Основные теории правопонимания (110

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «ВОРОНЕЖСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

В.В. Денисенко

ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРАВОПОНИМАНИЯ

Учебно-методические разработки по курсу «Теория государства и права»

Издательско-полиграфический центр Воронежского государственного университета

2011

3

Предисловие

Вопросы понимания права являются центральными и основополагающими проблемами в юридической науке. Речь идет не об определении, дефиниции права, а о концептуальном осмыслении природы права. Правопонимание не следует рассматривать как исключительно доктринальную проблему, не имеющую выхода на практику. Господствующий в какой-либо исторический период тип понимания реализуется в правовой политике государства, воздействует на правовую культуру и взгляды представителей власти. В связи с этим представляется исключительно важной задача ознакомления в курсе «Теория государства и права» с основными как классическими, так и современными типами правопонимания. Между тем, в абсолютном большинстве отечественных пособий раскрыты лишь классические подходы к пониманию права, а современные подходы не раскрыты в достаточной мере либо не исследованы вообще. Это довольно значительное упущение, так как понимание права влияет на изложение и иных вопросов в курсе «Теория государства и права». В настоящих учебно-методических разработках изложены современные теории правопонимания, а именно либертарная и коммуникативная теории права.

4

СОВРЕМЕННЫЕ ТЕОРИИ ПРАВОПОНИМАНИЯ

Либертарный подход к праву

Различные ученые дают свою классификацию правопониманий и понятий. В основном в отечественной науке идет соотношение позитивистского и естественно-правового подхода к правопониманию. Однако среди юридического правопонимания помимо естественно-правового выделяют еще и либертарно-юридический подход, разработанный В.С. Нерсесянцем. В отличие от данного подхода, в позитивизме отсутствует идея разграничения права и закона, которая лежит в основе либертарного правопонимания. «В контексте различения права и закона справедливость входит в понятие права, право по определению справедливо, а справедливость – внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.)»1.

Отличие либертарной теории от других концепций представлено в том, что все эти концепции сводятся к позитивизму, где право выражено волей суверена. В позитивизме право обеспечивается принудительностью. «Отсюда неизбежно следует сугубо октроированный (производный от воли суверена) характер прав человека»2.

Либертарная же концепция представляет право как нормативное выражение принципа формального равенства и свободы человека. Здесь «право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений»3.

В своей либертарно-юридической концепции В.С. Нерсесянц считал право нормативным выражением принципа формального равенства, под которым понимается единство трех компонентов правовой формы – абстракт- но-всеобщего равенства (равной для всех нормы и меры), свободы и справедливости.

Характерной особенностью либертаризма является его отличие от справедливости как таковой. «Все попытки формализовать понятие справедливости в той или иной мере восходят к аристотелевской концепции, предполагающей уравнивание предоставлений и получений в процессе социального обмена (уравнивающая справедливость) и распределение благ пропорционально вкладу в общее дело (распределяющая справедливость). Суть этих требований выражается в двух широко известных и взаимосвя-

1Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М. : Юристъ, 1998. С. 169.

2Варламова Н.В. Учение о правах человека в контексте различных типов правопонимания // Проблемы понимания права : сборник научных статей. Саратов : Научная книга, 2007. Вып. 3. С. 118–142.

3Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М. : Юристъ, 1998. С. 158.

5

занных максимах: «каждому свое» и «равным за равное»4. В данном контексте речь идет о выявлении характеристик правопорядка, обеспечивающих его общеприемлемость, равную для всех «выгодность», а потому и легитимирующих его общеобязательность и принудительность.

Таким образом, на деле можно видеть сведение справедливости к позитивизму, когда справедливым оказывается то, что предполагается таковым со стороны конкретного лица или соответствующей системы, существующей в рамках позитивизма.

В концепции «справедливости как честности» Дж. Ролза основная идея состоит в том, что принципы справедливости – это «такие принципы, которые свободные и рациональные индивиды, преследующие свои интересы, в исходном положении равенства примут в качестве определяющих фундаментальные соглашения по поводу своего объединения. Эти принципы должны регулировать все остальные соглашения; они специфицируют виды социальной кооперации, которые могут возникнуть, и формы правления, которые могут быть установлены»5. Как отмечает Н. В. Варламова, «исходное положение равенства», мыслимое как своеобразный аналог естественного состояния в традиционных теориях общественного договора, примечательно тем, что принципы справедливости выбираются «за занавесом неведения», т.е. в ситуации, когда «никто не знает своего места в обществе, своего классового положения или социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований, умственных способностей, силы и т.д.» и даже «своих концепций блага или своих психологических склонностей». По мнению Дж. Ролза, «это гарантирует, что никто не выиграет и не проиграет при выборе принципов в результате естественных или социальных случайных обстоятельств. Так как все имеют одинаковое положение и никто не способен изобрести принципы для улучшения своих конкретных условий, принципы справедливости становятся результатом честного соглашения или торга»6.

Далее Дж. Ролз указывает, что «лица в исходном положении выберут два весьма различных принципа: первый требует равенства в приписывании основных прав и обязанностей, а второй утверждает, что социальное и экономическое неравенство, например, в богатстве и власти, справедливо, если только оно приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека и, в частности, для менее преуспевающих членов общества»7.

4См.: Siegfried W. Der Rechtsgedanke bie Aristoteles. Zürich, 1947. S. 64–65 (цит. по: Нер-

сесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 514).

5Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 26.

6Там же.

7Там же. С. 28. В ходе дальнейших рассуждений заявленные принципы справедливости приобретают у Дж. Ролза гораздо более сложный, нюансированный и иерархиезированный характер (См.: там же. С. 264–268).

6

Однако данный принцип справедливого порядка, предложенный Дж. Ролзом, является противоречивым. Как утверждают некоторые ученые, корреляция между такими понятиями, как «исходное положение», т.е. принципами, в соответствии с которыми должен устанавливаться справедливый порядок, и принципами, определяющими его содержание, является не очевидной.

Еще одной особенностью либертаризма при соотнесении в отдельности элементов принципа формального равенства с различными концепциями и теориями является его отличие от социального равенства. Так, в либертаризме на первое место ставится формальное равенство «как равенство в свободе, т.е. по основанию (признаку), объективно, естественно и неотъемлемо присущему всем людям, позволяет избежать произвольнораспределительных отношений и вообще произвола при установлении и поддержании социального порядка»8. Критики данного принципа его не приемлют, предлагая вместо него другой. Идя по пути марксизмаленинизма, говорят о фактическом равенстве – «равенстве общественного положения»9.

Как уже известно, такое равенство не достижимо. Само по себе фактическое равенство подразумевает принцип «от каждого по способностям, каждому по потребностям». «Истинный смысл коммунистического принципа справедливости может состоять лишь в следующем: каждый должен “по (своим) способностям”, установленным согласно правилам социального прядка (der Gesellschaftsordnung gemäss), выполнять возложенную на него социальным порядком работу; признанные социальным порядком потребности каждого должны удовлетворяться в определенной социальным порядком степени и определенными этим социальным порядком средствами»10. Данный принцип можно было наблюдать при социализме. «Социальное равенство выливается в произвольное (по усмотрению властной ин-

станции) и неравное распределение материальных благ, социальных статусов и т.п.»11.

«Любые попытки совмещения формального и фактического в социальном регулировании лишают его правового характера. Вместе с тем, именно формальность правового регулирования гарантирует разнообразие фактического (разнообразие социальной жизни)»12.

8Варламова Н.В. Право и общество в эпоху перемен : материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М. : Институт государства и права РАН, 2008. С. 25–47.

9Сырых В.М. Логические основания общей теории права. М., 2007. Т. 3. С. 51.

10Чистое учение о праве Ганса Кельзена. М., 1983. Вып. 2. С. 193.

11Варламова Н.В. Право и общество в эпоху перемен : материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М. : Институт государства и права РАН, 2008. С. 25–47.

12Там же. С. 25–47.

7

Формальное равенство определяет границы возможного для всех людей, т.е. обеспечивает им формальную свободу. Обеспечение фактической свободы приведет к замене воли индивида волей законоустанавливающей власти.

Между тем, либертарное понимание права в последнее время подвергается критике, так как многие ученые считают недостаточным критерием формальное равенство в условиях социального государства. В.В. Лапаева, сторонник либертаризма, отмечает по этому поводу: «Вопрос о правовой природе социального государства является, пожалуй, наиболее наглядным примером для демонстрации различных подходов к трактовке формального правового равенства и поэтому заслуживает специального внимания. В теоретических дискуссиях по этому вопросу обозначились две взаимоисключающие точки зрения. Согласно одной из них, социальная политика государства всегда представляет собой отступление (отказ) от принципа правового равенства. При таком подходе формальное правовое равенство трактуется как чистое равенство между деянием и воздаянием (трудом и его оплатой, правонарушением и наказанием), не учитывающее социальные и биологические характеристики людей. Деяние рассматривается здесь не как процесс, в котором проявляются индивидуальные особенности действующего субъекта, а лишь как результат, для которого эти особенности не имеют значения. Всякое отклонение от такого «чистого» равенства в пользу менее удачливых членов общества расценивается как благотворительность, основанная на нравственных идеях милосердия… Иной взгляд на правовую природу социального государства намечен в работах В. С. Нерсесянца, по мнению которого социальная политика государства может и должна осуществляться в соответствии с правовым принципом формального равенства»13.

Можно сделать вывод о том, что формальное равенство (равенство в свободе) представляет право в другом свете: «конституирует правопорядок, обеспечивающий целостность общества и устойчивость социального взаимодействия даже в условиях радикального релятивизма и плюрализма, отрицания иерархичности и жесткой стабильной структурированности социальной организации»14.

13Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства // Журнал Российского права. 2007. № 3. С. 67–80.

14Варламова Н.В. Право и общество в эпоху перемен : материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М. : Институт государства и права РАН, 2008. С. 25–47.

8

Коммуникативный подход к праву

В отечественной правовой науке довольно популярным остается нормативное понимание сущности и социальной ценности права. Нормативный (инструментальный) подход получил широкое распространение в советский период, прежде всего благодаря работам С.С. Алексеева, который разработал такие категории, как «механизм правового регулирования», «правовые средства», «стимулы и ограничения». Именно С.С. Алексеев в своих научных публикациях в 70-е и 80-е гг. прошлого века акцентировал внимание на понимании социальной ценности права как инструмента, регулирующего общественные отношения. Следует отметить, что хотя в 90-е гг. ХХ в. проф. С.С. Алексеев отказался от своего понимания права, инструментальный подход к праву продолжают поддерживать и развивать другие отечественные правоведы15. До сих пор такой подход (советский легизм, по выражению В.С. Нерсесянца) к праву доминирует в абсолютном большинстве учебной литературы в области общей теории права. В качестве исключения можно назвать лишь работы В.С. Нерсесянца, в которых сформулирован либертарный подход к праву, а также учебник А.В. Полякова, где представлен коммуникативный подход к праву. Между тем, инструментальный подход к праву представляется нам явно недостаточной методологией для понимания сущности современного права. На наш взгляд, инструментальный подход, который рассматривает правовое регулирование как систему механизмов, стимулов и ограничений, воздействующих на общество, является односторонним подходом, не способным охватить своей методологией процессы, происходящие в современной правовой системе. Уместно привести мнение члена-корреспондента РАН Г.В. Мальцева по поводу механистического подхода к позитивному праву: «Слова “юридический механизм”, “механизмы юридического регулирования, правотворчества, правоприменения” сегодня занимают почетное место в лексиконе юриста. Его нисколько не смущает механический характер юридико-институциональных устройств, напротив, он видит в них то, чего сильно не хватает сложной, хаотизированной, текучей реальности, – четких соотношений по заданной схеме, движения элементов согласно рассчитанному вектору, геометрически правильного расположения линий в процессе движения и т.д. <…> В практическом плане образ часового механизма как идеала для правового регулирования, действия правовой системы весьма привлекателен. Но есть одно обстоятельство, которое в теоретико-методологическом смысле делает этот образ неудобным для права: он оставляет в стороне существование последнего в качестве сверхсложной динамической системы, буквально врастающей в свою социальную среду, способной при известных условиях самона-

15 Прежде всего, следует отметить работы А.В. Малько, В.К. Шундикова и других представителей Саратовской школы теории права.

9

страиваться и саморазвиваться»16. Таким образом, хотя в настоящее время и очевидно, что общество не механистично и не сводится к автоматизированным процессам, но многие ученые до сих пор некритично принимают механистическую картину мира. Г.В. Мальцев справедливо указывает, что причина привлекательности научно-технических парадигм связана с духом и стилем времени их возникновения. К концу XIX – началу XX в. благодаря знанию механических законов природы были сделаны открытия, изменившие жизнь человека. Наука, занявшая место бога, грозилась подчинить себе этику и эстетику, активно созидала тип культуры, ориентированный на точное знание, надежное техническое решение, на машину как таковую17. Этот период представлял собой эпоху господства юридического позитивизма, критики естественного права, поэтому механистические взгляды на общество и право быстро стали популярны, юриспруденция провозгласила себя наукой, основанной на точных знаниях.

В отечественном правоведении популярность механистического понимания природы права связана также с долгим господством марксизма, который оперировал категориями «аппарат», «машина» применительно к государству и праву. Это было обусловлено тем, что данная концепция была продуктом своей эпохи, где был популярен позитивизм и научнотехнические парадигмы. Во второй половине ХХ в. в общественных науках стал популярен системный подход, который более гибко характеризовал и правовое регулирование. Между тем, в советский период отечественным правоведам не удалось полностью использовать системную методологию и уйти от конструктивизма и понимания права как некоего механизма или агрегата. Причина заключалась в государственной идеологии, препятствовавшей свободному восприятию современных зарубежных исследований и разработке своих научных концепций, не основанных на материалистической диалектике. В настоящее время отечественное правоведение насыщено научно-техническими терминами и идеями, такими как «механизм», «инструмент» или «алгоритм». В последние годы вышло несколько работ, указывающих, что зачастую использование в юриспруденции некоторых технических категорий, например «алгоритм», не вносит никаких новых научных идей, в частности проф. Е.Б. Хохлов справедливо называет такие заимствования юридическими химерами18. Сторонники понимания природы позитивного права как инструмента, рационально упорядочивающего общество, рассматривают общество в традиции рационализма, сформировавшегося в эпоху Просвещения и прочно вошедшего в западную правовую культуру. Между тем, рациональное понимание общества, сформировавшееся в пери-

16Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 64.

17Там же. С. 66.

18Хохлов Е.Б. Юридические химеры как проблема современной российской правовой науки // Правоведение. 2004. № 1. С. 4–10.

10