Гендерная экспертиза российского законодательства (90

доказательствами, с достоверностью подтверждающими происхождение ребенка от данного мужчины. Трудно избегнуть ироничного замечания: при рассмотрении других категорий дел суд вправе опираться на теорию А. Я. Вышинского о вероятном, а не достоверном знании?.. Правило ст. 50 ограничило предмет доказывания лишь одним искомым фактом – прижизненным признанием отцовства умершим лицом, то есть сузило границы судебного познания и доказывания даже в большей степени, нежели норма ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г., где фиксировались четыре альтернативы оснований удовлетворения иска. Разумеется, на практике эта доказательственная «дыра» восполняется за счет возможностей нормы ст. 48 СК РФ, но очевидно, что формула ст. 50 СК РФ – отголосок долгой дискуссии по поводу недопустимости «поощрения легкомысленного поведения женщин» …

Нет полной гендерной симметрии в правовом поле отношений, связанных с несовершеннолетним родительством. Так, правило п. 3 ст. 62 СК РФ вроде бы гендерно нейтрально, так как предоставляет им право «признавать свое отцовство и материнство на общих основаниях». Однако норма общего типа (п. 1 ст. 48) в отношении материнства предлагает процедуру не признания факта, а лишь его оформления как очевидного. Следовательно, первое действо ориентировано только на несовершеннолетнего кандидата в отцы. При этом разный гендерный подход, по сути, применяется к возрасту родителей: возраст матери значения не имеет, а возраст отца – юридически значим, ибо акт признания может осуществлять только дееспособное лицо.

Особенным случаем является также установление отцовства юридически или фактически (без судебного решения) недееспособного отца. Во-первых, по данному делу ограничен круг доказательственных фактов. В частности, косвенные доказательства (участие в воспитании и/или содержании ребенка), а также признание ребенка своим не могут быть приняты судом, так как ответчик не в состоянии осознавать причинно-следственную связь между указанными действиями и фактом своего отцовства. Относительно достоверным доказательством является лишь факт фактического брака (длительного и устойчивого совместного проживания матери ребенка и предполагаемого отца), поскольку это объективно может вести к рождению ребенка. Генетическая же

31

экспертиза (как и иная медицинская) не должна быть «панацеей»: она носит строго личный характер и должна назначаться при наличии весомого предположения об отцовстве68.

О. А. Хазова полагает также, что в исключительных случаях возможна доминанта социального отцовства над биологическим. Например, благополучная семья, ребенок 8–9 лет считает мужа матери своим отцом, но однажды появляется мужчина, «взрывающий» мир иском об оспаривании отцовства (исковая давность отменена); генетическая экспертиза резонность его требования подтверждает; суд оказывается перед дилеммой – удовлетворить иск по формально-юридическим соображениям или отказать в нем в интересах ребенка и семьи в целом…69 Однако норма ст. 47 СК РФ содержит категорический императив о примате происхождения. Он может быть преодолен лишь в случаях, прямо указанных в законе (например, запрет оспаривания отцовства ребенка, рожденного с помощью репродуктивной технологии – с использованием генетического материала донора). Поэтому в рамках действующего законодательства такое решение исключено. Однако при обсуждении вопроса de lege ferenda необходимо будет учитывать как интересы семьи, так и интересы биологического отца, который, возможно, долгое время не располагал данными о своем родительстве.

Нормы ст. 61 СК РФ декларируют равенство прав родителей

вотношении своих детей. Однако в семейной практике «крен» в этом вопросе, как правило, в сторону женской доминанты: мамы занимаются детьми значительно больше, нежели папы (заботятся

вбытовом плане, воспитывают, контролируют образование, организуют досуг и т. д.)70.

Разумеется, презумпция преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка не может быть переведена

68См., например: Обзор судебной практики по делам об установлении отцовства // Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1980. № 9. С. 12.

69См.: Хазова О. А. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11.

С. 83–84.

70См., например: Практикум по гендерной психологии / под ред. И. С. Клециной. СПб., 2003. (Автор главы – Т. А. Шведчикова.) С. 99–100; Бендас Т. В. Гендерная психология. СПб., 2005. С. 319.

32

в ранг правовых (законных). Это противоречило бы принципу равноправия родителей.

Кроме того, во многих случаях справедливое решение вообще невозможно. В ситуации, когда мать и отец – хорошие люди и воспитатели, обладают благоприятными условиями жизни для ребенка, суд, по существу, сталкивается с неразрешимой проблемой и, поскольку Соломоново решение исключается, выносит вердикт, который априори является не справедливым актом юстиции, а лишь процессуально вынужденным и неизбежным.

При этом интересы ребенка и матери (отца) соответственно защищаются нормами об отступлении от равенства долей при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ), алиментным обязательством (ст. 80, 89 СК РФ), а также нормами гражданского законодательства об обеспечении жилищных интересов бывшей супруги (супруга) и ребенка (п. 4 ст. 31 ЖК РФ). Отец крайне редко попадает в данную «ситуацию защиты», – как правило лишь при доказанности фактов, отрицательно характеризующих мать ребенка. Конечно, закон допускает заключение соглашения родителей о месте проживания ребенка. Однако в соответствии с правилом ст. 24 СК РФ такое соглашение проверяется судом на предмет соответствия интересам ребенка (следовательно, ситуация вполне может вернутьсявлоноуказаннойфактическойпрезумпции).

Участие отдельно проживающего родителя (чаще отца) в воспитании ребенка, в отличие от имущественных аспектов распада семьи, регламентировано недостаточно и декларативно71. Полагаем, что соответствующие нормы (ст. 66 СК РФ) должны быть конкретизированы – вплоть до обозначения общей схемытехнологии такого участия, а семейно-правовые, гражданскопроцессуальные и административно-правовые меры, поддерживающие право и желание родителя (отца) общаться с ребенком (что, впрочем, далеко не всегда имеет место72), усилены – не только в части применения процессуальных штрафов, бесед представителей органа опеки и попечительства с родителями, передачи ребенка от матери к отцу по судебному иску (что бывает

71См., например: Ильина О. Ю. Указ. соч. С. 72.

72См., например: Прокофьева Л. М., Валетас М. Ф. Отцы и их дети после развода // Социс. 2002. № 6. С. 111–115.

33

исключительно редко), но и с помощью специальной социальнопсихологической службы.

Таким образом, гендерный дисбаланс в отношениях мама – папа – малолетний ребенок (до 10 лет) достаточно объективен и, пожалуй, в ряде случаев справедлив. Однако в нормативных позициях должна быть усилена защита «второго родителя».

Особо следует задуматься о реализации права на воспитание отца, родительство коего признано не на основе доброй взаимной воли мужчины и женщины путем подачи заявления в орган ЗАГСа, а принудительно– посредством судебного установления. За этим актом следует обязанность мужчины по содержанию ребенка, но отнюдь не с очевидностью– все остальное. Приоритет социального в родительстве очень важен, отмечает М. В. Антокольская, установление такового помимо воли «биологического отца» невозможно, нередко последний тому активно противится. В лучшем случае, продолжает автор, он будет бездействовать, в худшем– «мстить» матери и «отыгрываться» на ребенке; не проще ли изначально не наделятьегородительскимиправамипомимоего воли?73

Полагаем, что решение de lege ferenda должно быть компромиссным: следует предоставить суду право определять объем родительских прав мужчины, отцовство которого он установил, исходя из конкретных обстоятельств дела и в том же процессе, «по горячим следам» (тем более что натура ответчика именно в этом процессе раскрывается достаточно полно); впоследствии, с изменением ситуации влучшуюилихудшуюсторону, можноквопросу вернуться.

Весьма актуальной и гендерно-чувствительной областью взаимоотношений мужчины, женщины и общества является репродуктивная, где особенно тесно сотрудничает триада доминантных факторов: биологии, нравственности и права. Значительная часть этих отношений по своей природе составляет объект административно-правовой, а не семейно-правовой регуляции. Однако полагаем, что ключевые, принципиальные позиции должны быть закреплены в семейном законодательстве.

Таким образом, было, есть и будет очевидно, что семейноправовое пространство пронизано «гендерными элементарными частицами». В большинстве случаев они нейтральны, однако не-

73 См.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 212–213. 34

мало и «заряженных» – как правило, в пользу женского начала гендерной «энергии», что в целом объективно и справедливо. Однако величина «заряда» не всегда адекватна охраняемым и/или защищаемым семейным (в широком смысле слова) интересам.

В усилении нуждаются несколько блоков.

Во-первых, пакет предпосылок к браку: обязательность взаимного осведомления брачующихся о состоянии здоровья.

Во-вторых, конструкция брачного договора: введение некоторых ограничителей в интересах семьи и социально не защищенной (или существенно более слабой) стороны. В частности, возможность «абсолютной» раздельности или долевой вариации имущественного режима противоречит началам семейного законодательства. В качестве обязательных следует предусмотреть положения о взаимном участии в формировании семейного бюджета (при наличии дохода) и обеспечении интересов несовершеннолетних детей – по аналогии с законным режимом.

В-третьих, целесообразно и справедливо расширить юриди- ко-фактический состав алиментного обязательства между супругами (бывшими супругами), предусмотрев обязательную временную поддержку супругу, нуждающемуся при фактическом или юридическом прекращении брака в обеспечении «стартовой» жизненной позиции (завершение образования, поиск работы, поправка здоровья и т. п.), – разумеется, при условии достаточности средств у противоположной стороны.

В-четвертых, необходимо усилить институт социального отцовства против биологического: предоставить суду право в исключительных случаях отказывать в иске об установлении (оспаривании) отцовства, если ребенок считает отцом другого мужчину и между последним и его матерью сложились семейные отношения, а также ограничивать объем прав отца внебрачного ребенка как в общем случае принудительного (судебного) его установления, так и в частной ситуации отцовства юридически или фактически недееспособного мужчины.

В-пятых, в целях оптимизации охраны и защиты интересов «второго родителя», проживающего отдельно от ребенка, конкретизироватьсхемуитехнологии егоучастияввоспитании последнего.

35

Напротив, целесообразно ослабить «запретительный» блок ст. 17 СК РФ, предоставив суду право в исключительных случаях преодолевать ограничение мужа в инициировании развода.

Реагируя на реалии современной жизни, следует «новеллировать» семейное законодательство следующими положениями.

Во-первых, допустить судебное признание факта фактического брака и распространить на эти отношения имущественные возможности (совместная собственность, брачный договор, алиментирование, обеспечение жилищных и наследственных интересов) зарегистрированного союза.

Во-вторых, уточнить субъектный состав алиментного обязательства между супругами (бывшими супругами), возникающего в период, когда ребенок находится в возрасте от 1 года до 3 лет, заменив односторонний акцент (жена, бывшая жена) на гендерно нейтральный (супруг, бывший супруг, осуществляющий уход за ребенком).

В-третьих, заполнить пробелы в регуляции отношений в репродуктивной сфере: а) решить вопрос о статусе «неиспользованных» эмбрионов; б) зафиксировать договорную природу суррогатного материнства (включая компенсационную альтернативу), расширить круг участников такого соглашения (замужняя или незамужняя суррогатная мать, фактические супруги-«заказчики», а возможно, и «непарный» заказчик), преимущественное право на ребенка генетических родителей, а не суррогатной матери (с возможной, в особых случаях, судебной защитой ее интересов); озаботиться учетом мнения мужа суррогатной матери по рассматриваемому вопросу, дабы исключить автоматическое распространение на него силы презумпцииотцовства– приоставленииребенкаужены.

В-четвертых, обозначить семейно-правовую реакцию на факт смены пола: действительность брака при сокрытии факта транссексуализма (?), судьба брака при осуществлении операции по смене пола (?).

Необходимо также, не отрицая гипотетической возможности априори, продолжить изучение вопросов о многоженстве как национальном факторе, семейных партнерствах (однополых семейных союзах), статусе «неродившегося ребенка».

36

Контрольныевопросыивопросыдлядискуссии

1.Как соотносятся между собой принципы равенства, справедливости и гуманизма?

2.Что включается в конструкцию гендера?

3.В чем сущность патриархального и эгалитарного типов обще-

ства?

4.Что такое «феминизм»?

5.Развит ли феминизм в России?

6.Нужны ли квоты для женщин в структурах государственной власти и управления?

7.КакиестатьиКонституции РФсодержатгендерныйконтекст?

8.В чем состоят гендерные контексты трудового, социальнообеспечительного, уголовного и др. отраслей российского законодательства?

9.В чем состоит исключительный гендерный прогрессизм советского семейного законодательства 1917 – 1918 годов (в сравнении с европейским, американским и др. того же периода)?

10.Должно ли семейное законодательство стремиться к гендерной нейтральности?

11.В чем состоит фактическая дискриминация в незарегистрированном супружестве?

12.Каково отношение Конституционного Суда РФ к проблеме однополых союзов?

13.Нарушен ли суверенитет России решением ЕСПЧ по делу «К. Маркин против России»?

14.Обоснованна ли и справедлива ли фактическая презумпция преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка после расторжения брака?

15.Нужно ли ограничивать отцовский статус мужчины, отцовствокоторогоустановленовсудебном(принудительном) порядке?

16.Нужно ли запрещать аборты или кардинально ограничивать право женщины на прерывание беременности?

17.Кто относится к «лицам с семейными обязанностями»?

18.Допустима ли в России полигамия? Возможна ли полиан-

дрия?

19.Следует ли защищать интересы секс-меньшинств в се- мейно-правовом поле?

37

Рекомендуемая тематика выпускныхквалификационныхработ, магистерскихдиссертаций

1.Гендерная политика современной России.

2.Гендер в российской правовой доктрине.

3.Современные международно-правовые стандарты и российская гендерная правовая политика.

4.Правовой статус российской женщины в Х–ХVII вв.

5.Правовой статус российской женщины в XVIII – начале

XX в.

6.ХХ век: гендерно-правовой феномен.

7.Семейный закон: коллизии между гендерной свободой и социальными ограничителями.

8.Гендерно-правовая нейтрализация и социальные приори-

теты.

9.Институт брака: гендерная экспертиза российского законодательства.

10.Супружество и родительство в контексте гендера.

11.Женщина и мужчина как субъекты семейных правоотношений.

12.Лица с семейными обязанностями: проблемы гендерной нейтрализации.

13.Гендерная российская судебная практика.

14.Решения ЕСПЧ в контексте гендера.

38

Рекомендуемая литература

I.Нормативно правовыеисточники

1.Всеобщая Декларация прав человека.

2.Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод.

3.Конституция РФ.

4.Семейный кодекс РФ.

5.Уголовный кодекс РФ.

6.Трудовой кодекс РФ.

II.Литературныеисточники

/М. В. Антокольская. – М., 2002.

2.Арбатова, М. Феминизм / М. Арбатова // Известия. – 1998. – 19 февр.

3.Босанац, М. Внебрачная семья / М. Босанац. – М.,1981.

4. Воронина, О. А. Феминизм и гендерное равенство

/О. А. Воронина.– М., 2004.

5.Гендерная дискриминация: практики преодоления в контексте межсекторного взаимодействия / отв. ред. О. В. Шнырова. – Иваново: ИвГУ, 2009.

6.Гендерная дискриминация: проблемы, подходы, решения

/отв. ред. О. В. Шнырова. – Иваново: ИвГУ, 2008.

7.Гендерная экспертиза российского законодательства / отв. ред. Л. И. Завадской. – М., 2001.

8.Гражданское и торговое право капиталистических государств / под ред. Е. А. Васильева. – М., 2005.

9.Домострой. – М., 1990.

10.Законодательство Екатерины II / под ред. О. И. Чистякова, Т. Е. Новицкой. – М., 2007.

11.Законодательство Петра I. – М., 1997.

12.Ильина, О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России / О. Ю. Ильина. – Тверь, 2005.

13.Исаева, Е. А. Предотвращение дискриминации в трудовых отношениях: теоретические аспекты и юридическая практика (по опыту США): дис. … канд. юрид. наук / Е. А. Исаева. –. Ярославль, 2008.

39

14.Кавелин, К. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза / К. Кавелин. – СПб., 1884.

15.Ключевский, В. О. Курс русской истории: Соч.: в 9 т.

/В. О. Ключевский. – Т. 1. – М., 1987.

16.Ковлер, А. И. Антропология права / А. И. Ковлер. – М.,

2002.

17. Коллонтай, А. М. Новая мораль и рабочий класс

/А. М. Коллонтай. – Пг., 1919.

18.Косова, О. Ю. «Фактические браки» и семейное право

/О. Ю. Косова // Правоведение. – 1999. – № 3.

19.Кудрина, С. А. Мужчина – женщина – любовь: печать греха или тайна вечности? / С. А. Кудрина, А. Н. Филькин. – Ярославль, 1997.

20.Лушников, А. М. Отрицательная дифференциация и положительная дискриминация в трудовых отношениях: соотноше-

22.Мейер, Д. И. Русское гражданское право / Д. И. Мейер. –

Ч. 2. – М., 1997. (По изд. 1902 г.)

23.Нечаева, А. М. Семейное право: Актуальные проблемы теории и практики / А. М. Нечаева. – М., 2007.

24.Нечаева, А. М. Семейное право / А. М. Нечаева. – М.,

2006.

25.Нижник, Н. С. Правовое регулирование семейно-брачных отношений в русской истории / Н. С. Нижник. – СПб., 2006.

26.Новицкий, И. Б. Римское право / И. Б. Новицкий. – М.,

1993.

27. Пахман, С. В. Обычное гражданское право в России

/С. В. Пахман. – М., 2003. (Труды 1877 и 1879 гг.)

28.Петрушина, Е. А. Институт прав женщин: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Е. А. Петрушина. – Казань, 2002.

29.Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права / И. А. Покровский. – М., 1998.

40