16. Тенденции развития коллизионного права в сфере трансграничных (международных) коммерческих контрактов в России.

Юридическая дефиниция «право международной торговли», появившись в 60-х гг. XX в., прочно вошла в научный обиход, но не перестала вызывать споры относительно своего содержания. В самом общем и получившем наибольшее признание виде право международной торговли можно охарактеризовать как совокупность норм, регулирующих трансграничные торговые отношения частного характера. Подобное содержание обусловлено тем посылом, который был придан Организацией Объединенных Наций проекту создания Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)1. Однако существуют самые разнообразные мнения относительно места права международной торговли в юридической системе, равно как и различные наименования искомого явления: международное коммерческое право2, международное торговое право3, право международных коммерческих контрактов4, договорное право, международное хозяйственное право, транснациональное пра-во5, транснациональное коммерческое (торговое) право6, новое lex mercatoria7, новое торговое право8, международное право предпринимательской деятельности и проч. Не исчерпала себя и дискуссия о соотношении права международной торговли с международным торговым правом, а также с lex mercatoria9. Относительно последнего, впрочем, в юридической науке также нет единства мнений. Конкурирующими с lex mercatoria выступают юридические конструкции «субправа», «протоправа», «транснационального права», «вненационального права», «мягкого права» и др.

Не ставя перед собой цели исследовать вопрос о месте права международной торговли в юридической системе, целесообразно отметить, что в рамках данной работы мы будем исходить из понимания права международной торговли как подотрасли международного частного права с учетом системообразующих критериев: предмета, метода, источников, субъектов и др.

Значительное усложнение трансграничных торговых отношений приводит к эволюции правовой надстройки, к появлению новых форм объективирования норм, обеспечивающих адекватное регулирование соответствующих отношений. Право международной торговли в его классическом понимании уже не актуально и не отражает сути регулируемых отношений, а также складывающегося разнообразия механизмов регулирования. Достаточно отчетливо проявляются тенденции развития современного права международной торговли, нуждающиеся в осмыслении.

Пожалуй, наиболее яркой тенденцией в области регулирования современных трансграничных торговых отношений, которые следует понимать в широком смысле10, выступает движение от правового к нормативному механизму регулирования. В последние десятилетия появилось значительное число новых источников11, а также набрали силу известные еще в первой половине XX в. источники, не имеющие правовой природы, однако наделенные существенным нормативным зарядом12. Все это привело к появлению значительного числа научных исследований13. Не созданные государствами, но рожденные в рамках международных неправительственных организаций или объединений, не обеспеченные механизмом принудительного и даже обязательного исполнения, соответствующие источники норм приобрели феноменальную популярность в сфере международного коммерческого сообщества.

Интерес представляет исследование, проведенное в 2010 г. совместно White & Case LLP и School of International Arbitration, Centre of Commercial Law Studies, Queen Mary, University of London14. В соответствии с полученными данными 81% респондентов никогда не разрешает трансграничные коммерческие споры ex aequo et bono или в качестве дружественных посредников; 58% никогда не ссылаются на общие принципы права, деловую практику, принципы добросовестности и честной деловой практики. Такие результаты объясняются неопределенностью, размытостью и относительностью содержания соответствующих норм, их нечеткостью, зависимостью от толкования.

Однако и устойчивые нормативные конструкции, как, например, международные конвенции (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.) или писаные правила (иСР — Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов), не показывают блестящих результатов их применения на практике, как можно было бы предположить: 53% и 57% респондентов, соответственно, никогда не используют указанные источники. Справедливости ради стоит отметить, что к Венской конвенции 1980 г. иногда обращается 41% респондентов, а к нормам иСР и им подобным — 35%. Чаще всего респонденты ссылаются на кодифицированные источники международных коммерческих норм (Принципы УНИДРУА, Инкотермс) — более чем в 60% случаев.

Полученные в ходе исследования данные демонстрируют отчетливую тенденцию перемещения активного интереса международного бизнес-сообщества в сторону особого рода норм — Принципов и правил трансграничной торговли, в той или иной степени систематизированных в соответствующих сводах. Эти своды принципов и правил трансграничной торговли, создаваемые в рамках деятельности международных межправительственных и неправительственных организаций, являются относительно новой формой объективирования нормативного материала, которая обретает все большую популярность в международных деловых кругах. Такие источники имеют писаную форму, четкое и сбалансированное содержание, представляют собой результат планомерной и комплексной кодификации, а также гармонизации, периодически обновляются и дей-

ствуют в актуальной редакции, многофункциональны. В доктрине международного частного права отсутствует единое мнение относительно юридической природы подобных источников, а также содержащихся в них норм.

Есть Венская конвенция 1980 г., совершенно беспрецедентный акт, ратифицированный в течение пяти лет 34 государствами. И тут вдруг, как пишет Х. Кронке, появляются «экзотические существа», именуемые принципами, не являющиеся юридически обязательными, но претендующие на статус Общей части договорных обязательств15.

Применяя Принципы УНИДРУА, арбитры, по мнению А. С. Комарова, рассматривают их как особо авторитетное выражение аналогичных наднациональных или транснациональных принципов и норм права16. Принципы УНИДРУА не только являются кодификацией правовых принципов и норм, характерных для всех или большинства национальных правовых систем, но и содержат в значительном объеме также и такие правовые нормы, которые рассматриваются как наилучшее решение того или иного правового вопроса, хотя и не принятое пока повсеместно17. Таким образом, А. С. Комаров подчеркивает правовую природу Принципов УНИДРУА. Последние рассматриваются также как источник «общих принципов международного права и обычаев».

Существуют и иные мнения, сводящиеся к отрицанию правовой природы соответствующих норм. А. А. Дроздов-Тихомиров отмечает, что, поскольку неформальные международные своды договорного права не являются формальными источниками права, оговорка об их применении не рассматривается как выбор материального права19. По своей природе Принципы УНИДРУА, как пишет Я. О. Алимова, являются негосударственным доктринальным сводом общих правил международной торговли, которые преимущественно применяются по воле сторон договорных обязательств20. Последнее утверждение наиболее точно отражает сущность и природу кодифицированных источников международных коммерческих норм, учитывая специфику процесса их создания.

Причем, вносимые в последующие редакции Принципов УНИДРУА «улучшения» являются не столько личными или профессиональными заслугами разработчиков этого документа, сколько результатом естественной эволюции транснационального коммерческого правового мышления. Составители взяли на себя роль просвещенного законодателя, принимающего самые современные, функциональные и международно-признанные правила21. Принципы — это шаг вперед к глобальному правовому мышлению. Принципы УНИДРУА приобретают характер общемирового свода общих правил международной торговли22.

Число кодификаций принципов и правил международной торговли, создаваемых негосударственными субъектами, растет. Особое признание они обретают в рамках международного коммерческого арбитража, подтверждая обоснованность концепции «делокализации» арбитража23. Арбитры не только достаточно охотно применяют кодифицированные источники договорных норм, содержащие материальные нормы, позволяющие разрешить спор по существу, или прибегают к их помощи с целью уяснения содержания юридических дефиниций, имеющих отличное друг от друга толкование в разных правопорядках, но и активно пользуются кодифицированными источниками, содержащими нормы процессуального характера24.

Обращение к кодификациям принципов и правил трансграничной торговли, не имеющим юридической силы и носящим исключительно рекомендательный характер, есть отражение принципа прагматизма, свойственного американской и проамериканской юриспруденции, когда соображения удобства при решении конкретных практических дел ставятся выше формально-юридических абстракций. Вопрос о том, являются ли Принципы УНИДРУА источником права, может вызвать недоумение у американского или английского юриста: раз этот документ удобен в использовании, он применим.

Тенденция расширения круга нормативных регуляторов в сфере международной торговли находит и легальное закрепление: например, в п. 13 преамбулы Регламента «Рим I» сторонам договора предоставляется возможность включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право или международное соглашение. Под «негосударственным правом» (франц.: droit non etatique; англ.: non-State body of law; нем.: nichtstaatliches Regelwerk) имеются в виду, в частности, акты международных межправительственных и неправительственных организаций, в том числе акты, не имеющие обязательной силы для государств и частных лиц (например, подготовленный Международной торговой палатой (МТП) свод правил по толкованию международных торговых терминов — «Инкотермс»).

Свидетельствуют ли происходящие и обозначенные изменения об отходе от концепции юридического позитивизма, в том числе в рамках международного частного права? Сегодня, как отмечает А. В. Асосков, все чаще подвергается серьезным сомнениям справедливость утверждения о том, что статус права могут иметь лишь нормы, которые получили санкцию одного или нескольких государств25. Все большее распространение получают социологические теории права, в противовес позитивистской концепции права формируется интегра-тивный, системный подход26 к праву. В зарубежной литературе нередки высказывания о догматическом и устаревшем характере современной традиционной науки международного частного права, об отсутствии препятствий к признанию статуса права за материальными нормами, не получившими санкции со стороны го-сударств27. Как пишет А. В. Асосков, догматический аргумент о том, что вненациональные источники не могут выступать в качестве применимого права только потому, что они не имеют статуса права, представляет собой логический круг: мы не считаем вненациональные источники правом только потому, что большая часть стран в своем законодательстве пока не называет их таким образом28. Автор даже высказывает одобрение идеи о том, что применимое национальное право может выступать субсидиарным статутом в отсутствие исчерпывающего регулирования, например, в Принципах УНИДРУА (по аналогии с механизмом восполнения пробелов Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров)29.

Кроме регулятивной и гармони-зационной функций, а также функции восполнения пробелов, своды принципов и правил трансграничной торговли обеспечивают «новую жизнь» обычаям международной торговли, являясь актами неофициальной кодификации последних. Обычаи международной торговли и сегодня остаются предметом научных изысканий, вызывая теоретический и практический интерес30. Как отмечает А. А. Дьяконова, акты неофициальной кодификации, а также иные формы письменной фиксации обычаев, как правило, в неправовых источниках (Инкотермс, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила МТП и проч.) играют особую роль в установлении таких традиционных критериев обычая, как устойчивость, единообразие, широкая известность, длительность существования практики. Неофициальная кодификация обычаев международной торговли выступает одной из форм выражения признания международным бизнес-сообществом обычая международной торговли; методом объективирования обычаев международной торговли путем их обобщения и документирования с целью упрощения использования обычаев международной торговли в правоприменительной практике; формой единообразного толкования обычаев международной торговли для целей правоприменительной практики31.

Еще один интересный вопрос, который возникает при изучении эволюционных процессов в праве международной торговли, касается соотношения сводов принципов и правил трансграничной торговли с источниками lex mercatoria.

По образному выражению Р. Ловэ, lex mercatoria — «своего рода йети или лох-несское чудовище, которых никто никогда не видел, но они могут оказаться полезными»32. Значительно более высокую оценку дает lex mercatoria Н. Ю. Ерпылева, полагая, что его можно рассматривать как международное коммерческое право наднационального (или вненационального) характера, объединяющее нормы прямого действия и, тем самым, устраняющее a priori исконно существовавшую коллизию между правовыми системами разных государств33. Исходя из такого понимания, автор рассматривает Принципы УНИДРУА и Европейские принципы как воплощение материализации концепции lex mercatoria34, следуя логике С. В. Бахина, полагающего, что в основе lex mercatoria лежит практика интернациональной коммерческой деятельности35.

Разделяя позицию С. В. Бахина, а также учитывая то, что ядром lex mercatoria исторически были результаты практической деятельности торговцев, оформлявшиеся в торговые обычаи и обыкновения, достаточно спорно понимание современных сводов принципов и правил трансграничной торговли как источников lex mercatoria. Lex mercatoria — это система регуляторов, возникающих «изнутри»; норм, порождаемых определенными социальными группами и имеющих сегментированное действие. Представляется, что в таком смысле lex mercatoria в современных условиях утрачивает свое значение как некоей автономной системы норм международной торговли.

Собственно, сама концепция lex mercatoria порождает больше вопросов, чем ответов. Что лежит в основе lex mercatoria: нормы, созданные практиками-предпринимателями, или нормы, созданные учеными, юристами, арбитрами для предпринимателей? Что такое lex mercatoria: игрушка для академиков или инструмент практиков36. Причем последние, полагаем, имеют крайне смутное представление о lex mercatoria. Представляется, что за концепцией lex mercatoria на самом деле скрывается вопрос: возможно ли при регулировании трансграничных отношений (сделок) использовать нормы, созданные вне традиционных рамок национального права и международных договоров? Само появление концепции lex mercatoria — попытка легитимного обоснования возможности применения неправовых норм в качестве регуляторов трансграничных торговых отношений. В этой связи не стоит ассоциировать lex mercatoria с торговыми обычаями, применение которых никак не зависит от статуса lex mercatoria в стране места разрешения спора.

Современное lex mercatoria преимущественно опирается на прецеденты, степень юридической значимости которых неуклонно растет. Решения институционных арбитражей, мировых центров по разрешению споров публикуются, обнароду-ются и служат моделью при рассмотрении схожих дел. Наиболее авторитетные арбитры и ученые дают оценку соответствующим решениям, формируя, тем самым, устойчивые юридические модели. Примечательно, что lex mercatoria и международный коммерческий арбитраж всегда развивались параллельно. И сейчас арбитражный прецедент становится наиболее весомым источником lex mercatoria, а арбитры, по сути, становятся нормотворца-ми для субъектов трансграничной торговли.

Что касается сводов принципов и правил трансграничной торговли — это новая форма нормотворчества, которая в определенной степени конкурирует с унифицированными международными договорами. Причем это нормотворчество осуществляется «сверху» не отдельными гильдиями и ассоциациями торговцев, а международным сообществом в целом — новым субъектом нормотворчества.

В соответствии с позитивистским подходом право создается государством. Однако регулятивная надстройка международной торговли давно не ограничивается нормами, созданными государствами или их объединениями. В настоящее время активным субъектом нормотворчества становится международное бизнес-сообщество, его наиболее деятельная, высоко профессиональная часть: эксперты, представители бизнес-элиты, арбитры, члены торгово-промышленных палат, профессиональных объединений, сообществ, ученые37.

Завоевывая все большую популярность, подменяют ли своды принципов и правил трансграничной торговли применимое национальное право, определимое в соответствии с привязкой коллизионной нормы? Полагаем, что ответ должен быть отрицательным. Чаще всего нормы соответствующих документов применяются в дополнение к избранному национальному праву в качестве источника, позволяющего уяснить сущностное содержание контракта, найти компромиссное понимание (толкование) того или иного условия контракта, закрыть пробел в избранном национальном праве. Это комплементарные источники, которые одновременно могут выполнять и иные функции, например функцию опережающего регулирования. Так, Принципы УНИДРУА, будучи международным сводом контрактного права, содержат в себе как традиционные, так и инновационные нормы и правила, адаптированные к быстро меняющейся реальности, а также имеющие опережающее значение.

В связи с этим в литературе идет речь о методе «прогрессирующей кодификации», что означает постоянное обновление и дополнение сводов в связи с запросами развивающейся торговли38. Такой путь формирования документов предопределяет их неизменную актуальность и позволяет с максимальной быстротой откликаться на постоянно возникающие практические вопросы.

Таким образом, современное право международной торговли остается правовым ядром нормативной системы регулирования трансграничной торговли, объединяя в своем составе юридически обязательные нормы международных договоров и национального права. Что касается неправовой составляющей нормативной системы, она существенно эволюционирует, в первую очередь за счет активного роста числа сводов принципов и правил трансграничной торговли — новой формы объективирования норм, регулирующих трансграничные транзакции. Все более значимую роль играют прецеденты — решения международных коммерческих арбитражей. Право международной торговли становится прецедентным, в том числе в связи с превалированием английского права как национальной правовой системы, наиболее предпочтительной при разрешении трансграничных споров. Субъектами нормотворчества становятся арбитры, международная бизнес-элита как наиболее профессиональная часть бизнес-сообщества. Происходящие изменения позволяют утверждать, что тенденция движения от правового регулирования к нормативному будет только укрепляться, а методы и формы нормативного регулирования будут совершенствоваться.