ТГП источники права; задание 2019-2020
.docx
Вид источника/ Сравнительные параметры |
Нормативный правовой акт |
Нормативный договор |
Юридический прецедент |
Правовой обычай |
Юридическая доктрина |
Религиозные источники права |
Общие принципы права |
Характеристика формы выражения. |
Письменная форма выражения. |
Письменная форма выражения Мнение Наумова: иногда, кое-где, может быть идеальная форма. |
Письменная форма выражения (хотя способ рассмотрения дел в соответствии с прецедентами выражен в идеальной форме) |
Идеальная форма выражения; в МЧП тенденция к приобретению правовым обычаем письменной формы. |
Преимущественно, письменная форма выражения, но при этом возможна и идеальная форма. |
Преимущественно, письменная форма выражения, хотя встречаются источники с идеальной формой выражения (религиозные правовые обычаи). |
Идеальная форма выражения. |
Место в системе источников национального права/в правовой семье по юридической силе |
Доминирующий источник права в романо-германской правовой семье, более второстепенный – в англо-американской (статут). Высшей юридической силой обладает конституция.
|
Наибольшее значение как источник права имеет для международного, конституционного, трудового права. По юридической силе скорее является второстепенным. |
Доминирующий источник права в англо-американской правовой семье (принцип «stare decisis»). В романо-германской правовой семье – факультативный источник. Юридическая сила прецедента зависит от положения соответствующего судебного или административного органа в судебной системе/системе органов государственной власти. |
В целом, второстепенный источник (это ярко выражено в романо-германской правовой семье), за исключением тех сфер, в которых он активно применяется в качестве одного из основных источников (международное частное право – международная торговля, морская торговля и т.д.) |
Ограниченное локальное применение в континентальном праве. Этот источник права известен и мусульманской правовой системе. В российском праве источником не признается (хотя активно используется) |
Используются в качестве источника права в мусульманской, иудейской, индусской и др. правовых системах. В некоторых странах романо-германской правовой семьи продолжает существовать «каноническое (церковное) право. |
Достаточно высокая степень юридической силы в странах англо-американской правовой семьи (повышение их роли при формировании судебной практики), континентальной семьи, в международном публичном праве. |
Характеристика процедуры вступления источника права в действие |
Для закона – законодательный процесс. Законы издаются высшим представительным органом. Например, в РФ процесс принятия и вступления в силу делится на следующие стадии: законодательная инициатива, рассмотрение законопроекта в ГД, принятие законов ГД, одобрение законов в СФ, подписание законов Президентом, опубликование и вступление. Подзаконные акты издаются компетентными органами в соответствии с законом. В целом, НПА принимается по установленной в законе процедуре законодательными органами, на референдумах. |
Для признания его источником требуется, чтобы он содержал правовые нормы. Заключается с участием уполномоченных государственных органов. Вступает в силу в порядке и сроки, предусмотренные в договоре или согласованные между сторонами. |
Вступает в действие в результате принятия судьей или административным органом решения по конкретному делу, создающее норму права. Предписание в решении не формулируется явно, оно выводится логически из «ratio decidendi» - обязательной части, объясняющей вывод суда. (становится источником права, когда его применяют другие суды, до этого – нет – мнение Наумова).
|
Государство в исходящем от него НПА устанавливает, что правовая регламентация тех или иных общественных отношений осуществляется в соответствии с обычаями, то есть просто делает к ним отсылку. Источником права становится НПА, в котором этот обычай фиксируется (само содержание обычая не воспроизводится). |
Становится источником права, когда государство признает общеобязательность этих представленийученых-правоведов. |
Религиозные нормы вступают в силу с закреплением их в НПА, но обычно действуют до этого закрепления(например, в НПА содержится отсылка к религиозной норме).
|
Возможно, они находятся в правовом сознании законодателей, а приобретают силу с закреплением в НПА
|
Ареал распространения |
Основной источник права в континентальной правовой семье, вспомогательный в англо-американской. Усиливается роль НПА в мусульманских странах. - Франция, Германия, Австрия, Бельгия и др. (контин.) - Великобритания, США, Канада и др. (англосакс.) - ОАЭ, Саудовская Аравия, Иран и др. (мусул.) |
Нормативные договоры наиболее характерны для международного публичного и национального государственного права (соглашения между государствами (правительствами) или другими субъектами международного права, внутригосударственные договоры). Международные договоры распространяются только на тех, кто их заключил.
|
Усиливается роль прецедента в мусульманской правовой семье |
Наиболее распространены правовые обычаи в международном праве и частноправовых отраслях национальных правовых систем, а также в странах англосаксонского и традиционного права.
|
Официальный, один из основных источников права в мусульманском праве; распространен в англо-саксонской правовой семье; ограниченное применение в континентальном праве. |
Характерный источник права для религиозных правовых систем (семья мусульманского права, иудейское право, каноническое право)
Ватикан, страны Востока и др. |
Распространены в странах англо-американской, континентальной правовых семей. |
Ареал эффективности |
может выражать нормы права, регулирующие общественные отношения в большинстве сфер жизни общества (даже в международном праве, где доминирует нормативный договор (международный договор), нормативный правовой акт находит свое применение, как акт правотворчества международных организаций).
|
Трудовые отношения (коллективный договор), отношения между федеральными органами гос. власти и органами гос. власти субъектов (касающиеся разграничения предметов ведения), международные отношения. |
Наиболее эффективен при рассмотрении спорных дел, если нет четкой нормы, учитывающей все условия. Распространен в различных сферах жизни общества. |
правовой обычай сохраняет свою эффективность в правовом регулировании общественных отношений в замкнутых социальных средах (этнических общинах, профессиональных сообществах (например, торговое сообщество) |
Активно используется в правотворческой и в правореализационной деятельности (в частности, в России). |
Отношения внутри церкви. Могут регламентировать брачные, наследственные отношения в странах, где этот источник права признается; |
Выступают регулятором всей совокупности общественных отношений (экономических, социальных, духовных и др.). К общим принципам обращаются при защите прав личности, при решении вопросов о конституционности законов. Эффективны в международном праве. |
Характеристика структуры (если есть) |
Может состоять из: - реквизитов, заголовка (реквизиты являются разделом нормативных документов, характеризующих их законодательные признаки, а также установление и распознавание актов, их статус, принадлежность и становление со стороны юридического воззрения. Заголовок – название законодательного документа).
- преамбулы (вступительная часть, содержащая информацию о причинах, условиях и целях его принятия, предмете и методе его правового регулирования) - главы, посвященной терминам и понятиям (определяется толкование и применение в однозначном порядке юридической лексики) - статей, пунктов (основные структурные элементы (единицы) нормативного правового акта, содержащие законченные нормативные положения) (помимо них еще: главы, подразделы, разделы, части). - заключительных и переходных положений (фиксируются в конце правового документа) |
Может состоять из: - наименования - преамбулы (в ней часто формулируется цель договора) - основной части (делится на статьи, главы, разделы) - заключительной части (условия вступления в силу договоров и др.) - подписи - приложения (часто в межд. дог.- протоколы, правила и др.) - оговорки |
Структура судебного прецедента: - «ratio decidendi» - само правило, что формулирует правовую норму – основа решения - «obiter dicta» - «попутно сказанное» - другие обстоятельства дела, основывающие решение. |
два конституирующих элемента — внешний (применение) и внутренний (убеждение в необходимости выполнения определенного правила поведения в определенной ситуации)
|
Можно выделить следующие компоненты: 1) логико-теоретическую, философскую или иную (например, религиозную) основу (методологический стержень учения); 2) выраженные в виде понятийно-категориального аппарата содержательные решения вопросов о происхождении государства и права, закономерностях их развития, о форме, социальном назначении и принципах устройства государства, об основных принципах права, его соотношении с государством, личностью, обществом и др.; 3) программные положения — оценки существующего государства и права, политические цели и задачи.
|
отсутствует |
Элементами содержания любого принципа права являются отдельные общеобязательные юридические требования (императивы).
|
Разновидности (виды) источника |
- законы (конституция, конституционные законы, обычные законы) и подзаконные акты (в РФ: указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ, ведомственные акты, акты органов исполнительной власти); - акты с неопределенным сроком действия и с определенно-ограниченным сроком действия. - акты, действующие на территории всего государства, на территории его субъекта или части государства; акты, действующие на территории подведомственной органам местного самоуправления; локальные акты, действующие в пределах предприятия, учреждения, организации их принявших. - акты государственных органов, акты специально уполномоченных негосударственных органов и структур, акты совместного характера (принимаемые совместно негосударственными структурами и государственным органом), акты референдума. - деление Шебанова А. Ф.: на первичные и вторичные; на основные и вспомогательные; на общие, специальные и исключительные. |
Международные договоры (конвенции, соглашения, пакты и др.); коллективные договоры (в ТП), договоры, регулирующие отношения в сфере основ государственного устройства (о разграничении предметов ведения и полномочий между различными органами (в частности, в РФ)). |
Виды: - судебный прецедент - административный прецедент Судебные прецеденты: в зависимости от степени императивности различают прецеденты обязательные и необязательные, в свою очередь первый вид делится на две подгруппы:абсолютно обязательные и условно обязательные по силе обязательности, согласно существующей доктрине, считаютсяобязательными и убеждающими (или убедительными).
|
Виды: - secundem legem (в дополнение к закону) - praefor legem (кроме закона) - adversus legem (против закона)
Виды: - современные и обычаи предков - официальные и неофициальные
Особой формой (видом) правового обычая является международная обычно-правовая норма.
|
Доктрина может делиться на официальную, создаваемую на национальном или наднациональном уровне, и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях. |
Священные книги (священные писания), труды богословов, акты судебной практики применения норм религиозного права.
Делятся на закон, установленный «Высшим законодателем», и на доктрину (комментарии и доктринальные интерпретации «Высшего Закона» (Коран, Сунна) |
В зависимости от того, основу системы права в целом либо отдельных ее норматив- но-правовых общностей (институтов права, отраслей права и т.п.) составляют принципы права, мы подразделяем их на следующие группы: а) нормативно-руководящие начала, отражающие природу от- дельных институтов права; б) межинституционные принципы; в) принципы подотраслей права; г) отраслевые исходные положения; д) межотраслевые руководящие начала; е) общие для той или иной национальной системы (например, российской) принципы права; ж) принципы, отражающие особенности той или иной правовой семьи (например, романо-германской; з) принципы регионального международного права (например, действующие в странах ЕС); и) исходные начала общего и частного международного права (они в свою очередь разграничиваются на принципы отдельных институтов и отраслей права, межотраслевые и пр.); к) общепризнанные принципы права, которые признаны подавляющим большинством государств и цивилизованных наций В зависимости от способов их внешнего выражения в тех или иных формально-юридических источниках мы разграничиваем принципы, закрепленные в международных нормативных правовых актах, конвенциях и договорах, конституциях и конституционных законах, обычных законах и даже подзаконных актах.
|
Расположите все возможные виды нормативных правовых актов по убыванию их юридической силы с указанием как минимум двух конкретных примеров каждого из них.
1). Конституция (например, Конституция Королевства Испания, Конституция КНР)
2). Международные правовые акты (например, Международный пакт о гражданских и политических правах; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания).
3). Федеральные законы
- законы о поправках к Конституции (Закон Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации от 30 декабря 2008 г. N 6-ФКЗ "Об изменении срока полномочий Президента Российской Федерации и Государственной Думы"; Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 5 февраля 2014 г. №2-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации).
- федеральные конституционные законы (Федеральный конституционный закон от 23.06.1999 N 1-ФКЗ (ред. от 27.12.2019) "О военных судах Российской Федерации"; Федеральный конституционный закон от 23.06.1999 N 1-ФКЗ (ред. от 27.12.2019) "О военных судах Российской Федерации")
- федеральные законы (Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ (ред. от 01.04.2020) "О водоснабжении и водоотведении"; Федеральный закон от 28.12.2010 N 390-ФЗ (ред. от 06.02.2020) "О безопасности")
4). Законы субъектов (например, Закон г. Москвы от 19 апреля 2006 г. № 15 «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве»; Закон г. Москвы от 4 октября 2006 г. № 49 «Об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации в городе Москве»)
5). Подзаконные акты
- Указы Президента (Указ Президента РФ от 25.03.2020 N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней"; Указ Президента РФ от 17.03.2020 N 187 "О розничной торговле лекарственными препаратами для медицинского применения")
- Постановления Правительства (Постановление Правительства РФ от 20.02.2006 N 95 (ред. от 30.04.2020) "О порядке и условиях признания лица инвалидом"; Постановление Правительства РФ от 14.12.2005 N 761 (ред. от 29.04.2020) "О предоставлении субсидий на оплату жилого помещения и коммунальных услуг")
- Ведомственные акты (приказы, постановления, распоряжения, правила и инструкции, регламенты) (например, Приказ Минтруда России № 567 от 30 августа 2018 г. «Об утверждении плана Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации по противодействию коррупции на 2018 - 2020 годы»; Приказ МВД России от 15 декабря 2014 г. № 1110 "Об организации учета уведомлений об иной оплачиваемой деятельности")
- Межведомственные акты (например, Приказ МВД России, МИД России и ФСБ России от 13 июня 2018 г. № 367/10160/255 «О совершенствовании взаимодействия при рассмотрении вопросов гражданства Российской Федерации»; Приказ МВД России и ФСБ России от 8 августа 2017 г. № 612/460 «О формах журнала телефонограмм и акта приема-передачи»)
Коллективный договор в российском трудовом праве традиционно относится к числу нормативных договоров. Однако с учетом того, что все стороны договора известны (определены), является ли справедливой данная позиция? Приведите аргументы в пользу правильной, на ваш взгляд, позиции.
На мой взгляд, несмотря на то, что все стороны договора определены, отнесение коллективных договоров к числу нормативных справедливо.
В Рекомендации МОТ № 91 закреплено положение, согласно которому коллективный договор связывает подписавшие его стороны, а, кроме того лиц, от имени которых он заключается, что означает обязательность исполнения условий коллективного договора.
В соответствии со статьей 48 ТК РФ:
Соглашение действует в отношении:
-всех работодателей, являющихся членами объединения работодателей, заключившего соглашение, а также являющихся членами объединений работодателей, иных некоммерческих организаций, входящих в объединение работодателей, заключившее соглашение. Прекращение членства в объединении работодателей не освобождает работодателя от выполнения соглашения, заключенного в период его членства. Работодатель, вступивший в объединение работодателей в период действия соглашения, обязан выполнять обязательства, предусмотренные этим соглашением;
-работодателей, не являющихся членами объединения работодателей, заключившего соглашение, которые уполномочили указанное объединение от их имени участвовать в коллективных переговорах и заключить соглашение либо присоединились к соглашению после его заключения;
-органов государственной власти и органов местного самоуправления в пределах взятых ими на себя обязательств.
- и т. д.
Что важно, этот договор действует в отношении всех работников, состоящих в трудовых отношениях с работодателями (то есть даже тех работников, которые устроились на работу после заключения договора, то есть в его составлении, обсуждении, подписании не участвовали.
То есть действие коллективного договора распространяется не только на лиц, его подписавших ( у него неопределенный круг субъектов), следовательно, коллективный договор не носит индивидуальный характер, как договоры ненормативного содержания.
Мнение Наумова: НПА – самый прямой способ установления государственной воли. Индивидуальный договор только для тех, кто его принял. Нормативный договор – на неопределенный круг лиц. Коллективный договор: будут меняться работники/работодатели, а коллективный довогор будет действовать. В этом и есть нормативность.
Какой акт судебной практики в России, по сравнению с другими актами, наиболее приближен к судебному прецеденту? Ответ необходимо аргументировать, в том числе со ссылками на соответствующие правовые нормы.
На мой взгляд, таким актом являются решения Конституционного Суда, потому что являются общеобязательными, могут признать какой-то акт неконституционным, вследствие чего он утрачивает силу и не может применяться на территории РФ (то есть решением Конституционного Суда можно отменить правовую норму, что соответствует сущности прецедента)
Решения Конституционного Суда, в результате которых нормативные акты, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же общее значение (как и нормативные акты), не присущее по своей природе правоприменительным актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов. То есть подобные решения КС РФ имеют нормативный характер (обладают нормативной силой) и приобретают прецедентное значение.
Более того, решения КС РФ распространяются не только на конкретный случай, но и на все аналогичные случаи и имеют официальный характер, делающий их реализацию обязательной на всей территории страны.
Особенно наглядно прецедентный характер решений Конституционного Суда проявляется при разрешении правовых коллизий, возникающих в связи с фактами противоречия национального законодательства международному, регионального — общефедеральному, отраслевого — конституционному.
Правовые позиции Конституционного Суда (отражающиеся в его решениях) можно сопоставить с ratio decidendi в английском праве.
Правовые позиции Конституционного Суда наряду с их прецедентным характером имеют преюдициальную силу для всех судов. Если определенная норма отраслевого законодательства признана неконституционной, то она тем самым утрачивает юридическую силу и становится недействительной; при этом не только она, но и подобные ей по содержанию нормы других нормативных актов не могут применяться судами. Вместе с тем решения Конституционного Суда с содержащимися в них правовыми позициями — и не прецеденты, и не преюдиция в чистом виде ни для самого Конституционного Суда, ни для других органов. Это нормативные акты особого рода, имеющие определенные прецедентные и преюдициальные свойства. Правовые позиции Конституционного Суда, содержащиеся в решениях, фактически отражают его особого рода правотворчество.
К какому виду, подвиду (если они выделяются в науке) источников права можно было отнести Постановление Пленума Верховного Суда РФ, если бы его признали источником права. Ответ необходимо аргументировать, в том числе со ссылками на соответствующие правовые нормы.
С одной стороны, Постановления Пленума ВС РФ можно назвать судебными прецедентами, потому что, например, статья 170 АПК РФ допускает в мотивировочной части решения сделать ссылку на Постановления Пленума ВС РФ. Однако этими постановлениями не разрешаются конкретные дела. Следовательно, они не могут быть отнесены к судебным прецедентам. Основным признаком, отличающим Постановления ПВС от судебных прецедентов и иных судебных актов, является обобщающая направленность толкования закона и универсальность основанных на нем выводов.
Суды вырабатывают свою практику в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Поэтому Постановления Пленума ВС РФ, не являясь ни актами законодательными, ни иными нормативными правовыми актами, ни судебными прецедентами, ни обычаем (правовым обычаем), представляют собой принятые высшей судебной инстанцией на основании предоставленных ей Конституцией и законами полномочий и основанные на высшем (в иерархическом понимании) уровне обобщения и анализа судебной практики разъяснения высшего судебного органа, имеющие руководящий, обязательный для всех судов общей юрис- дикции и всех иных участников гражданских процессуальных правоотношений характер.
Постановления Пленума ВС — акты официального толкования права, которыми Пленум ВС путем толкования права, выявления его смысла, с использованием в качестве методов толкования аналогии закона или аналогии права создает новые правила поведения для неопределенного круга лиц.
Мнение Наумова: подзаконный акт.
Сформулируйте условия, при которых:
а) нормы права, выраженные в различных формах (источниках права) обладают одним и тем же содержанием*;
-Это может касаться правового обычая и НПА, если НПА издан на основе правового обычая, и, следовательно, они будут обладать одним и тем же содержанием (например, правовым обычаем было открытие первого заседания Государственной Думы старейшим по возрасту депутатом. Этот обычай был включен в 99 статью Конституции РФ).