предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, оно не может повторно учитываться судом при назначении наказания. Таким образом, при осуждении названного сотрудника, например, за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) или их превышение (ст. 286) суд не может признать отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления сотрудником ОВД.

В судебной практике нередки случаи ошибочного учета в качестве отягчающих тех обстоятельств, которые не предусмотрены ст. 63 УК.

Так, К. был признан виновным в краже чужого имущества, совершенной группой лиц по предварительному сговору, и осужден к 2 годам лишения свободы. При назначении наказания суд, мотивируя необходимость назначения К. лишения свободы, сослался на то, что К. ранее привлекался к уголовной ответственности, скрывался от органов следствия и вновь совершил корыстное преступление. Данные обстоятельства не предусмотрены в ст. 63 УК в качестве отягчающих наказание, поэтому кассационная инстанция изменила ранее вынесенный приговор и постановила считать назначенное наказание в виде лишения свободы условным с испытательным сроком в течение двух лет <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 1997. N 11. С. 8.

На практике встречались случаи учета в качестве отягчающих обстоятельств: непризнание своей вины, отсутствие раскаяния в содеянном, невозмещение причиненного ущерба, состояние алкогольного опьянения <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 1999. N 6. С. 11.

§ 5. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

Закон предоставляет суду возможность сделать исключение из общего правила назначения наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК, по которой квалифицируется совершенное преступление (ст. 60 УК), и назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено соответствующей уголовно-правовой нормой. Это является важным средством максимальной индивидуализации наказания.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 УК суд может назначить такое наказание при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления. Законодатель не раскрывает понятие "исключительные обстоятельства", предоставляя суду право в каждом конкретном случае решать этот вопрос с учетом всех обстоятельств дела в совокупности. В ст. 64 УК приводится лишь примерный перечень обстоятельств, которые могут быть отнесены к исключительным. Это обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления.

Цели и мотивы преступления не должны иметь низменный характер и могут определяться, например, стечением тяжелых жизненных обстоятельств, состраданием, физическим или психическим принуждением, материальной, служебной или иной зависимостью. Роль виновного в совершении преступления должна быть второстепенной и малозначительной; поведение после совершения преступления носить позитивный характер и выражаться, в частности, в явке с повинной, активном способствовании раскрытию совершенного преступления, изобличении других участников преступления, оказании медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольном возмещении или устранении материального и морального вреда.

Особо выделено в законе такое обстоятельство, как "активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления", что связано с особой актуальностью борьбы с групповой и организованной преступностью.

Исключительными могут быть признаны не только обстоятельства, указанные в перечне смягчающих наказание, но и любые другие, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления.

Наиболее часто при назначении наказания с применением ст. 64 УК суды ссылаются на следующие обстоятельства: неправомерное (аморальное) поведение потерпевшего, отсутствие тяжких последствий, второстепенная роль виновного в совершении преступления, совершение неоконченного преступления, совершение преступления на бытовой почве, а также несовершеннолетний возраст виновного, молодой возраст, положительная характеристика, первая судимость, чистосердечное раскаяние, наличие детей на иждивении, участие в боевых действиях, наличие наград, состояние здоровья, ненадлежащие условия воспитания, просьба потерпевшего о смягчении наказания, ходатайство коллектива о смягчении наказания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чугаев А.П., Веселов Е.Г. Назначение наказания М., 2008. С. 138.

Вч. 2 ст. 64 УК указано, что исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

При назначении в соответствии со ст. 64 УК более мягкого наказания, чем предусмотрено статьей Особенной части УК за совершенное преступление, суд должен обосновать свое решение и в описательно-мотивировочной части приговора указать, какие именно смягчающие наказание обстоятельства он признает исключительными и существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления.

Всоответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда от 11 января 2007 г., если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам ст. 62 УК, они не могут повторно учитываться при применении ст. 64 УК.

При наличии исключительных обстоятельств закон предусматривает три вида смягчения наказания:

1) назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК;

2) назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено санкцией статьи; 3) неприменение дополнительного вида наказания, предусмотренного санкцией статьи в качестве

обязательного.

Эти виды смягчения наказания применяются альтернативно, поскольку разделены союзом "или". Назначение наказания ниже низшего предела означает, что суд назначает наказание ниже того

срока или размера, который предусмотрен санкцией статьи за конкретное преступление. При этом должны быть соблюдены нижние пределы, установленные для каждого вида наказания: 2 месяца - для лишения свободы и исправительных работ; 1 месяц - для ареста; 5 тыс. руб. либо размер заработной платы или иного дохода осужденного за 2 недели - для штрафа и т.д. (см. п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г.). Например, если санкция ст. 105 УК в качестве низшего предела лишения свободы устанавливает 8 лет, то, применив ст. 64 УК, суд может выйти за пределы этого наказания и назначить его на любой срок, начиная с минимального - двух месяцев.

При назначении более мягкого вида наказания суд назначает другой, отличный от указанного в санкции, более мягкий вид наказания, руководствуясь при этом системой наказаний, определенной ст. 44 УК и построенной по принципу расположения наказаний от менее строгих к более строгим. Например, вместо лишения свободы суд может назначить исправительные работы, обязательные работы и т.п. При этом более мягкий вид наказания можно назначить и в максимальных его пределах, поскольку закон по этому вопросу не содержит каких-либо ограничений. Однако более мягкий вид наказания не может быть ниже установленного соответствующей статьей Общей части УК минимального срока или размера для такого вида наказания.

Вп. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. разъясняется, что "назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, не препятствует наличие в санкции статьи Особенной части УК РФ, по которой лицо признано виновным, альтернативных более мягких видов наказания (например, часть вторая статьи 158, часть вторая статьи 159 УК РФ)".

Не применять дополнительный вид наказания при смягчении наказания в соответствии со ст. 64 УК можно только в случае, когда дополнительное наказание указано в санкции статьи в качестве обязательного. Например, за участие в преступном сообществе (преступной организации) (ч. 2 ст. 210 УК) в качестве обязательного дополнительного наказания предусмотрено ограничение свободы на срок до одного года, которое суд вправе не применять при наличии исключительных обстоятельств.

Правила назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено за данное преступление, распространяются на все категории преступлений - от небольшой тяжести до особо тяжких. Однако, исходя из общих начал назначения наказания, снижение наказания должно соотноситься с тяжестью совершенного преступления. Поэтому, чем более опасно совершенное преступление, тем существеннее должны быть обстоятельства, которые суд признает исключительными в качестве основания применения ст. 64 УК.

§ 6. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении

Статья 123 Конституции РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом, судопроизводство осуществляется с участием присяжных заседателей. Рассмотрение дел в суде присяжных заседателей проводится в соответствии с нормами УПК РФ (см. разд. XII "Особенности производства в суде с участием присяжных заседателей", ст. ст. 324 - 353). В случае признания подсудимого виновным присяжные заседатели указывают, заслуживает он снисхождения или нет.

Назначая наказание при вердикте присяжных о снисхождении, необходимо руководствоваться общими началами назначения наказания с соблюдением положений ст. 65 УК. Согласно данной статье если лицо признано присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, то срок или размер наказания этому лицу не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Например, санкция ч. 1 ст. 105 УК предусматривает за простое убийство наказание в виде лишения свободы на срок от 6 до 15 лет. Следовательно, если присяжные заседатели в своем вердикте укажут, что виновный заслуживает снисхождения, то назначенное ему наказание не может превышать 10 лет лишения свободы.

Если санкция статьи Особенной части Кодекса предусматривает смертную казнь или пожизненное лишение свободы, то на основании вердикта присяжных заседателей о снисхождении указанные наказания не применяются. Разъясняя данное положение, Пленум Верховного Суда РФ в ч. 2 п. 13 Постановления от 11 января 2007 г. указывает: "В таких случаях председательствующий с учетом характера совершенного преступления, личности виновного и иных обстоятельств дела назначает наказание в виде лишения свободы на определенный срок (ст. 56 УК) в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК, в том числе более двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление".

В случае, когда в санкции статьи Особенной части Кодекса предусмотрены альтернативные виды наказания, правила ст. 65 УК распространяются только на наиболее строгий вид наказания, а менее строгие виды наказания назначаются в пределах соответствующей статьи Особенной части Кодекса (см. ч. 3 ст. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г.).

Согласно ч. 3 ст. 65 УК при назначении наказания по совокупности преступлений или по совокупности приговоров вид, срок или размер наказания назначаются по правилам, предусмотренным ст. ст. 69 и 70 УК. Пленум Верховного Суда РФ в ч. 1 п. 14 Постановления от 11 января 2007 г. уточняет, что правила ст. 65 УК при назначения наказания по совокупности преступлений распространяются только на те из них, по которым присяжными заседателями вынесен вердикт о снисхождении, а окончательное наказание назначается в порядке, предусмотренном ст. 69 УК.

Если вердикт присяжных заседателей о снисхождении выносится при совершении лицом неоконченного преступления, Пленум Верховного Суда РФ указывает на необходимость учета правил, предусмотренных ст. 66 УК; в соответствии с этим следует исчислять две трети от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за неоконченное преступление, т.е. две трети от одной второй - за приготовление и две трети от трех четвертей - за покушение (см. ч. 2 п. 14 Постановления от 11 января 2007 г.).

Правила ст. 65 УК на назначение дополнительного наказания не распространяются, а само дополнительное наказание назначается в пределах, указанных в санкции соответствующей статьи Особенной части УК (ч. 3 ст. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г.).

При назначении наказания лицу, признанному вердиктом присяжных заседателей виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, обстоятельства, отягчающие наказание, не учитываются (ч. 4 ст. 65 УК).

§ 7. Назначение наказания за неоконченное преступление

Назначение наказания за неоконченную преступную деятельность определяется стадией, на которой было прервано преступление.

Виды неоконченного деяния - приготовление и покушение - отличаются от оконченного преступления отсутствием общественно опасных последствий, поэтому законодатель смягчает наказание за неоконченное преступление, дифференцирует ответственность в зависимости от того, на какой стадии оно было прекращено, вводит формализованные пределы назначения наказания при приготовлении и покушении.

Согласно ч. 1 ст. 66 УК при назначении наказания за неоконченное преступление прежде всего учитываются обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. По смыслу закона эти обстоятельства могут служить дополнительным основанием для индивидуализации наказания. Однако на практике учесть их сложно, поскольку во всех случаях неоконченных преступлений деяние прервано по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного лица. Как решить, какое покушение на убийство опаснее - в случае, когда ружье дало осечку, или когда яд оказался нетоксичным, или когда потерпевший оказал сопротивление и т.д.? Думается, что указание законодателя на необходимость учета причины недоведения преступления до конца при приготовлении и покушении излишне.

Приготовление к преступлению считается менее опасным деянием, поэтому закон предусматривает и более мягкое наказание по сравнению с наказанием за покушение и оконченное преступление. Срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать

половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за это преступление соответствующей статьей Особенной части УК. При этом не следует забывать, что согласно ч. 2 ст. 30 УК уголовная ответственность наступает только за приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлениям.

Покушение на преступление - более опасный, чем приготовление, вид неоконченной преступной деятельности, но менее опасный, нежели оконченное преступление. Поэтому срок или размер наказания за покушение установлен больший, чем за приготовление, но ниже, чем за оконченное преступление. Он не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Кодекса за оконченное преступление (ч. 3 ст. 66 УК). Уголовная ответственность за покушение наступает независимо от категории преступления.

Возможна ситуация, когда назначенное по правилам, предусмотренным ч. ч. 2 и 3 ст. 66 УК, наказание будет ниже нижнего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК. Например, санкция ч. 3 ст. 162 УК за разбой, совершенный с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище или в крупном размере, предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от семи до двенадцати лет. За приготовление к данному преступлению суд в соответствии с ч. 2 ст. 66 УК должен назначить виновному не более шести лет лишения свободы. В этом случае, согласно ч. 3 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г., ссылка на ст. 64 УК не требуется. В этом случае минимальный срок наказания составляет 2 месяца (ч. 2 ст. 56 УК).

При назначении наказания за неоконченное преступление при наличии оснований, предусмотренных ч. ч. 1 и 2 ст. 62 УК, следует исчислять две трети или половину максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление, т.е. от половины - за приготовление к преступлению и от трех четвертей - за покушение на преступление.

Назначая наказание лицу при наличии рецидива преступлений и применении ст. 66 УК, также следует исходить из максимального срока наказания, который может быть назначен с учетом требований ст. 66 УК (ч. 4 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г.).

Смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются.

§ 8. Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии

Совместное совершение соучастниками преступления не означает равного наказания.

При назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются: 1) характер и степень фактического участия в совершении преступления; 2) значение этого участия для достижения целей преступления; 3) его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда (ч. 1 ст.

67УК).

Всоответствии с данной нормой суд обязан учитывать, какую роль выполняет соучастник в совершении преступления, является ли он организатором, подстрекателем, пособником или исполнителем, и дать оценку роли каждого. Кроме того, при совершении преступления в соучастии суд должен определить степень активности каждого соучастника, его реальный вклад в реализацию преступного намерения, значение его действий для достижения преступного результата, а также влияние роли и действий конкретного соучастника на характер и размер причиненного или возможного вреда.

Итак, участие нескольких лиц в совершении одного преступления не исключает возможность разной квалификации содеянного каждым из них (например, при эксцессе исполнителя), разного наказания как по размеру, так и по виду. Ответственность каждого соучастника должна быть строго индивидуальной.

Изучение судебной практики показывает, что более строго наказываются исполнители и организаторы преступления. Роль подстрекателей и пособников по общему правилу оказывается менее значимой, поскольку они не принимают непосредственного участия в организации и совершении преступления, поэтому и наказание им может быть назначено более мягкое, нежели организатору или исполнителю. Исключение чаще всего составляют подстрекатели преступлений, совершенных несовершеннолетними. Они могут быть наказаны более строго, чем несовершеннолетние исполнители.

Самостоятельный характер ответственности соучастников проявляется и в том, что, как определено в ч. 2 ст. 67 УК, смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику (например, несовершеннолетний возраст, наличие у виновного на иждивении малолетних детей, явка с повинной, чистосердечное раскаяние). Эти обстоятельства свидетельствуют о большей или меньшей степени общественной опасности личности, но не влияют на уровень общественной опасности преступления, в