Гетьман, Павлова
.pdf3.2. Коллизионная норма, ее строение и особенности |
125 |
она отослала1. «Существует много общего между гипотезой обычной нормы права и объемом нормы коллизионной... между диспозицией и привязкой этих правил поведения. У коллизионной нормы суще ствует и третий элемент — санкция, которая лежит в сфере цивилистических отраслей национального права соответствующего государ ства. Как и обычная норма права, логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру»2.
Большинство ученых придерживается «традиционной» концеп ции: «Отсылочный характер коллизионных норм означает, что в их тексте нет сочетания гипотезы, диспозиции и санкции — неотъем лемого качества иных правовых норм. Они состоят из объема и при вязки, а их действие всегда предполагает наличие соответствующего материального права»3.
«Двухчленное» строение коллизионной нормы отражает специ фику объекта и метода правового регулирования, особенности раз решения коллизий и выбора права. Необходимо признать правоту тех ученых, которые возражают против тенденций нивелировать специфику коллизионных норм, приспособить их строение к поло жениям общей теории права. Общетеоретические категории отра жают типичные свойства правовых норм, однако специфика МЧП предопределяет особую двухчленную структуру коллизионных норм.
Объем и привязка должны присутствовать одновременно влюбой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки.
Коллизионная привязка решает основную проблему МЧП: в при вязке содержится ответ на коллизионный вопрос, — право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Привязка «прикрепляет» общественное отношение к конкретному правопо рядку. Указание на применимое право может быть выражено пря мым («подчиняется российскому праву») или абстрактным образом («подчиняется закону места, где ценные бумаги подлежат оплате»). Можно выделить «комплексные» коллизионные нормы, привязка которых предполагает связь отношения с «множеством» различных правопорядков: «Требования, вытекающие из дефектов или дефект ного описания продуктов, подчиняются по выбору потерпевшего: а) праву страны, в которой причинитель вреда имеет свое отделение или свое обычное местопребывание; б) праву страны, в которой про дукт приобретен» (ст. 135 Закона о МЧП Швейцарии).
В коллизионной привязке содержится объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применимом праве. Привязка —
1Madl F., Vikas P. The law of coflicts and foreign trade. Bp., 1987.
2Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2012.
3Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.
126 |
Глава 3. Коллизионное право |
основной элемент коллизионной нормы. Она отсылает не к конкрет ному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, к правопорядку какого-либо государства. Коллизионная привязка именуется «формула прикрепления», «коллизионный прин цип», «коллизионная формула». Эти термины, как правило, применя ются не ко всем коллизионным привязкам, а только к тем, которые предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного права. Указание на возможность применения ино странного права выражается общим образом, посредством установ ления абстрактного коллизионного правила.
Вп. 2 ст. 1205 ГК РФ установлено: «Принадлежность имущества
кдвижимым или недвижимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится». Вданной коллизионной норме слова «принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам» представляют собой объем; слова «по праву страны, где это имуще ство находится», — коллизионную привязку; слова «страны, где это имущество находится», — объективный критерий, который позво ляет установить применимое право.
Терминологически объективный критерий может полностью совпадать с текстом коллизионной привязки, например, ст. 1198 ГКРФ: «Право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом». Слова «личный закон» одновре менно являются и коллизионной привязкой, и объективным крите рием.
Коллизионные нормы можно классифицировать с точки зрения содержания их объемов или по признаку привязки. Классификация по признаку содержания объема позволяет ответить на вопрос, какие коллизионные принципы применяются при регулировании тех или иных правоотношений (права собственности, авторского права). Классификация по признаку привязки дает возможность опреде лить, какие виды гражданских правоотношений регулируются теми или иными коллизионными принципами (личным законом, зако ном суда).
Вдоктрине разработаны различные концепции относительно
юридической природы коллизионных норм:
1.Концепция частноправовой природы коллизионных норм: «Коллизионные нормы так же, как и гражданско-правовые матери альные нормы, направлены на регулирование отношений граждан ско-правового характера»1.
2.Концепция публично-правовой природы коллизионных норм: «Коллизионная норма не есть правило поведения для участников
1 Л ущ Л. А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002.
3.2. Коллизионная норма, ее строение и особенности |
127 |
гражданского оборота», она обращена к правоприменительному органу государства1.
3.Концепция смешанной, комплексной природы коллизион ных норм: «В них... сочетаются публично-правовой и частноправо вой элементы... Публично-правовой эффект коллизионной нормы носит... вторичный, производный характер»2.
Коллизионные нормы имеют публично-правовую природу. Они обращены не к участникам гражданского оборота, а к правоприме нительным органам государства. В определенном смысле исключе нием являются диспозитивные коллизионные нормы, устанавливаю щие автономию воли сторон, т.е. выбор применимого правопорядка осуществляется частными лицами, а суд выполняет их волю. Но даже
вэтом случае право частных лиц самим определить компетентное законодательство — это властное соизволение законодателя, соиз воление публичной власти. Коллизионная норма представляет собой указание законодателя — право какого государства следует приме нять к частноправовым отношениям; она адресована судам, арби тражам, административным органам, нотариату. Соблюдение или нарушение коллизионных норм может иметь место только со сто роны этих органов.
Коллизионная норма не образует правило поведения для непо средственных участников гражданского оборота (кроме случаев, когда стороны сами выбирают применимое право, т.е. сами уста навливают определенную коллизионную привязку). Однако даже диспозитивные коллизионные нормы в первую очередь обращены к правоприменительным органам: стороны пользуются своим правом на выбор применимого правопорядка, а государственные органы соблюдают автономию воли сторон в пределах, установлен ных в законодательстве. Коллизионные нормы сами по себе не могут ни соблюдаться, ни нарушаться участниками гражданского обо рота. Эта позиция отражена в современных кодификациях МЧП: «Коллизионная норма является нормой публичного порядка, когда она имеет целью вид прав, в отношении которых стороны не обла дают свободным усмотрением (по выбору права). В других слу чаях норма является обязательной для судьи, если только стороны не выразили ясным образом свою волю отклонить ее применение» (ст. 28 Кодекса МЧП Туниса).
Коллизионная норма является нормой права, следовательно, она обязательна для применения. В судебной практике и доктрине
1Брун М. И. Введение в международное частное право. Пг., 1915.
2Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного
частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
128 |
Глава 3. Коллизионное право |
Франции существует концепция «факультативного применения кол лизионной нормы и иностранного права». В ходе процесса посред ством заключения «процедурных соглашений» стороны вправе отка заться от применения коллизионной нормы и разрешить суду приме нение отечественного права. Нормативное основание такого подхода закреплено в ч. 3 ст. 12 ГПК Франции. Фактически это ведет к при знанию факультативного характера норм права. Кроме того, судья становится «деспотом», который применяет те нормы, которые он сочтет нужным применить. Его выбор не контролируется, т.е. воз можны злоупотребления или ошибки1.
В отечественной доктрине безусловно признается обязательность применения коллизионных норм2. Любые попытки исключить обяза тельное действие коллизионной нормы противоречат и ее природе,
иприроде МЧП в целом. Коллизионная норма является нормой обя зательной, поскольку того требует необходимость поиска решения наиболее адекватного природе отношения. Признание факультатив ного характера коллизионной нормы противоречит природе норм права, которые априорно являются обязательными.
Исходя из специфики коллизионных норм, следует еще раз под черкнуть, что правило поведения субъектов МЧП образует сумма двух норм — коллизионная норма права страны суда и материаль ная норма избранного к применению права. Коллизионная норма
исвязанная с ней норма иностранного права образуют материаль ную норму отечественного права3.
3.3. Виды коллизионных норм
В доктрине права выделяют виды коллизионных норм в зависимо сти от особенностей их коллизионных привязок, регулируемых кол лизий, источников происхождения, действия во времени и простран стве. Видовое деление коллизионных норм зависит от критериев их классификации.
1.Способ выражения воли законодателя — императивные, альтернативные, кумулятивные и диспозитивные коллизионные нормы.
Вимперативных нормах может быть только одна коллизион ная привязка (любая, кроме «гибких», «каучуковых» — автономии воли, реальной связи, закона существа отношения, собственного права контракта). Императивная коллизионная норма — это власт
1Толстых В. Л. Нормы иностранного права в международном частном праве
Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.
2Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.
3Там же. М., 2011.
3.3. Виды коллизионных норм |
129 |
ное предписание законодателя о применении права одного государ ства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия. Например, «признание в Российской Федерации физи ческого лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву» (ст. 1200 ГК РФ).
Императивная коллизионная норма исключает право выбора законодательства как судом, так и сторонами правоотношения. Законодатель в императивном порядке устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение (в зависимости от типа кол лизионной привязки это может быть как национальное, так и ино странное право).
Альтернативные коллизионные нормы характеризуются нали чием нескольких коллизионных привязок, «негибких», т.е. одно значно и определенно сформулированных, определяющих несколько вариантов выбора применимого права. Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора есть только у суда, но не у сторон). Такие формулы прикрепления конструируются посредством альтернативных привязок, обеспечивающих возмож ность выбора различных моделей поведения: «Если оба лица, вступа ющие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них» (ст. 50 ГКИспании).
Простые альтернативные коллизионные нормы предусматри вают возможность применения одного или другого правопорядка. Выбор зависит от судейского усмотрения и фактических обстоя тельств дела. Например, «если лицо является гражданином несколь ких стран, в отношении него применяется право страны, с которой оно связано наиболее тесным образом, в котором оно имеет обычное место нахождения или занимается основной деятельностью» (ч. 1 ст. 22 Закона о МЧП Грузии).
Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы
устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые при меняются в зависимости от дифференциации объема коллизионной нормы. Основная привязка применяется в первую очередь, субси диарные (их может быть две и более) — в соответствии с конкрет ными обстоятельствами дела и если невозможно применить основ ную привязку. Например, «в случае объявления пропавшим без вести или признании умершим лица без гражданства применяется право государства по постоянному месту жительства. Если оно не может быть установлено, применяется монгольское право» (ст. 546.2 ГК Монголии (2002)).
130 |
Глава 3. Коллизионное право |
|
Основная и субсидиарные коллизионные привязки находятся |
между собой в отношении соподчинения. Может быть соподчине ние первой, второй, третьей и т.д. степеней (в зависимости от коли чества субсидиарных привязок и дифференциации объема коллизи онной нормы). Сложные соподчиненные альтернативные нормы — относительно новое явление в коллизионном праве. Их называют «цепочками» («каскадом») коллизионных норм.
Кумулятивные нормы устанавливают возможность применения иностранного права, но указывают, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридиче ской недействительности отношения, даже если не соблюдены тре бования соответствующего иностранного права1. Например, «форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействитель ной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права» (п. 1 ст. 1209 ГК РФ).
Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной при вязки предусматривают автономию воли сторон (ст. 1210 ГК РФ «Выбор права сторонами договора»: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам
иобязанностям по этому договору»). Терминологически в законо дательстве право сторон на автономию воли может быть выражено по-разному: «если иное не предусмотрено договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным сторонами».
Автономия воли регулирует основное число частноправовых отношений (прежде всего, обязательственных), связанных с ино странным правопорядком. Эта привязка считается оптимальным коллизионным началом, так как предусматривает наиболее гибкое регулирование, в максимальной степени следует фундаменталь ному принципу свободы договора и обеспечивает децентрализацию в регламентации отношений между частными лицами.
Диспозитивные коллизионные нормы могут предусматривать
ииные привязки — закон наиболее тесной связи, закон существа отношения, наиболее благоприятное право. Например, «основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам определяются по праву страны, подлежащему при менению к соответствующему обязательству» (ст. 1218 ГК РФ).
Диспозитивными коллизионными нормами можно считать и те, в которых выбор применимого права (из вариантов, указанных зако нодателем) принадлежит участнику спора. Например, «ктребованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара,
1 Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 2011.
3.3. Виды коллизионных норм |
131 |
работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельно сти продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар»
(ст. 1221 ГК РФ).
Диспозитивные коллизионные нормы, предусматривающие раз личные «гибкие» критерии выбора права, близки альтернативным коллизионным нормам. Основное различие — альтернативные нормы всегда предусматривают выбор из нескольких определен ных правопорядков, т.е. как правило, это «жесткие» коллизионные начала. В диспозитивных нормах всегда присутствует хотя бы одна «гибкая», «каучуковая» привязка.
Однако по общему правилу, с точки зрения российского законо дателя, норма может иметь диспозитивный характер только тогда, когда в ней непосредственно указано: «если иное не предусмотрено законом», «если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения», «если иное не вытекает из закона, усло вий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела»
(ст. 1198, ч. 2 ст. 1203, ст. 1204, п. 1 ст. 1213 ГК РФ).
Подход российского законодателя противоречит основным прин ципам права, современным тенденциям правового развития и явля ется порочным с юридической точки зрения. Основной метод регули рования частноправовых отношений — это метод децентрализации и автономии воли сторон. Следовательно, подавляющее большин ство норм, регулирующих такие отношения, по определению должны иметь диспозитивный характер. Норма частного права, по идее, является диспозитивной по умолчанию. Императивность регулиро вания должна представлять собой исключение и специально огова риваться в норме права.
Показательны в этом отношении положения ГКРФ, ограничиваю щие автономию воли сторон в обязательствах внедоговорного харак тера, — стороны имеют право на выбор законодательства, но этот выбор может быть сделан только в пользу права страны суда (п. 3
ст. 1219, абз. 2 п. 1 ст. 1223).
2. Форма коллизионной привязки — двусторонние (много сторонние) и односторонние коллизионные нормы.
Односторонние коллизионные нормы предусматривают возмож ность применения только национального права, права страны суда («к возникновению морского залога на судно и очередности удов летворения требований, обеспеченных морским залогом на судно, применяется закон государства, в суде которого рассматривается
132 |
Глава 3. Коллизионное право |
спор» — ст. 424 КТМ РФ). Такие нормы имеют императивный харак тер. Односторонние коллизионные нормы указывают обстоятель ства, при которых применяется национальное право, и рассматри вают правоотношения, связанные с иностранным правопорядком, только с точки зрения национального права. Например, ст. 3 ФГК: «Статус недвижимого имущества, даже того, владельцами которого являются иностранцы, определяется французским правом».
В российском законодательстве (и в законодательстве других стран) в настоящее время наблюдается тенденция замены классиче ского коллизионного правила «закон суда» выражением «применя ется российское право» (п. 3 ст. 1199 ГК РФ, п. 1 ст. 160 СК РФ).
Двусторонние (многосторонние) коллизионные нормы предус матривают возможность применения как национального, так и ино странного или международного права. Они могут иметь императив ный, альтернативный, кумулятивный и диспозитивный характер (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ГКРФ). В современном праве дву сторонних коллизионных норм значительно больше, чем односто ронних. Коллизионное правило «закон суда» считается «жестким»; национальный законодатель стремится установить гибкое право вое регулирование посредством двусторонних коллизионных норм (в особенности диспозитивных). Привязка двусторонней коллизион ной нормы называется формулой прикрепления.
3. Правовая форма (источник права) — национально-пра- вовые (внутренние — разд. VI части третьей ГК РФ) и унифициро ванные международно-правовые (договорные — Гаагская конвен ция 1986 г.) коллизионные нормы. Преимущественное применение имеют, естественно, внутренние коллизионные нормы.
Унифицированные коллизионные нормы — это единообраз ные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств. Такие нормы выделяются в отдель ную подгруппу в системе МЧП. От внутренних коллизионных норм унифицированные отличаются по механизму создания (источник — международный договор) и применения (пространственная и вре менная сферы действия, толкование).
Унифицированные коллизионные нормы в национальной право вой системе действуют в качестве норм внутреннего права (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ). Однако они сохраняют связь с «поро дившим» их международным договором, не сливаются с внутрен ними правовыми нормами, существуют параллельно с ними и имеют свои особенности. Наличие международного договора, содержащего коллизионные нормы, предполагает, что к частноправовому отноше нию, связанному с иностранным правопорядком, будут применяться унифицированные коллизионные нормы. Внутренние коллизионные нормы в такой ситуации не применяются.
3.3. Виды коллизионных норм |
133 |
В настоящее время в кодификациях МЧП развитых стран при менение унифицированных коллизионных норм декларируется посредством специальной отсылки: «Право, применимое к отноше ниям представительства, определяется на основе норм Гаагской кон венции о праве, применимом к агентской деятельности от 14 марта 1978 г.» (ст. 126 кн. 10 ГКНидерландов).
4. Генеральные (основные) и субсидиарные (дополнитель ные) коллизионные привязки. Общие и специальные коллизи онные привязки.
Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, при менимое в первую очередь («основное» право). Например, «отноше ния между опекуном ... и лицом, находящимся под опекой ... опреде ляются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна ...
Однако когда лицо, находящееся под опекой ... имеет место житель ства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица» (п. 3 ст. 1199 ГК РФ). Вдан ной норме право страны, учреждение которой назначило опекуна, является генеральной коллизионной привязкой, которая не приме няется только в определенных обстоятельствах, указанных в норме.
Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополни тельное (субсидиарное) право», применимое только в конкретных обстоятельствах, указанных в норме. Например, «право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образова ния юридического лица в качестве индивидуального предпринима теля определяется по праву страны, где такое физическое лицо заре гистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязатель ной регистрации, применяется право страны основного места осу ществления предпринимательской деятельности» (ст. 1201 ГК РФ). Право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности является субсидиарной коллизионной привязкой и при меняется, если физическое лицо не обязано проходить регистрацию для получения статуса индивидуального предпринимателя.
Соотношение генеральных и субсидиарных коллизионных норм аналогично соотношению коллизионных привязок в сложных сопод чиненных альтернативных коллизионных нормах.
Деление коллизионных норм на генеральные и субсидиарные свя зано с детализацией и конкретизацией нормативного регулирова ния1. Если «главное» правило, установленное в норме, почему-либо не может быть реализовано, то имеются дополнительные предпи
1 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.
134 |
Глава 3. Коллизионное право |
сания, близкие к главному. Выбор применимого права осуществля ется на основании вспомогательных предписаний. Такие правила существуют в соподчинении: невозможно применить одно — следует обратиться к другому: «(1) Основания и последствия расторжения брака и разлучения супругов регулируются законом общего граж данства сторон. Если стороны имеют различное гражданство, то под лежит применению закон места совместного постоянного прожива ния, а если таковое отсутствует — турецкое право» (ст. 14 Кодекса МЧП Турции).
В данной норме генеральной коллизионной привязкой является право страны общего гражданства сторон. Это общее правило, ком петентное в первую очередь (основное право). Если стороны имеют различное гражданство, то применяется право страны совместного проживания супругов. Это правило «второй очереди» (субсидиар ное право первой степени). Специальное правило установлено для случая, когда супруги не имеют ни общего гражданства, ни общего местожительства. В такой ситуации применяется турецкое право (субсидиарное право второй степени).
Общие коллизионные привязки — общие для большинства пра вовых систем коллизионные правила. Это общие (сквозные), т.е. при менимые во всех отраслях и институтах МЧП коллизионные нормы: личный закон физического лица, закон суда, закон флага, закон про давца, автономия воли, закон места совершения акта. В настоящее время к «классическим» общим привязкам прибавились общие кау чуковые коллизионные нормы: lex causae — закон существа отноше ния, lex benignitatis — наиболее благоприятное право. В настоящее время существует тенденция трансформации lex benignitatis в один из основных принципов МЧП: «В отношении договоров, заключае мых со сторонами, которые считаются более слабыми, эти стороны должны быть защищены коллизионными нормами, имеющими для их интересов более благоприятный характер по сравнению с общими правилами» (п. 23 Преамбулы Рим I).
Специальные коллизионные привязки сформулированы непо средственно для конкретных институтов МЧП. Они применяются в отдельных сферах отношений: закон усыновителя, закон дарителя, закон места отправления груза. Например, «установление и оспари вание отцовства (материнства) определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению» (ч. 1 ст. 162 СК РФ). В данной норме закон происхождения ребенка (lex originis) представляет собой специальную коллизионную при вязку.
Специальные коллизионные привязки — это трансформация общих коллизионных норм: специальная привязка «закон перевоз чика» — трансформация общей привязки «закон продавца»; «закон