25. Источники Lex mercatoria и практика их применения.

В условиях быстрого развития мировой торговли и усиления процесса глобализации происходит активизация и усложнение международных хозяйственных связей. Поэтому в последнее время национальное законодательство многих стран, даже хорошо разработанное, не может успевать за всеми изменениями, происходящими в сфере международной торговли, в результате чего часть его норм начинает не соответствовать потребностям внешнего оборота. Национальное право, применяемое судами, оказывается не в состоянии обеспечить справедливые решения юридических проблем, возникающих из международных коммерческих сделок '. Однако не тольконационально-правовой механизм не способен адекватно реагировать на быстро меняющиеся международные торгово-экономические отношения, но и международно-правовой способ регулирования стал по той же самой причине подвергаться серьезной критике 2. Ученые, приходя к этому выводу, руководствуются тем, что многие международные договоры, содержащие материально-правовые нормы, направленные на регулирование вышеуказанных отношений, не вступают в силу или действуют для незначительного числа государств, тексты их слишком долго разрабатываются и согласовываются. Поэтому «ни разработка модифицированных версий устаревшего договора (в результате чего он, как правило, действует в нескольких редакциях), ни разработка нового договора, призванного прийти на смену потерявшему актуальность, часто не приводят к желаемым результатам»3.

Хотелось бы обратить внимание, что применение права на основе унифицированных коллизионных норм в сфере международной торговли также «оказалось не способным создать единый правовой режим для международных коммерческих сделок»4.

Таким образом, в последнее время становится очевидным тот факт, что «традиционные методы международной унификации на межгосударственном уровне оказываются недостаточно эффективными, поскольку не дают быстрых результатов»5.

Все вышесказанное привело к поиску новых инструментов регулирования в сфере международного коммерческого оборота, а именно обращению к таким транснациональным коммерческим регуляторам, как торговые обычаи, типовые контракты, общие условия, своды единообразных правил, подготовленные различными организациями, а также к использованию практики международного коммерческого арбитража. В результате все чаще можно наблюдать ситуацию, когда стороны договора, осуществляя автономию воли, выражают намерение подчинить свои отношения не праву какого-либо государства, а вышеупомянутым транснациональным коммерческим регуляторам.

К сожалению, как в западноевропейской, так и в российской доктрине, такая совокупность средств регулирования не получила единого обозначения, что привело к введению в оборот огромного множества обозначающих ее дефиниций: «негосударственное регулирование»1, «ненациональное» право 2, «вненациональное» право 3, «транснациональное» право 4, «транснациональное коммерческое право»5, «право международной торговли»6, «международное торговое право»7, «международное право предпринимательской деятельности»8, «субправо»9, «международное купеческое право», «международное деловое право», «анациональное право», «протоправо»10 и т.д. В науке довольно часто все вышеперечисленные термины заменяются одним общим понятием lex mercatoria, которое является широко распространенным, но довольно противоречивым в теории международного частного права, поскольку ученые до сих пор не пришли к единому мнению не только относительно самого термина, но и источников этой концепции.

Например, профессор Б. Гольдман относит к источникам lex mercatoria «независимые транснациональные нормы, общепринятые принципы права, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты и практику международного коммерческого арбитража»11.

Такой известный ученый, как О. Ландо, в своей работе, рассматривая состав lex mercatoria, приводит понятие «элемент». Автор называет следующие виды «элементов»: нормы международного публичного права, типовые законы, общие принципы права, акты международных неправительственных организаций, обычаи и обыкновения, типовые контракты, доктрину, арбитражные решения 12.

Интересной представляется позиция французского ученого Филиппа де Лу, который к источникам lex mercatoria относит общие принципы права, международные соглашения, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты, правила, разработанные неправительственными организациями, а также арбитражные решения, которые последний именует «арбитражным прецедентным правом»1.

Австралийский ученый О. Чаквумеру к источникам этой концепции причисляет общие принципы права, обычаи и обыкновения международной торговли, модельные законы, международные конвенции, как действующие, так и не вступившие в силу, арбитражные решения 2.

Среди украинских ученых большой вклад в развитие концепции lex mercatoria внес А.А. Мережко, который все источники разделил на основные и вспомогательные. К числу основных источников lex mercatoria ученый относит международные торговые обычаи и обыкновения (usages), нормы международного публичного права, общие принципы права, типовые (модельные) законы, типовые проформы, решения международных коммерческих арбитражей. А вспомогательными источникам считает деловую практику, кодексы поведения, рекомендательные документы международных организаций, труды выдающихся юристов, «саморегулируемые контракты» (contrats sans loi)3.

В России на сегодняшний день написаны две диссертации, непосредственно посвященные проблемам по изучению lex mercatoria. Первая диссертация была написана Н.А. Карсаковой, которая обращает наибольшее внимание на изучение следующих источников lex mercatoria, таких как: документы, разрабатываемые международными межправительственными и неправительственными организациями, международные торговые обычаи, общие принципы права, международные договоры, решения международных коммерческих арбитражных судов 4.

В диссертации О.В. Аблезговой на тему: «Нормы lex mercatoria в правовом регулировании международного коммерческого оборота» рассматриваются следующие источники: обычаи и обыкновения международной торговли, акты неофициальной унификации, заведенный порядок, типовые контракты, стандартные условия договора, практика международного коммерческого арбитража.

Несмотря на достаточную неопределенность нормативного состава lex mercatoria, большинство авторов, как было продемонстрировано выше, относят к его источникам решения международных коммерческих арбитражей. Данная тенденция объясняется особой ролью международного коммерческого арбитража в построении современного lex mercatoria.

По мнению профессора Г.К. Дмитриевой, такая роль проявляется в следующем: «во-первых, сами стороны все чаще с помощью арбитражной оговорки изымают международные коммерческие споры из юрисдикции национальных судов, а следовательно, и в значительной степени из-под действия национального права и передают их на рассмотрение международным коммерческим арбитражам, во-вторых, арбитражи довольно часто разрешают споры не на основании национального права, а по lex mercatoria»1.

На наш взгляд, практика международного коммерческого арбитража является одним их основных источников lex mercatoria. Для всестороннего изучения этого источника нам необходимо обратиться к истории его формирования. Зарождение купеческого права Law Merchant происходило в Средние века в Западной Европе. Купцам из разных стран во время торговли на ярмарках необходимо было быстро разрешить споры в соответствии с нормами («купеческими обычаями»)2, широко распространенными в купеческой среде. В результате стали складываться торговые суды или как их еще называли ярмарочные суды, которые функционировали независимо от местных судов. Судьи в таких судах были обычными торговцами, а не юри-стами-профессионалами. Такие ярмарочные суды стали именоваться в Англии Court of piepowder, что в переводе с английского означало «пыльные суды». Г.Ф. Шершеневич в своей работе «Курс торгового права» поясняет по поводу таких судов, что «дело должно было окончиться скорее, чем слетала пыль с сапог, в которых пришел купец»3. Торговые суды Средневековья оказали большое влияние на процесс становления современных континентальных торговых судов, поскольку они были, по сути, первыми специализированными судами 4. В решениях торговых (ярмарочных) судов формировались нормы как «в виде торговых обычаев, так и в виде типовых контрактов (договоров), общих условий сделок, руководств по заключению контрактов (сделок)»5. Тем самым практика торговых судов обеспечивала динамичное развитие коммерческого оборота и являлась одним из основных источников средневекового Law Merchant.

Как правильно отмечает О.Ю. Скворцов, «развитие коммерческого права и торговых судов происходило параллельно, в ответ на одни и те же потребности обеспечения стабильности коммерческого оборота»1. То есть оба эти явления, с момента их зарождения, очень тесно взаимодействовали между собой. Сегодня, как и в Средневековье, практика, которая вырабатывается арбитражем в процессе осуществления деятельности по разрешению международных коммерческих споров, продолжает играть ключевую роль для развития и становления lex mercatoria и оставаться одним из самых важных его источников.

Признать факт использования lex mercatoria на практике, несмотря на неопределенность и фрагментарность этой концепции, помогает анализ и изучение арбитражных решений.

Хотелось бы отметить тот факт, что до 1986 года ссылки сторон в контракте на нормы lex mercatoria были довольно редкими, по крайне мере в практике Международного арбитражного суда при МТП 2. Конечно, и сегодня ссылки на нормы lex mercatoria не являются обычным явлением. Тем не менее как показывает арбитражная практика, в настоящее время все больше контрактов содержат нормы транснационального права 3.

Большой популярностью при изучении арбитражной практики пользуются решения, рассмотренные Международным арбитражным судом при МТП, которые практически регулярно обнародуются, обычно не целиком, а в виде отдельных выдержек. Решения этого суда можно найти в следующих изданиях: Бюллетень Международного арбитражного суда при МТП, Ежегодник международного коммерческого арбитража и в других иностранных публикациях, названия которых размещены на сайте Международного арбитражного суда при МТП 4. Подобные прецеденты можно найти и на русском языке. Например, в таких регулярно публикуемых журналах, как «Международный коммерческих арбитраж», «Третейский суд» и другие.

Сегодня огромные возможности по изучению решений, вынесенных международным коммерческим арбитражем, предоставляются всевозможными Интернет-ресурсами. Например, созданная К.П. Бергером — База данных транснационального права, которая была разработана и поддерживается Центром Транснационального Права (CENTRAL), Университета Кельна (Германия).

Особый интерес представляет виртуальная база данных UNILEX '. Последняя содержит большое количество прецедентов по международному частному праву, в частности, по вопросам применения Принципов международных коммерческих договоров (УНИДРУА), одного из основных источников lex mercatoria. База данных UNILEX была организована в рамках научно-исследовательского проекта, начавшегося в 1992 году. Проект был организован Центром исследований сравнительного и иностранного права, созданным совместными усилиями Итальянского Национального Исследовательского Совета, Римского университета I «Ла Сапиенца» и Международного института по унификации частного права (УНИДРУА). Главным руководителем проекта является профессор права Римского университета I «Ла Сапиенца» — Михаель Иоахим Бонель.

На наш взгляд, взаимосвязь lex mercatoria и практики арбитража проявляется в том, что чем больше эта концепция завоевывает признание на практике, тем дальше арбитраж отделяется от национально-правовой системы. Тем самым, как отмечает Ю.В. Поляков, «происходит ослабление географического фактора, доминировавшего до середины XX века»2, когда арбитры в вопросе выбора места проведения арбитража подчинялись коллизионным нормам соответствующего государства. В процессе, направленном на стремление арбитража отделиться от норм национального права, находят отражение следующие теории: «автономная», теория «делокализации» международного коммерческого арбитража, теория «договорной» власти арбитров». К достижениям всех изложенных теорий Н.А. Карсакова относит тот факт, что «новое законодательство последних десятилетий, особенно девяностых годов, так же, как и некоторые решения государственных судов, признали за арбитрами право применять вненациональные правовые системы, такие, как lex mercatoria, и даже обязанность применять почти любые нормы права, избранные самими сторонами»3.

Как справедливо замечает А.С. Комаров в своем официальном комментарии к Преамбуле Принципов УНИДРУА, «наблюдается все возрастающая тенденция разрешать сторонам согласовывать правовые нормы, которые не являются нормами какого-либо национального права, на которых арбитражи должны основывать свое решение»4.

Наиболее ярко это находит подтверждение в связи с появлением новых редакций регламентов, таких как Регламент Арбитражного Суда МТП, Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, Международных арбитражных правил Американской арбитражной ассоциации. Так, в ст. 17 Регламента Арбитражного Суда МТП предусматривается возможность для арбитража «при отсутствии договоренностей сторон относительно закона, который должен применяться к существу спора, применять нормы права, которые он сочтет подходящими»1. Таким образом, вышеупомянутая статья позволяет арбитражам напрямую определять применимое право к спору без учета каких-либо коллизионных норм.

В этих регламентах, по мнению одних ученых, под «нормами права» понимается возможность для сторон предусмотреть в качестве применимого права нормы, не являющиеся частью какого-либо национального права, а относящиеся к современному lex mercatoria 2, однако подобная позиция строго отвергается другими 3.

Нам бы хотелось уточнить, что, как показывает практика, стороны могут ссылаться на lex mercatoria, однако арбитражи в этом случае чаще всего применяют Принципы УНИДРУА, благодаря которым правила международной торговли приобрели определенную системность и организованность.

Можно проиллюстрировать это на следующем примере. Так, Международный коммерческий арбитражный суд ad hoc города г. Сан-Хосе (Коста-Рика) рассмотрел спор между французской компанией и компанией, учрежденной в Коста-Рике, заключивших соглашение о создании совместного предприятия. В нем говорилось, что любой спор должен быть решен «на основании принципов добросовестности и разумности с учетом деловой практики и дружеских отношений»4. Спор возник, когда вышеупомянутые компании приняли решение участвовать в торгах на заключение государственного контракта с целью получения исключительного права на строительство и эксплуатацию автомобильных сервисных центров в Коста-Рике. Однако победителем торгов была объявлена совсем другая компания. Тогда учрежденная в Коста-Рике компания заявила, что торги были проведены с нарушениями и решила оспорить их результаты. Но французские партнеры признали это нецелесообразным и отказались поддержать требования. В результате компания, учрежденная в Коста-Рике, не смогла начать производство по оспариванию решения торгов и обратилась в арбитражный суд ad hoc с иском к французской стороне, нарушившей обязательства по соглашению о создании совместного предприятия. В этом деле арбитражный суд ad hoc принял решение применить Принципы УНИДРУА, которые, по его мнению, являются «центральным компонентом общих правил и принципов, регулирующих международные договорные обязательства, и пользуются широким международным признанием»1, и постановил, что отказ французской компании поддержать требования своего партнера об оспаривании результатов торгов является нарушением обязательств, вытекающих из соглашения о создании совместного предприятия.

Интересным, на наш взгляд, представляется ситуация, когда Принципы УНИДРУА используются и без ссылок сторон. Примером такой практики может послужить следующий спор, рассмотренный Международным арбитражным судом при МТП в 2008 г. между двумя компаниями с Ближнего Востока, учрежденными в стране А и в стране В, которые заключили между собой соглашение по оказанию высокотехнологических услуг. В соглашении ничего не говорилось о праве, применимом к договору. В нем лишь указывалось, что в случае возникновения спора сторонам надлежит обращаться в Лондонский международный третейский суд, и производство должно проходить на английском языке. Спор возник, когда одна из компаний обвинила другую в неисполнении своих обязательств. Истец подал иск в Международный Арбитражный суд при МТП, а ответчик не возражал против этого. По мнению истца, трибунал должен был опираться на нормы английского права, поскольку местом проведения арбитража в соглашении был выбран Лондон, языком арбитражного разбирательства указан английский, а также по той причине, что английское право является нейтральным. Таким образом, по мнению истца, сторонами был осуществлен молчаливый выбор английского права в качестве применимого. Ответчик возражал против позиции истца и указывал на применение национального права страны В. Арбитраж в промежуточном решении признал, что между сторонами не было молчаливого соглашения по выбору применимого права. Он постановил выбрать в качестве применимого права Принципы УНИДРУА, а в случае необходимости определил применять нормы права, которые сочтет подходящими в соответствии со ст. 17 Арбитражного регламента МТП 2.

Из этого решения сразу же следует вопрос по поводу того, могут ли арбитры самостоятельно применять нормы lex mercatoria в качестве применимого права? На наш взгляд, арбитры в этом случае рискуют, что вынесенное ими решение может быть отменено государственным судом по месту проведения арбитража по причине противоречия публичному порядку '. Несмотря на все вышесказанное, подход, основанный на прямом применении норм lex mercatoria, можно найти в некоторых решениях Международного арбитражного суда при МТП, которые потом были приняты государственными судами некоторых стран. Таких решений не очень много. Обычно таким примером выступает Pabalk Tigaret v. Norsolor (1984 г.), Portland v. Primary Coal Inc. (1991) г., и они приводятся в ряде научных работ 2.

Однако согласимся с распространенной точкой зрения, что если арбитры и применяют нормы транснационального права, то только в тех случаях, когда «это явно следует из контракта»3. Если же стороны закрепили в своем контракте какое-либо национальное право в качестве применимого, то арбитры по своему усмотрению не вправе применять нормы lex mercatoria. Это объясняется, во-первых, тем, что такая свобода усмотрения арбитров может противоречить интересам сторон, которые заключали этот контракт и выбирали в качестве применимого права какое-либо национальное право, а во-вторых, это может противоречить публичному порядку той страны, где это решение будет исполняться.

Несмотря на то, что практика арбитража является одним из источников lex mercatoria, однако использование ее в роли источника сопряжено с некоторыми трудностями, о которых мы не можем промолчать.

Хотя решения международного коммерческого арбитража и публикуются в разных изданиях и на Интернет-ресурсах, но доступ к ним получить довольно сложно. Это связано, во-первых, с тем, что не все арбитражные решения обнародуюся, так как большинство решений носят конфиденциальный характер; во-вторых, решения публикуются с определенным отставанием по времени, поэтому проанализировать прецеденты за 2009—2010 год практически невозможно.

Тем не менее, несмотря на все проблемы, связанные с использованием арбитражных решений, последние подтверждают тот факт, что lex mercatoria представляет собой объективно существующую реальность и оказывают дальнейшее влияние на его развитие. Таким образом, практика международного коммерческого арбитража является одним из важнейших источников lex mercatoria.

Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, "сквозным" источником. Источником коллизионных норм МЧП, международного семейного и международного наследственного права lex mercatoria считать нельзя. В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международного деликтного права. Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права - права международного делового оборота (международного договорного, валютного и транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража).

Основной смысл lex mercatoria - это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого - все виды международных коммерческих операций. Lex mercatoria определяется как "мягкое, гибкое" право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К этому понятию примыкают понятия "квазимеждународное право" и "право транснациональных корпораций".

В основе идеи lex mercatoria (международного коммерческого права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов, права международного бизнес-сообщества) лежит международная торговая практика ("право купцов"), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.

Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 1950-х гг. Основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине:

• 1. Lex mercatoria - это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву. Стороны могут при помощи контракта урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают1.

• 2. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. Lex mercatoria не существует в качестве права как такового1.

• 3. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве.

В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 1980-х гг. (вследствие государственной монополии внешней торговли). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание lex mercatoria как части международного права и источника МЧП. Lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система3. Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональный, но не наднациональный характер.

Современное национальное законодательство закрепляет привязку договорных обязательств к lex mercatoria: "Применяются... нормы, обычаи и принципы международного торгового права... общепринятые коммерческие обыкновения и практика..." (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы). Многие страны (Нидерланды, ФРГ, Швеция) признают возможность обращения к "вненациональным" правовым системам в ходе разбирательства спора международным коммерческим арбитражем. В ГПК Франции установлено, что в третейском разбирательстве могут применяться нормы, не относящиеся к национальному праву: "Арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора - в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к данному делу". Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, которые считает наиболее подходящими. Упоминание о национальном праве в Регламенте отсутствует.

В российском законодательстве закреплен противоположный подход. Закон о МКА предусматривает: "Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства".

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961) указывает, что "стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой" (ст. 7). Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству.

Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965 г.: "Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон... в случае отсутствия такого соглашения применяются... те нормы международного права, которые могут быть применимы". Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам (1994): "При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями".

Основа lex mercatoria - резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры присоединения, типовые контракты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государства являются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria - это открытый перечень.

Можно привести "хрестоматийные" примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: дело Sapphire (1963) - стороны избрали в качестве применимых "принципы права цивилизованных стран в целом", арбитраж согласился руководствоваться автономией воли сторон. По делу Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor (1985) решение Арбитражного суда МТП, применившего lex mercatoria, было отменено Венским апелляционным судом, а затем восстановлено Верховным судом Австрии, "так как решение не нарушает императивных положений национального права, которое могло бы быть применено в ином случае". Это решение было признано и исполнено во Франции. Женевский арбитражный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987) руководствовался "общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения". Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апелляцию, поскольку "нет причин для утверждения, что выбор в качестве применимого права "принципов права, общих для различных государств" каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами".

Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и межгосударственные соглашения (в первую очередь Венскую конвенцию 1980 г.). Между тем причисление к источникам lex mercatoria международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор - основной источник международного публичного права. Можно говорить только о применении международных договоров в рамках lex mercatoria, как они применяются в рамках национальных правовых систем, но не о том, что они являются частью lex mercatoria2. Международные договоры могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, которые не являются участниками соответствующих конвенций.

Характеристика системы lex mercatoria как "негосударственного регулирования" не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не предоставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и императивным нормам.

Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой-либо национально-правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку.

Применительно к lex mercatoria можно говорить о "негосударственном регулировании" только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту).

Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria, в основном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Lex mercatoria - это параюридическая система, существующая практика, которая действенна точно так же, как и настоящий закон. Оно функционирует на периферии юридического процесса и является "мягким", но не "слабым" правом.

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе "мягкого" права существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников:

• - принцип добросовестности;

• - принцип разумности;

• - принцип обязательного соблюдения договоров;

• - честная деловая практика.

В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) - свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция - 2004 г., третья - 2010 г.). "Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе"2. В 1995 г. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА.

Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями. Принципы рассматриваются как материализация и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам указано: если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к "систематизированному и четко сформулированному своду норм". Обращение к Принципам УНИДРУА "несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria".

Основная задача Принципов УНИДРУА - "изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм"2. В Преамбуле предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера Qastresort).

Принципы УНИДРУА характеризуются как обособленная система правовых норм, "особое право". Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. Эту особую форму правовых предписаний можно назвать "субправом".

Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами:

• - сторонам международных торговых сделок предоставляется максимальная свобода действий в установленных рамках;

• - национальное законодательство и международные договоры по объективным причинам "не успевают" за стремительным развитием отношений в сфере международной торговли.

По общему правилу в международной торговле правила lex mercatoria применяются:

• - в случае прямой ссылки на них в контракте на основе автономии воли сторон;

• - в случаях, когда невозможно установить применимое право;

• - для толкования и восполнения пробелов национально-правового и международно-правового регулирования.

На данном этапе lex mercatoria не может заменить национальное право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосредственно его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от национального права, так как продолжают действовать нормы подлежащего применению национального правопорядка, публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидемпинговое законодательство).

В некоторых юрисдикциях lex mercatoria является одним из критериев для установления права, наиболее тесно связанного с договором: "За неимением действительного указания договорные обязательства регулируются правом, с которым обнаруживаются более прямые связи. Суд принимает в расчет все объективные и субъективные элементы, которые вытекают из договора, для того чтобы определить это право. Также принимаются в расчет общие принципы международного торгового права, принятые международными организациями" (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы).

Закрепленный в российском праве механизм автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража. К сожалению, российское законодательство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в качестве источников МЧП, хотя на практике они давно являются таковыми.