33.Критерии определения наиболее тесной связи по российскому праву.

Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение наиболее тесно связано. Несмотря на неопределенность содержания и трудность правоприменения, эта формула прикрепления все шире распространяется. Современное МЧП стремится к установлению максимально гибких критериев определения применимого права. Применение права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, представляет собой самый яркий пример проявления этой тенденции.

Наиболее тесная связь - абстрактный, "каучуковый" критерий, содержание которого может трактоваться принципиально различным образом. Подходы для определения какого-либо объективного критерия при установлении применимого права были обозначены в XIX столетии в "доктрине Савиньи" - отыскание для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по своей природе. Любая коллизионная норма отвечает на вопрос, "какой из разноместных... материальных законов применяется к данной категории правоотношений... ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из законов, с которым данная категория правоотношения... всего теснее связана". В процессе создания коллизионных норм законодатель должен определить, "к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее".

Формула прикрепления к закону наиболее тесной связи сложилась в англо-американской доктрине и практике. Критерий наиболее тесной связи устанавливается посредством теории презумпций. В современной английской доктрине принцип тесной связи выражается в теории намерения и теории локализации. Теория намерения - правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон. Теория локализации - правом, свойственным договору, является право, в котором в максимальной степени группируются основные элементы договора.

В законодательстве (ст. 1-105 ЕТК США) и судебной практике США критерий наиболее тесной связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами. В американском конфликтном праве "наиболее тесная связь" определяется весьма своеобразно: "Любой вопрос в деле, имеющем связи с другими штатами, регулируется правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому вопросу. Этот штат определяется посредством оценивания силы и уместности имеющих отношение к делу устремлений всех вовлеченных штатов" (ст. 3515 ГК Луизианы). Схожая практика имеет место и в английских судах.

Германская доктрина права исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, определяемое в соответствии с предписаниями Регламента Рим I (ст. 3.1.b ВЗ ГГУ).

В отечественной доктрине существует концепция, согласно которой принцип тесной связи имеет не столько коллизионную природу, сколько отражает сущность и природу МЧП: "Принцип наиболее тесной связи выступает как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы... Если сравнить структуру обычной коллизионной нормы с привязкой "тесная связь", то следует признать, что "тесная связь" очень мало на нее похожа. Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению. Если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано, то указание на конкретную правовую систему отсутствует. Применимое право должно быть определено судом или арбитражем. Подобный процесс коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Это позволяет утверждать, что установление тесной связи - не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, используемого в современном МЧП".

Большинство представителей российской доктрины подчеркивает коллизионную природу принципа тесной связи: "Следует заметить, что значение "гибкой" коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки "рядового" коллизионного правила... Указанный принцип приобрел "статус" одного из основных коллизионных начал". "Закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли".

Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оценен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой "выбор права сторонами договора" тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизионной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его главным специальным принципом.

В некоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода, общего коллизионного начала для регулирования всех частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона о МЧП Австрии). "Применение иностранного права исключено, если при учете всех обстоятельств судебного дела подлежащее применению право не обнаруживает никакой связи с судебным делом или частью судебного дела и наиболее тесная связь обнаруживается с правом другого государства" (ст. 1.11. ГК Литвы (2001, в ред. 2009)).

Во многих современных национальных кодификациях МЧП принцип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка и установлены критерии определения права, наиболее тесно связанного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой правопорядок как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий "характерного предоставления"). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Австралии.

Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие "тесная связь" выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной привязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.

Коллизионная привязка к закону наиболее тесной связи закреплена во многих международных соглашениях - в Конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (1965), Конвенции о кодексе поведения линейных конференций (1974), Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978).

Самым детальным и подробным образом закон наиболее тесной связи был определен в Римской конвенции 1980 г. (ст. 4): если стороны не выбрали применимое право, то им будет право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Наиболее тесная связь определялась посредством презумпций, основанных на концепции "характерного исполнения" (characteristic performance). Генеральная (общая) презумпция - договор наиболее тесно связан с правопорядком, в котором сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или местонахождение административного центра. Правопорядок, к которому принадлежит сторона договора, осуществляющая характерное исполнение, определяется посредством частных презумпций. Например, в сфере профессиональной предпринимательской деятельности - это страна места нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей такое исполнение.

Римская конвенция 1980 г. трактовала принцип тесной связи в свете концепции "характерного исполнения" и одновременно закрепляла самое гибкое понимание этого принципа - в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела: "...если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются".

Регламент Рим I, заменивший Римскую конвенцию (в отношениях между всеми странами - членами ЕС, кроме Дании), предусматривает применение закона наиболее тесной связи как субсидиарную коллизионную привязку второй степени. Автономия воли сторон является генеральной коллизионной привязкой. При отсутствии выбора права применяется право страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (субсидиарная коллизионная привязка второй степени). В ст. 4 Регламента закреплены критерии выбора права для отдельных видов договоров:

• o договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства продавец;

• o договор оказания услуг регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства поставщик услуг;

• o договор, имеющий предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества, регулируется правом страны, где находится недвижимое имущество;

• o договор коммерческой концессии регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства правообладатель;

• o договор о сбыте продукции регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства сторона, осуществляющая сбыт;

• o договор купли-продажи товаров на аукционе регулируется правом страны, где имеет место купля-продажа на аукционе, если это место может быть определено.

В случае невозможности применить нормативно закрепленные частные презумпции договор регулируется правом страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (общая презумпция).

Применение закона наиболее тесной связи позиционируется в Рим I как "условие об изъятии". Если из обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая может быть определена посредством частных или общей презумпций, то применяется право этой другой страны. Если применимое право не может быть определено перечисленными способами, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесные связи. В Преамбуле Рим I говорится, что суды должны располагать определенной свободой усмотрения в целях установления права, которое имеет наиболее тесные связи с ситуацией. В частности, следует учитывать наличие тесных связей договора с другими договорами.

Принцип наиболее тесной связи на универсальном уровне был воспринят уже Венской конвенции 1980 г.: если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением (ст. 10). В международных соглашениях, принятых в конце 1980-х гг., разработаны различные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе принципа тесной связи:

• - деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г.);

• - обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот либо иной момент до заключения или при заключении договора (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге).

Большинство национальных кодификаций МЧП восприняло концепцию "характерного исполнения" так, как она была закреплена в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место коммерческой деятельности (ст. 62 Кодекса МЧП Туниса; ст. 44 Закона о МЧП Украины).

В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что в коллизионной привязке к закону наиболее тесной связи сконструированы три основные условия (частные презумпции)':

• 1) содержательное условие презумпции определяет в качестве квалифицирующего признака осуществление исполнения, являющегося характерным для данного договора;

• 2) субъектное условие презумпции состоит в связи с правом стороны, осуществляющей характерное исполнение;

• 3) временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или административный центр.

Основанием презумпции принципа тесной связи является связь существа обязательства с его стороной, которая совершает характерное исполнение. Характерное исполнение - это совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данный критерий предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения (закон существа сделки - lex causae). Привязка к закону существа обязательства закреплена в ГК Перу, в законах о МЧП Швейцарии, Украины, Польши. В российском законодательстве закон существа отношения сформулирован как право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208,1218 ГКРФ).

В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: "...применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано". Закон наиболее тесной связи применяется:

• - если применимое право невозможно определить в соответствии с международными договорами, обычаями и законодательством РФ (п. 2 ст. 1186);

• - если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);

• - если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).

Понятия "закон наиболее тесной связи", "характерное предоставление", "закон существа отношения" имеют "гибкий" характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют "каучуковыми" - растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком какого-либо государства лежит в сфере судейского усмотрения. Законодательное закрепление гибких коллизионных привязок приводит к тому, что коллизионные нормы создаются непосредственно правоприменителем. Такой подход увеличивает роль судов и вызывает опасения в злоупотреблении судейского усмотрения'.

Согласно Концепции развития гражданского законодательства РФ одна из целей дополнений и изменений разд. VI ГК РФ преследует цель - расширение круга отношений, прямо регулируемых коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия "тесной связи" (п. 2 ст. 1186) ввиду сложности его использования и трудной предсказуемости конечного результата.

Действительно, "каучуковые" нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований. Однако неразвитость практики, сложность использования и опасность судейского произвола не являются причинами, чтобы отказываться от механизмов, позволяющих наиболее корректно разрешить спор, связанный с иностранным правопорядком. Во всем мире применение критерия наиболее тесной связи имеет тенденцию к расширению, и законодатели других стран не опасаются сложностей, сопряженных с этим институтом. Представляется, что российскому законодателю нет необходимости отказываться от использования критерия наиболее тесной связи, который в настоящее время является не столько коллизионной привязкой, сколько принципом МЧП.

Однако для науки международного частного права интересным

представляется вопрос о правовой природе критерия наиболее тесной

связи, а именно является ли он обычной коллизионной привязкой или

это коллизионный принцип, который действует сам по себе, без

необходимости закрепления в коллизионных нормах. В международном

частном праве принцип как научная категория имеет более широкое и

универсальное применение, нежели коллизионная норма. Принцип

является основным началом, которое должно учитываться при создании

коллизионных норм, в то время как коллизионная норма является лишь

частным случаем воплощения такого принципа. Кроме того, принцип

является генеральным основополагающим началом, которому все

14

коллизионные нормы должны соответствовать .

В литературе высказывались различные взгляды на правовую

природу критерия наиболее тесной связи.

Так, Е.В.Кабатова считает, что "если сравнить структуру

обычной коллизионной нормы с привязкой "тесная связь", то мы

вынуждены будем признать, что "тесная связь" очень мало на нее

15

похожа" .

О.Н.Садиков, напротив, рассматривает критерий наиболее тесной

16

связи как привязку коллизионной нормы . Аналогичной точки зрения

17 18

придерживаются И.Л.Кичигина и В.П.Звеков .

Для определения правовой природы критерия наиболее тесной

связи необходимо подвергнуть его анализу с точки зрения структуры

коллизионной нормы и порядка ее действия.

Традиционно указывалось, что коллизионная норма имеет

двухзвенную структуру - объем и привязку. Вы сказывались также

мнения, что коллизионная норма имеет трехзвенную структуру. Так,

Г.К.Дмитриева считает, что объем коллизионной нормы, по сути,

является гипотезой и, кроме того, коллизионная норма имеет

19

санкцию . О.Н.Садиков полагает, что коллизионная норма помимо

20

объема и привязки имеет третий элемент - гипотезу . Однако в силу

небольшого объема настоящей статьи автор не будет рассматривать

вопрос о наличии в коллизионной норме гипотезы и санкции, к тому же

для целей исследования это не имеет решающего значения.

Под объемом коллизионной нормы следует понимать указание на

отношения гражданско-правового характера, к которым эта норма

21

применяется . В тексте пункта 1 статьи 1211 ГК РФ объемом

коллизионной нормы является указание на договорные отношения.

Собственно, с точки зрения соотнесения критерия наиболее тесной

связи с объемом коллизионной нормы никаких проблем не возникает.

Сложности возникают, когда мы пытаемся выяснить, является ли

критерий "право страны, с которой договор наиболее тесно связан"

привязкой коллизионной нормы или не является.

Под привязкой коллизионной нормы традиционно понимается

указание на правовую систему (национальное законодательство),

22

подлежащую применению к данному виду отношений . Право позволяет

формулировать коллизионную привязку в двух формах. Возможно

указание в качестве применимого права на право конкретной страны,

как правило, страны суда, - это односторонние коллизионные нормы.

Примером односторонней коллизионной нормы может служить пункт 3

статьи 1197 ГК РФ - "признание в Российской Федерации физического

лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется

российскому праву". Но возможно и указание общего признака, на

23

основании которого определяется применимое право , - это

двусторонние коллизионные нормы. Привязка такой коллизионной нормы

определяет критерий, иначе именуемый формулой прикрепления, на

основании которого устанавливается компетентный закон. Толкуя

вышеприведенное определение буквально, можно сделать вывод, что

слова "право страны, с которой договор наиболее тесно связан" можно

рассматривать как признак (критерий), на основании которого

определяется применимое право. Другое дело, что этот признак

сформулирован не так конкретно, как, например, в случае с

традиционными привязками, такими, как lex rei sitae, lex loci

contractus. В связи с этим представляется спорным вывод о

невозможности признания критерия наиболее тесной связи коллизионной

привязкой, потому что "...привязка коллизионной нормы всегда

24

указывает на конкретную правовою систему, подлежащую применению" .

На такую конкретную правовую систему может указывать лишь привязка

односторонней коллизионной нормы, которая прямо и однозначно

предписывает, нормы какого государства подлежат применению.

Привязка же двухсторонней коллизионной нормы не указывает на

конкретную правовую систему, а лишь представляет собой критерий

определения правовой системы, подлежащей применению. Таким образом,

необходимо либо пересмотреть определение привязки коллизионной

нормы, приведенное выше, либо признать критерий наиболее тесной

связи привязкой коллизионной нормы.

Еще одно возражение, высказываемое в литературе против

признания критерия наиболее тесной связи привязкой коллизионной

нормы, состоит в том, что "...процесс нахождения и, что самое

важное, результат нахождения применимого права весьма отличен от

действия обычной коллизионной нормы. Это дает нам основание

говорить о том, что нахождение тесной связи - не результат

применения коллизионной нормы, а результат применения общего

принципа, уже широко используемого в современном МЧП для

25

определения применимого права" . Безусловно, такая постановка

вопроса отличается от ранее высказанных в отечественной науке

международного частного права мнений, однако указанный тезис

требует дополнительного обоснования, без которого он не может быть

положен в основу разделения коллизионного принципа и коллизионной

нормы.

Процесс нахождения применимого права представляет собой

соотнесение фактических обстоятельств дела с определенной правовой

нормой. М.Вольф писал: "Всякое судебное решение представляет собой

силлогизм, в котором большой посылкой служит юридическая норма...

26

малой посылкой является фактический состав дела" . Судья,

определяя применимое право, истолковывает понятия коллизионной

нормы и в соответствии с толкованием определяет право, подлежащее

применению. Квалификация понятий в различных странах производится

по-разному, что в конечном итоге может привести к различным

результатам. Но из этого не делается вывод, что привязка

коллизионной нормы сформулирована расплывчато и, следовательно,

таковой вообще не является. Судья в случае применения привязки

"наиболее тесной связи" руководствуется определенными критериями в

ее определении. Однако и применяя традиционную коллизионную норму,

судья также руководствуется определенными критериями в толковании

понятий ее коллизионной привязки! С первого взгляда процесс

нахождения применимого права действительно может показаться

отличным от процесса применения обычных коллизионных норм. Но при

более внимательном анализе можно прийти к выводу, что процессы

применения коллизионных привязок lex loci contractus и наиболее

тесной связи одинаковы. Судья и в том и в другом случае применяет

право определенной страны на основании критериев, заложенных в

коллизионной привязке, и в соответствии с принятой судом

квалификацией. Кроме этого, необходимо учитывать, что в

отечественной науке международного частного права господствует

мнение о том, что коллизионная норма не просто отсылает к

иностранной норме, а создает вместе с такой нормой правило

27

поведения для участников гражданского оборота , то есть в данном

случае речь идет о регулятивной функции коллизионной нормы. Таким

образом, результат определения применимого права будет тоже

одинаков - регулирование конкретного правоотношения совместно

применяемыми коллизионной и материально-правовой нормами.