки науки права вообще, обосновывается как отрасль или часть философии, этики, политики и т. д., а не юриспруденции. В этом аспекте в юридическом позитивизме, с одной стороны, намечается тенденция к методологическому плюрализму, развитому впоследствии неокантианцами, а с другой стороны, — путь к деидеологизации юридической науки.

В отличие от Дж. Остина, К. Бергбома и А. Меркеля, Г. Ф. Шершеневич включает политику права в философию права, но зато сама философия права, в его концепции, в этой «практической» своей части не является юридической наукой и превращается в часть общей философии, опирается на этику, социологию, историю и т. д. Следовательно, существенная общность

49

теории Г. Ф. Шершеневича с юридическим позитивизмом остается в неприкосновенности.

Иная точка зрения по этому вопросу высказана С. А. Пяткиной. На рубеже XIX—XX вв., когда эксплуататорское государство вынуждено было активно защи-

юридического позитивизма». Его сторонники, в частности Г. Ф. Шершеневич, «стали обращаться к социологии», пытались «изучать право не только с точки зрения систематики, но и во взаимосвязи с другими общественными факторами»; юридический позитивизм от политического индифферентизма, который он ранее отстаивал, переходит к открытой борьбе. «Это означало существенное перерождение основных принципов позитивистской теории права. Так, Г. Ф. Шершеневич, кон-

Теория права Г. Ф. Шершеневича примечательна тем, что она позволяет увидеть юридический позитивизм в его наиболее развитом виде, причем в период, когда он вынужден был защищаться от активных нападок со стороны социологической юриспруденции и идеалистической философии права и поэтому, вполне естественно, вынужден был большее внимание уделить взаимоотношению общей теории права в юридико-позитивистском

права, более того, с методологических позиций, разработанных еще Д ж . Остином, попытался перейти от теоретического признания политики права к ее практической разработке, по крайней мере ее основных принципов. Преждевременная смерть Г. Ф. Шершеневича по-

ны были только две части философии права — общая

79 П я т к и н а С. А. О правовой природе теории русского юридического позитивизма. — «Правоведение», 1964, № 4, с. 120,

50

Г. Ф. Шершеневич успел изложить в первой части своей трилогии и в более ранних произведениях, посвященных методологии юридических наук. Во всяком случае его положения о соотношении общей теории права (догмы права) и политики права в основном совпадают с позицией по данному вопросу и Дж. Остина, и более поздних позитивистов — К. Бергбома, С. В. Пахмана,

вать, что оно не тождественно последующему неокантианскому нормативизму или юридическому неопозитивизму, основанному на лингвистической философии, как более радикальным попыткам обосновать формальнодогматическую юриспруденцию, «очистить» ее от «социологических», «метаюридических» элементов, которые имелись в юридическом позитивизме. Методологические позиции юридического позитивизма принципиально не исключали некоторых метаюридических аспектов в понятии права. Можно сказать, что юридический позитивизм обосновывал формально-догматическую юриспруденцию не абсолютно, а лишь в виде тенденции. Это было связано с несколькими моментами, в том числе с характером философии позитивизма, на которую опиралось рассматриваемое направление.

С одной стороны, юридический позитивизм не мог обосновать социологический подход, последовательную социологическую теорию права, ибо последняя не совмещалась с формально-догматическим понятием права,

в период 'кризиса буржуазного правосознания, в преддверии общего кризиса капитализма. Формально-догма- тическая юриспруденция уже не могла в этих условиях представлять всю юридическую науку, социология пра-

51