Зорькин. Позитивизм-1

саму правовую реальность истолковывали ирационалистически, в терминах психологизма. В несколько смяг-

ченной форме и в иной плоскости этот разрыв обнаруживается и у других социологов. Они не отрицают нормативного характера действующего права, но зато противопоставляют форму и содержание, норму в законе

коне является лишь суждением на уровне идеального долженствования (идеологическое образование), а не на уровне бытия, которое творит собственную, факти-

закона воля, как думали представители юридического позитивизма XIX в. Закон может остаться пустым звуком, идеологической фикцией, не применяться на практике или даже противоречить ей.

Напомним в этой связи блестящий анализ этого противоречия, данный Ф. Энгельсом на примере английской конституции задолго до появления работ «отцов» буржуазной социологии права Р. Иеринга, С. А. Муромцева, Е. Эрлиха, Р. Паунда. Ф. Энгельс писал: «Я по-

сведения права к закону имеет принципиальное значение в марк-

ние марксистского учения о государстве и праве. М., 1967, с. 104—

с е с я н ц . Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема. — «Вопросы философии права». Тезисы докла-

дов. 177М., 1973.

М а р к с К. и Э н г е л ь с Ф. Соч., т. 1, с. 621.

182

ным ее интерпретациям, под влиянием которых складывались эти статуты (теория разделения властей). Триединство законодательной власти (система равновесия властей) — двухпалатная система, королевская преро-

перешло в свою противоположность: всемогущая палата общин, декоративная роль королевской власти как символа единства нации, палата лордов — инвалидный дом для отживших свой век депутатов. При этом Ф. Энгельс связывает это расхождение с противоречиями сущности и явления в государственной жизни: формально государство представляет весь народ, а фактически правит частная собственность 178.

Таким образом, налицо сложный комплекс диалектических противоречий между различными элементами и аспектами права, а также взаимодействий между правом, идеологией и фактическими общественными отношениями.

Социологи, однако, упростили эти взаимодействия. Они ограничили закон идеологической ролью и слишком скептически отнеслись к его реальной нормативной функции. Критикуя юридический позитивизм, они низвели закон на уровень одного из многочисленных факторов, влияющих на образование фактической нормы, «реального» права. Это означало не что иное, как требование вернуться к условиям, аналогичным ранним ступеням становления правовой системы, когда право-

са Кельзена, для которого «право есть порядок человеческих отно-

Г. Кельзен пытался преодолеть дуализм с позиций субъективного идеализма, в сфере формально-логического долженствования. Доказательство имманентности нормы-предписания правопорядку дости-

183

самым дискредитировалась законность и объективно открывался посредством судебного правотворчества contra legem путь к становлению монополистических отношений, ломающих эту законность. Как отмечал С. Ф. Кечекьян, нельзя разрывать правопорядок и нормы права, правопорядок — это «нормы права в их осуществлении, вместе с конкретными правами, обязанностями, сетью правоотношений, соответствующих нормам права. Правопорядок предполагает точное и неуклонное соблюдение норм права, их воплощение в правоотношениях. Именно этим правопорядок отличается от произвола, т. е. такого состояния общественной жизни, при котором законы существуют, но не применяются, не отражаются во взаимоотношениях граждан, граждан и органов государства, не воплощаются в правоотношениях, правах и неуклонно выполняемых обязанностях» 180. В условиях демократии невозможно восхвалять безусловный генетический примат правоотношений и противопоставлять норму права правоотношениям без риска прийти к нарушению законности и, следовательно, демократии. В условиях развитого правопорядка и правосознания норма права не просто выражена в правоотношении, она фиксирована в законе или в соответствующих подзаконных нормативных предписаниях. Соответствие и единство идеологического (норма-пред- писание как соответствующая форма фиксирования реально действующей правовой нормы) и конкретно-ре- ального (норма в действии, как совокупность конкретных прав и обязанностей, сеть реальных правоотношений, соответствующих норме права) является необходимым условием законности, демократии и безопасно-

галось за счет отрицания онтологической природы нормы права, объективного характера права, за счет рассмотрения самих право-

те же выводы, что и в социологии права, только препарированные через призму юридического неопозитивизма и трансцендентально-ло-

184

Гносеологически позиция С. А. Муромцева, Е. Эрлиха, Р. Паунда и других представителей буржуазной социологической юриспруденции восходит к тому, что они не отграничивают правоотношений от лежащих в основе права фактических отношений и всякое получающее распространение фактическое отношение считают правовым. Эта ошибка прикрывается требованием расширения субъектов правотворчества. В результате безбрежно расширяется круг правовых явлений. Данная концепция идет параллельно с теорией плюралистичности, диффузии политической власти. Умаление социологами нормативной силы закона, низведение его на уровень идеологического фактора правообразования объективно смыкалось с походом реакции против законности и демократии независимо от субъективных намерений того или иного правоведа. Здесь заключается основное звено, соединяющее теоретико-познаватель- ный аспект буржуазной социологии права с ее идеологическими выводами.

Н. Неновски и др.) достаточно подробно выявлены реакционные идеологические мотивы противопоставления нормы права и правопорядка 181. Становление монополистических отношений в условиях обострения классовой борьбы сопровождалось (кризисом буржуазной законности. Отражением этого .кризиса и явились данные

181 См.: И в а н е н к о О. Ф. Правовая идеология американской буржуазии. Краткий критический очерк. Казань, 1966, с. 32—84; История политических учений. Под ред. С. Ф. Кечекьяна и Г. И. Федькина. М., 1960, с. 856—861; История политических учений. Под ред. проф. К. А. Мокичева. Ч. 2. М., 1972, с. 259—270, 274—

Буржоазният правей солидаризъм. Критика на теорията на Леон

185

теории. В идеологическом, социально-политическом аспекте буржуазная социология права объективно используется для оправдания тенденции буржуазии к нарушению законности. Возможность решения praeter legem и даже contra legem выражала интересы прежде всего реакционной империалистической буржуазии. Попытка обойти действующее право, приспособить его к новым нуждам осуществлялась через юридическую практику, действиями судей и администраторов, т. е. в процессе применения, функционирования права, следовательно, в основном без формальной отмены законов, ставших

правовых институтов соответствовал характеру возникновения империализма. Монополия выросла не как революционное отрицание капитализма, а как эволюционное перерастание капитализма в новую стадию его развития. При этом важно то, что указанные процессы в юридической теории и практике протекали параллельно с кризисом политического режима парламентарной демократии. В этих условиях теоретическое противопоставление закона и правопорядка явилось одним из важнейших идеологических средств оправдания возникновения новых правоотношений непосредственно на основе монополистического правосознания. Таким образом, буржуазная социологическая юриспруденция своей широкой трактовкой права и круга субъектов правотворчества объективно санкционировала реакционную политико-правовую практику. Эта тенденция отразилась и в самом буржуазном законодательстве, которое своими «каучуковыми», эластичными и неопределенными формулировками давало судьям и администраторам возможность решать дело по своему усмотрению в соответствии с текущими потребностями господствующих кругов, формально оставаясь в рамках закона. В некоторых случаях судьи прямо наделялись функцией правотворчества. Например, статья I Швейцарского гражданского уложения 1907 г. гласила: «Там, где закон не дает судье указаний, судья должен выносить решение

качестве законодателя. При этом судья обязан следовать испытанной доктрине и традиции».

186

Следует, однако, отметить, что гносеологический, теоретико-познавательный аспект буржуазных социоло-

Одни и те же теоретические конструкции в разное вре-

ность эта не абсолютна, как пытаются представить современные релятивистские теории ценностей и позитивистская юриспруденция с ее требованием деидеологизации науки, а лишь относительна. Как абсолютизация относительной самостоятельности этих двух функциональных аспектов политико-правовых доктрин, так и равным образом ее игнорирование могут привести к неправильному выводу, к неверному объяснению действительного процесса развития буржуазной политической и правовой теории, к искаженной трактовке ее по-

такие факты, как использование аргументов социологической теории права прогрессивными силами для осуждения репрессивных законов в условиях империалистической действительности или попытка С. А. Муромцева, Л. И. Петражицкого и других с помощью такого подхода обессилить «официальное» право царской России.

в стране, где существует антидемократическое законодательство, как это было в царской России, ибо законодательное творчество не отделено китайской стеной от остальных частей государственного механизма. И если поражена одна часть, то мало вероятно, чтобы другая

187

осталась целой. Весь государственный и правовой механизм есть отражение всей материальной и духовной атмосферы, созданной господствующим классом и соответственно выражающей его потребности и запросы. Во всяком случае судебное правотворчество, для того

высокой правовой культуры и широко развитого демократического правосознания, ставшего господствующим не только в среде народных масс, но и в самом правоприменительном аппарате. Во всяком случае Россия конца XIX — начала XX в. от такой культуры была весьма далека. В условиях, когда чиновничий и судебный произвол гулял по стране, надежды С. А. Муромцева заменить отжившие законы либерально-демокра- тическим судебным правотворчеством были лишь утопией буржуазного либерала. В условиях отсутствия прочных демократических традиций, отсутствия буржуазной законности предлагать вместо закона судебноадминистративное правотворчество значило погрузить страну в еще большую пучину бесправия. Не случайно

единица измерения изменялся бы каждый раз в зависимости от размера канцлерской ступни1 8 2 . Независимо от субъективных намерений творцов этой концепции объективно она впоследствии играла скорее ан-

182 См.: П о к р о в с к и й И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917, с. 81. «Если теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, — пишет И. А. Покровский, — если она саму неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности» (там же, с. 82).

188

министративного правотворчества вряд ли привела бы к тем результатам, которых от нее ждали С. А. Муромцев и его последователи.

Заканчивая оценку данной теории права С. А. Муромцева, следует также отметить, что, несмотря на без-

в то же время парадоксально узким, поскольку из теории права и соответственно из понятия права исключаются сущностные и аксиологические аспекты. С. А. Муромцев поставил важную проблему об эффективности правового регулирования, т. е. следуют ли фактически правовым приказам и запретам. Изучение функционирования права приводит ж обнаружению так называемых мертвых норм. Отсюда эффективность и функционирование права может пониматься в более широком смысле, а именно: пригодны ли данные правовые нормы и индивидуальные правовые акты в качестве средства достижения определенных социальных, политических и других целей, вытекающих из потребностей общества и запросов времени.

Все это приводит к необходимости рассмотреть критерии и масштабы, на основе которых осуществляются функции права и «взвешиваются» интересы. Социологический позитивизм не способен решить эту задачу. Проблема дуализма между фактическими отношениями, которые должны быть упорядочены, и принципами самого порядка в юриспруденции интересов остается нерешенной. Позитивизм исключает из правовой науки сущностные и аксиологические проблемы и вследствие этого объективно склонен к косвенному оправданию status quo (см. гл. IV). Кроме того, социологи-позити- висты и юриспруденция интересов отождествляют право с фактическими отношениями и интересами. Это ведет к игнорированию нормативного и волевого характера права, к противопоставлению нормы фактическому правопорядку. Подчеркивая генетическую и функциональную связь права с интересами, с социальной действительностью и стимулируя развитие социологии права, позитивистская юриспруденция интересов оказалась, однако, беспомощной, когда потребовалось обосновать «правильное» право, защитить буржуазный строй с по-

189

зиций идеалов, ценностей и справедливости. Социоло-

но выше, считал, что основой развития правопорядка должна быть «справедливость», т. е. господствующее в обществе прогрессивное правосознание, представление об идеальном правовом строе. И с этой целью он полагал необходимым создать политику права как специальную прикладную науку, занимающуюся вопросами желательного развития права. Подобные попытки

Р. Паунд призывал изучать право как средство социального контроля с точки зрения его целей, в том числе этических 183, и в этом плане модернизировал юриспруденцию интересов. Но позитивизм и прагматизм помешали С. А. Муромцеву, Р. Паунду и другим представителям позитивистской и неопозитивистской социологической юриспруденции выйти за рамки утилитарноэмпирической трактовки функций и целей права. Претензии на монистический синтез социологии и философии права оказались тщетными. Проблема критериев и

та в рамках утилитарно-эмпирического позитивистского

функционально-социологического подхода вообще и как подтверждение особой, «надсоциологической» природы ценностей и долженствования в праве. Отсюда различные варианты идеалистической и естественно-правовой

190