Основные теории правопонимания (110

од Нового времени, как неоднократно отмечается в современных работах философов и социологов, связана с отрывом разума от реальной жизни. «С точки зрения рационализма история со всеми ее бесконечными перипетиями лишена смысла и представляет, собственно говоря, историю помех разуму на пути его самообнаруживания. Рационализм антиисторичен»19. «Современное сознание, – указывает философ В.С. Швырев, – вынуждено расстаться с рационалистическими иллюзиями о безусловном приоритете рационального сознания перед всеми иными формами дорационального и внерационального сознания и, что следует особо отметить, со связанными с этой рационалистической “гордыней” внеисторичностью и европоцентризмом в подходе к формам культуры, которые основывались на иных, чем рациональность, типах отношений к миру»20.

Главной проблемой инструментального понимания природы права является то, что здесь упускается проблема взаимодействия между субъектами в обществе, или процесс коммуникации. Без анализа процессов коммуникации в обществе невозможно понять такие проблемы, как, например, кризисы легитимности, отчуждение граждан от политико-правовых институтов, процесс увеличения количества правовых актов. Общество состоит из различных открытых систем, между которыми происходят постоянные взаимодействия. Результат этих взаимодействий, в том числе и в правовой сфере, нельзя всегда закономерно предсказать. «Один из важных аспектов современной научной мысли состоит в том, что мы более не признаем существования уникальной и всеохватывающей картины мира. Все научные построения являются моделями, представляющими определенные аспекты, или стороны, реальности»21. Поэтому научно-технические парадигмы, рассматривающие природу права как некий инструмент или механизм, рационально упорядочивающий общественные отношения, весьма далеки от действительности. На реализацию позитивного права оказывают влияние процессы коммуникации между различными регулирующими, ценностными системами. Поэтому в зарубежной литературе довольно распространенным является понимание права как коммуникативной системы22.

В XX в. западная наука, как и наука российская, начала переход к неклассической рациональности, что и обусловило возникновение неклассических правовых теорий. Отличительной чертой постклассической рациональности, как известно, является признание невозможности объективного, не-

19Ортега-и-Гассет Х. Что такое философия. М., 1991. С. 13.

20Швырев В.С. Судьбы рациональности в современной философии // Субъект, познание, деятельность. К 70-летию В.А. Лекторского. М., 2002. С. 189.

21Цит. по: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 71.

22Ван Хоек М. Право как коммуникация // Правоведение. 2006. № 2. С. 35–47.

11

зависимого от человека и абсолютного знания, знания «самого по себе»23. Дело в том, что каждый из этих вариантов правопонимания (нормативистский этатизм, юснатурализм, психологизм или социологизм) имели дело с важными, но односторонними интерпретациями права. Ни одну из них нельзя игнорировать, но нельзя и абсолютизировать. Однако именно абсолютизация одной из сторон права служит «визитной карточкой» «вчерашнего» правопонимания. Новый взгляд на право стал возможен благодаря системному подходу, соединенному с идеей коммуникации. Здесь определяющей является не «внешняя», объективистская точка зрения на право, а «внутренняя», интерсубъективная. Ни одно законодательное установление (директива, приказ), существующее в знаковой форме (вне знаковой, текстуальной формы его существование невозможно), не может иметь правового смысла без воспринимающего и интерпретирующего данный текст субъекта. Интерпретирующий субъект осуществляет селекцию поступающей информации, задействуя в этом процессе не только свой разум, эмоции или подсознательные стереотипы поведения, но и духовный мир в целом, что позволяет иметь отношение к анализируемой информации, корректируемое внешним социальным окружением. Поэтому норма права не устанавливается знаковой системой (первичным текстом), а начинает свое становление через знаковую систему (через первичный правовой текст), через социальную интерпретацию и через соответствующее взаимодействие субъектов, реализующих свои права и обязанности на основе интерпретированных текстов. Когда взаимодействующие в рамках правовой системы субъекты понимают и признают, что они реализуют принадлежащие им права и обязанности, которые вытекают из соответствующих социально легитимированных правовых текстов, тогда и только тогда можно говорить о правовой норме, правовой коммуникации и феномене права.

Представляется, что идеи, заложенные в коммуникативной концепции права как варианте интегрального правопонимания, созвучны основным интенциям западной постклассической правовой мысли24.

Идея коммуникации, имеющая феноменологические корни, связывает правовую герменевтику и экзистенциальный подход к праву, что позволяет и здесь отойти от односторонней естественно-правовой схемы и интерпретировать ее в рамках интегрального правопонимания. Например, известный представитель экзистенциальной философии права М. Мюллер, исходя из того, что бытие-в-праве принадлежит способу человеческого бытия с другими, считает, что человек вступает в правовые отношения не благодаря законам. Он всегда в праве, и право неотъемлемо от человека и его природы.

23 Поляков А.В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Правоведение.

2006. № 2. С. 3–23.

24 Там же. С. 28.

12

«Естественность» такого права заключается в том, что человек не устанавливает его, а уже «пребывает в праве», ибо только в коммуникации с другими способен быть самим собой и осуществлять себя. Поэтому права и обязанности с самого начала присутствуют в экзистенции, а не привносятся в уже реализованное бытие. В любой общности партнеров у ее членов уже существуют обязанности и соответственно права. Основное право индивида – возможность рассматриваться в качестве личности, т.е. в своей «самости». Еще одним немецким теоретиком права является В. Кравитц (Мюнстерский университет), который не только разработал многие аспекты коммуникативного подхода к праву, но и сделал реальные шаги по его актуализации в России. Кравитц полагает, что коммуникативный взгляд на право является естественным следствием тех мировых событий, которые готовились на всем протяжении XX в. «Мы живем сегодня, – подчеркивает ученый, – в едином мире, чьи политические, социальные и культурные границы все в меньшей степени ориентируются на национальные территориальные государства. Благодаря новым изобретениям и техническим устройствам, посредством телекоммуникаций через спутники и Интернет, через использование современных средств сообщений в ранее непредставимых размерах мы сегодня общаемся (kommunizieren) друг с другом быстро, невзирая на расстояния и границы. Это имеет также глобальное значение для коммуникации в области права…»25. Кравитц обосновывает собственную концепцию нормативной коммуникации права, которая базируется в том числе на аналогичных разработках в современной правовой науке и представляет собой вариант интегральной теории. Такая интегральная теория, по мысли Кравитца, возможна только в рамках системного подхода, объединяющего философское, юридико-социологическое и теоретико-догматическое знание о праве.

Для Кравитца понятие коммуникации в самом общем виде означает «передачу информации через сделанное сообщение, которое осуществляется в определенной форме социального соглашения, согласия и взаимодействия...»26. При этом «правовая коммуникация распространяется на общность всех директив и норм, которые в правовой системе современного общества существуют в режиме самореференции, т.е. оказываются среди текущих ссылок соответствующих правовых систем на самих себя, на свои конституции, на предшествующие законы и т.д. <...> Понятие правовой коммуникации охватывает все формы правовых действий и все виды правовой ответственности»27. Не менее интересны и другие совпадения в понимании коммуникативной природы права, которые можно найти при обзоре новейших западных научных исследований. Некоторые принадлежат перу бельгийско-

25 Поляков А.В. Теория права в глобализирующемся обществе: постмодернистская интерпретация // Правоведение. 2007. № 4. С. 3–10.

26Там же.

27Там же.

13

го ученого Марка Ван Хоека. Основная идея его заключается в том, что право создает рамки (framework) для человеческой деятельности – рамки коммуникации28. В соответствии с этим правовые отношения, по мысли автора, включают законодательную и правоприменительную деятельность, понимаемые как диалог и коммуникативный процесс, – в отличие от традиционных моделей правопонимания, фокусирующихся главным образом на властных отношениях, строящихся по типу «приказ – исполнение». В коммуникативной теории дорога права предполагает как минимум двустороннее движение, но никак не одностороннее. В этом смысле правовые системы никогда не являются «закрытыми», а всегда оставляют пространство для разнообразного обсуждения условий, для консультаций различного уровня. Это обусловлено тем обстоятельством, что коммуникация в целом, равно как и психология коммуницирующих субъектов, критична и избирательна в понима-

нии деятельности правовой системы и правовой реальности, ею порождаемой29.

Ван Хоек, как и все авторы, упомянутые выше, неразрывно связывает право с человеческими действиями, причем действиями коммуникативными. Право, настаивает Ван Хоек, по самой своей сути основано на коммуникации, например, между законодателем и гражданами, между судом и сторонами судебного процесса, между партиями и другими участниками политической жизни. По мнению бельгийского ученого, такое понимание права вытекает из синтеза уже имеющихся в обращении теорий и является разновидностью культурно-исторического подхода к праву.

В рамках коммуникативного понимания право видится в качестве средства человеческих интеракций, но не как нечто полностью автономное. Право не является закрытой системой, а представляет собой систему откры- то-закрытую (когнитивно открытую, операционально-замкнутую), допускающую различные трактовки и взаимообмен точками зрения. Право, таким образом, функционирует для упорядочивания общества и осуществления человеческого взаимодействия. По мнению Ван Хоека, эта идея похожа на формулу процедурных функций права Лона Фуллера, согласно которой право понимается как инструмент социального контроля и содействия человеческим интеракциям. Развивая коммуникативный аспект права, Ван Хоек привлекает правовые идеи других ученых, в том числе выдающихся представителей юридического позитивизма Кельзена и Харта. Но он не присоединяется ни к «грунт-норме» Кельзена, ник«нормепризнания» Харта, полагая, что подобные «закрытые» правила не могут являться «правом». По мысли Ван Хоека, правовая система и право – не правила и нормы, а социальные факты. Бельгийский правовед более тяготеет к идеям Лумана и Тюбнера с их теориями аутопойезиса, видящими коммуникацию в качестве краеугольного

28Ван Хоек М. Право как коммуникация // Правоведение. 2006. № 2. С. 35–47.

29Там же. С. 37, 40.

14

камня правовой системы. Во всяком случае, по Хоеку, аутопойезис – процесс самоорганизации, посредством которого система создает собственную структуру и поддерживает свое существование, – в конечном счете, представляет собой полузакрытую систему.

Ван Хоек придает значение отношениям между адресантом и адресатом не только для того, чтобы создать базу для идеи обоснованности коммуникативного действия в контексте законодательного процесса и правоприменения. На самом деле он критикует находящиеся в обращении правовые теории, которые преувеличивают либо роль законодателя (командная теория права), либо роль адресата нормы (правовой реализм), создавая, таким образом, искаженные представления о праве. Позиция же Ван Хоека заключается в понимании права как коммуникативного отношения.

Ван Хоек рассматривает различные виды коммуникации, которые хорошо известны лингвистам, но не правоведам, хотя именно для правоведов они имеют большое значение. Ведь в праве всегда возможен разрыв между пониманием законодателя (адресанта) и пониманием адресата. Поиск общего понимания необходим для решения этой проблемы. По мысли автора, сегодняшние судьи оказываются субъектами, вовлеченными в постоянный процесс создания, приспособления и развития права. В конечном счете это приводит к вопросу о легитимации юридических решений. Именно в коммуникативном процессе между сторонами и судьями, в ходе которого они обмениваются доказательствами и аргументами, подтверждающими правоту той или иной стороны, имеет место нахождение истины. Все вышеизложенное дает основания утверждать, что коммуникативные стратегии в современном западном правоведении выступают в качестве одной из главных тенденций правового развития, характерного для постклассической рациональности и постклассического правопонимания.

Как справедливо отмечается отечественными правоведами, любая правовая теория, а не только коммуникативная, должна решать три основные проблемы: 1) проблему субъекта и его сознания, интерпретирующего «жизненный мир» как мир текстуальный (проблема того, как происходит интерпретация); 2) проблему правовых текстов или источников права и правовых норм (проблема того, что интерпретируется); 3) проблему правового взаимодействия (взаимообусловленного поведения) в форме взаимосоотносимых прав и обязанностей (проблема перевода интерпретированного в социально-правовое действие)30.

Отсюда три плана правовой реальности: ментальный (психический), текстуальный (культурологический) и деятельный (праксиологический). Их взаимозависимость и позволяет характеризовать право как психосоциокультурную целостность, создаваемую непрерывностью правовой коммуникации.

30 Поляков А.В. Коммуникативная концепция права: вопросы теории. СПб., 2003. С. 12.

15

В контексте правовой структуры право возникает как функционирующий комплекс нормативных правоотношений. Любой другой подход игнорирует коммуникативную сущность права. Так, в правовом этатизме под правом понимается закон, текст, означающий фактически лишь «оферта» права, предложение к коммуникации, хотя и в виде приказа. Право рождается при встрече означаемого с субъектом и переводе означаемого в социальное действие, оправданное и ожидаемое социальными субъектами, или, другими словами, при возникновении правовой коммуникации. Такая трактовка права, конечно, с одной стороны, отличается прагматизмом и реализмом, но, с другой стороны, нацеливает субъект на самостоятельные действия ради воплощения собственных коммуникативных идеалов, в том числе правовых, являясь, таким образом, концепцией и идеалистической. Такой вариант можно было бы характеризовать как правовую интерпретацию известной философской идеи идеал-реализма31.

Отечественное правоведение, особенно на уровне внутреннего использования, ориентированного на упрощенные представления о юридической практике, почти целиком покоится на классической парадигме этатистского правопонимания, с которым опять-таки в качестве его отрицателя вяло борется естественно-правовой подход. Эти два направления существуют в разных теоретико-правовых плоскостях, которые при опоре на классическую парадигму рациональности никогда не пересекутся, как не пересекаются две параллельные прямые. Проблема в том, что оба варианта представляют собой упрощение правовой действительности. Поэтому, отвечая на какие-то практические потребности, они оказываются неспособными удовлетворить потребности теоретические, послужить основанием для современного научного знания. Необходимо искать пути согласования существующих теоретических «оппозиций» классической теории права, искать пути их «снятия» на более высоком уровне теории. Коммуникативный подход к праву предлагает свой вариант такого уровня, а именно: право понимается как взаимодействие субъектов, а не как закрытая автономная система правил.

31 Поляков А.В. Теория права в глобализирующемся обществе: постмодернистская интерпретация // Правоведение. 2007. № 4. С. 12.

16

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Основная литература

1.Ван Хоек М. Право как коммуникация / М. Ван Хоек // Правоведе-

ние. – 2006. – № 2. – С. 35–47.

2.Варламова Н.В. Право и общество в эпоху перемен : материалы

философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Н.В. Варламова. – М. : Институт государства и права РАН, 2008. – С. 25–47.

3.Варламова Н.В. Учение о правах человека в контексте различных типов правопонимания / Н.В. Варламова // Проблемы понимания права : сборник научных статей. – Саратов : Научная книга, 2007. – Вып. 3. –

С. 118–142.

4.Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства / В.В. Лапаева // Журнал российского права. – 2007. – С. 67–80.

5.Мальцев Г.В. Социальные основания права / Г.В. Мальцев. – М.,

2007.

6.Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля / В.С. Нерсесянц. – М. :

Юристъ, 1998. – 352 с.

7.Ортега-и-Гассет Х. Что такое философия / Х. Ортега-и-Гассет. –

М., 1991. – С. 13–27.

8.Поляков А.В. Коммуникативная концепция права: вопросы теории / А.В. Поляков. – СПб., 2003.

9.Поляков А.В. Постклассическое правоведение и культура коммуникации / А.В. Поляков // Правоведение. – 2006. – № 2. – С. 3–23.

10.Поляков А.В. Теория права в глобализирующемся обществе: постмодернистская интерпретация / А.В. Поляков // Правоведение. – 2007. –

№4. – С. 3–16.

11.Ролз Дж. Теория справедливости / Дж. Ролз. – Новосибирск,

1995. – 266 с.

12.Сырых В.М. Логические основания общей теории права /

В.М. Сырых. – М., 2007. – Т. 3.

13.Хохлов Е.Б. Юридические химеры как проблема современной российской правовой науки / Е.Б. Хохлов // Правоведение. – 2004. – № 1. –

С. 4–10.

14.Чистое учение о праве Ганса Кельзена. – М., 1983. – Вып. 2.

15.Швырев В.С. Судьбы рациональности в современной философии / В.С. Швырев // Субъект, познание, деятельность. К 70-летию В.А. Лектор-

ского. – М., 2002. – 189 с.

17

Дополнительная литература

1.Алпатов А.А. Проблемы научного исследования права / А.А. Алпатов // Право и политика. – 2009. – № 10.

2.Алпатов А.А. О природе права / А.А. Алпатов // Право и полити-

ка. – 2009. – № 12. – С. 123–135.

3.Байтин М.И. Основные направления реалистической теории права современными реалиями российского общества / М.И. Байтин, Т.Г. Касае-

ва // Право и политика. – 2007. – № 12. – С. 23–39.

4.Байтин М.И. Сущность права / М.И. Байтин. – Саратов, 2001. –

324 с.

5.Варламова Н.В. Российская теория права в поисках парадигмы / Н.В. Варламова // Журнал российского права. – 2009. – № 12. – С. 67–80.

6.Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и еще незавершенный аспект / В.Г. Графский // Правоведение. – 2003. – № 3. – С. 57–76.

7.Графский В.Г. Общая теория права П.А. Сорокина: на пути к интегральному (синтезированному) правопознанию / В.Г. Графский // Государ-

ство и право. – 2000. – № 1. – С. 22–35.

8.Графский В. Г. Основные концепции права и государства в современной России / В.Г. Графский // Государство и право. – 2003. – № 5. –

С. 13–27.

9.Гуляихин В.М. Диалектическая взаимосвязь естественного и позитивного права как фактор правовой социализации человека / В.М. Гуляи-

хин // Право и политика. – 2010. – № 8. – С. 123–136.

10.Ивановский С.П. Проблемы сущности права в истории отечественной философско-правовой мысли / С.П. Ивановский // Государство и право. – 2007. – № 12. – С. 89–103.

11.Исаева Л.Н. Сознание и правопонимание / Л.Н. Исаева // Госу-

дарство и право. – 2004. – № 8. – С. 47–59.

12.Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право / И.Ю. Козлихин // Государство и право. – 2000. – № 3. – С. 36–49.

13.Лазарев В.В. Поиск права / В.В. Лазарев // Журнал российского права. – 2004. – № 7. – С. 5–27.

14.Лейст О.Э. Сущность права: проблемы теории и философии пра-

ва / О.Э. Лейст. – М., 2002. – 324 с.

15.Лейст О.Э. Содержание и критика основных концепций права / О.Э. Лейст // Советское государство и право. – 1991. – № 12. – С. 5–18.

16.Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы, проблемы / Г.В. Маль-

цев. – М., 1999. – 285 с.

17.Мартышин О.В. Метафизические концепции права / О.В. Мартышин // Государство и право. – 2006. – № 2. – С. 25–39.

18

18.Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы правопонимания? / О.В. Мартышин // Государство и право. – 2003. – № 6. – С. 15–29.

19.Медведева Н.Т. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития в России / Н.Т. Медведева, Т.Н. Радько // Государство и право. – 2005. – № 3. – С. 45–62.

20.Муравский В.А. Актуально-правовой аспект правопонимания / В.А. Муравский // Государство и право. – 2005. – № 2. – С. 44–61.

21.Муромцев С.А. Определение и основное разделение права /

С.А. Муромцев. – СПб., 2004. – 256 с.

22.Нерсесянц В.С. Типология правопонимания / В.С. Нерсесянц //

Право и политика. – 2001. – № 10. – С. 87–96.

23.Овчинников А.И. Юридическая герменевтика как правопонимание / А.И. Овчинников // Правоведение. – 2004. – № 4. – С. 34–48.

24.Основные концепции права и государства в современной России. По материалам круглого стола в Центре теории и истории права и государства ИГП РАН / под ред. В.Г. Графского // Государство и право. – 2003. –

№5. – С. 124–135.

25.Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения / А.В. Поляков // Правоведение. – 2000. –

№2. – С. 36–45.

26.Поляков А.В. Общая теория права: феноменологическокоммуникативный подход. Курс лекций / А.В. Поляков. – СПб., 2003. – 368 с.

27.Попов Е.А. Постмодернизм и право / Е.А. Попов // Право и поли-

тика. – 2010. – № 2. – С. 89–102.

28.Ромашов Р.А. Реалистический позитивизм: интегративный тип современного правосознания / Р.А. Ромашов // Правоведение. – 2005. –

№1. – С. 12–27.

29.Стовба А.В. О перемене сущности, или «Что есть право» в эпоху постметафизики / А.В. Стовба // Правоведение. – 2008. – № 1. – С. 11–28.

30.Сырых В.М. Социология права / В.М. Сырых. – М., 2001. – 274 с.

31.Харт Г. Понятие права / Г. Харт. – СПб., 2007. – 364 с.

32.Честнов И.А. Правопонимание в эпоху постмодерна / И.А. Честнов // Правоведение. – 2002. – № 2. – С. 67–79.

33.Честнов И.А. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна / И.А. Честнов // Правоведение. – 2001. – № 3. – С. 34–49.

34.Честнов И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права: истор. предпосылки и эволюция государства и права : учеб. пособие /

И.Л. Честнов. – СПб., 2005. – 176 с.

35.Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства / В.А. Четвернин. – М., 2003. – 188 с.

36.Четвернин В.А. Современные концепции права / В.А. Четвер-

нин. – М., 1988. – 226 с.

19

Учебное издание

Денисенко Владислав Валерьевич

ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРАВОПОНИМАНИЯ

Учебно-методические разработки по курсу «Теория государства и права»

Редактор А. Ю. Котлярова

Подписано в печ. 11.05.2011. Формат 60×84/16.

Усл. печ. л. 1,2. Тираж 150 экз. Заказ 346.

Издательско-полиграфический центр Воронежского государственного университета.

394000, г. Воронеж, пл. им. Ленина, 10. Тел. (факс): +7 (473) 259-80-26 http://www.ppc.vsu.ru; e-mail: pp_center@ppc.vsu.ru

Отпечатано в типографии Издательско-полиграфического центра Воронежского государственного университета.

394000, г. Воронеж, ул. Пушкинская, 3. Тел. +7 (473) 220-41-33

20