Belov_V_A_Zanimatelnaya_tsivilistika_Vypusk_1

близким среди перечисленных значений является «штраф»: для специалистов — разновидность,

а в обиходе— синоним неустойки.

Итак, условие о штрафе или неустойке. Но в таком случае возникают два вопроса: текстологический и юридический. Первый: как же следует перевести те два места (р. 83, 89), в которых «the forfeit» (штраф) соседствует со своим синонимом — «the penalty» (неустойка, штраф)? А второй вопрос такой: если перед нами действительно неустойка, то подлежала ли она в данном случае присуждению?

1) Еще раз вернемся к сомнительным местам и попробуем перевести их дословно. Первое: «And where thou now exact'st the penalty, Which is a pound of this poor Merchant's flesh, Thou wilt not only loose the forfeiture, But touch'd with human gentleness and love... » (83): — «... И домогаясь

неустойки в виде фунта тела несчастного купца, не только откажешься от этой неустойки, но также движимый гуманизмом и любовью...» и т. д. Возможно, конечно, что Шекспир использовал «the forfeit» и «the penalty» как синонимы, дабы не повторять «the penalty» дважды и тем самым избежать тавтологии; но в таком случае достаточно было бы сказать «откажешься от нее». Более вероятным представляется другое предположение: перевести «the

forfeit», не как неустойка, а как взыскание, и тогда все получается: «...домогаясь неустойки,

. . . не только откажешься от (ее-?) взыскания... » и т. д.133 Второе место: «I crave the Law, The penalty and forfeit of my bond» (89) — «Я требую суда Законного — (я требую) неустойки и неустойки по моему векселю». И здесь ничего не остается, кроме как передать «forfeit» словом «взыскание»; тогда получится «Я требую неустойки и (ее-?) взыскания по моему векселю». Перевод, таким образом, вполне может быть примерен с оригинальным текстом.

2) Сложнее со спецификой неустойки, по английскому праву. Как в английской специальной, так и в русской учебной юридической литературе134 единогласно отмечается, что применения штрафных (карательных) санкций в гражданских правоотношениях, по установившейся многовековой традиции, английское право не допускает. Меры гражданско-правовой ответственности, подобной европейской и российской зачетной неустойке (не говоря уже обо всех остальных ее видах), английскому праву неизвестно. Правда, суд может признать определенную в договоре сумму взыскания на случай неисправности не штрафом, а заранее установленными убытками, но лишь только в том случае, если им будет установлена соразмерность этой суммы с действительной величиной убытков; убытки же действительные и доказанные, превышающие сумму заранее установленных убытков, могут быть довзысканы по общим правилам.

В нашем случае речь идет не о сумме, установленной на случай неисправности. Объектом права кредитора, возникающего у него в случае неисправности должника, у нас являются

действия по вырезанию из тела должника куска мяса определенного веса. Ни сами действия, ни получаемая в результате их совершения вещь, явно не сопоставимы по своей объективной потребительной стоимости с размером долга —3.000 дукатов — но они представляют чрезвычайно высокую ценность для данного конкретного кредитора (ростовщика Шейлока)135; настолько высокую, что ради возможности совершения этих действий и получения куска мяса из тела должника он отказывается от взыскания утроенной суммы основного долга. Допустимо ли было взыскание подобной неустойки по английскому праву шекспировских времен? Положительный ответ на этот вопрос может быть мотивирован неимущественным содержанием санкции, отрицательный — ее очевидным карательным характером. На каком же из вариантов следует остановиться? Несомненно, на втором, ибо причиной, по которой английское право отказывает во взыскании неустоек и штрафов является именно их карательный характер, который, по мнению английских юристов, в частных отношениях, основанных на принципах юридического равенства, недопустим. Соразмерность же суммы взыскания с суммой убытков принимается во внимание не сама по себе, а именно для того, чтобы доказать карательный, а не компенсационный характер взыскания. Если этот карательный характер взыскания может быть выявлен без специального соотнесения его суммы с суммой убытков, то взыскание все равно остается наказанием и, относясь к частной имущественной сфере, применению не подлежит.

Вообще же заключение о неустоечной природе спорного условия мы сделали, основываясь

исключительно на языковых данных, без опоры на содержание комедии. Не упоминает ли В. Шекспир о каких-нибудь обстоятельствах, из которых мы могли бы сделать вывод по существу? Упоминает; таких обстоятельств два.

1) Излагая свои пожелания относительно условий векселя Шейлок говорит о праве на фунт мяса как единственном последствии неисправности Антонио, применение которого не позволяет ему требовать ничего другого, в том числе даже возврата основного долга (капитала). Это подтверждается и рядом последующих мест комедии, в том числе и теми, где описывается поведение Шейлока на суде: он отказывается от принятия аж тройной суммы капитала, лишь бы только воспользоваться правом на вырезание мяса136.

2) Шейлок неоднократно отказывается от принятия просроченной уплатой суммы долга, в том числе и многократно увеличенной, в результате чего ни лицо, предлагающее уплату (Бассанио), ни судья (Порция) оказывались не в состоянии произвести такой уплаты в качестве возмещения убытков137 и тем самым прекратить обязательство. Между тем и континентальному, и английскому праву известен институт добровольного возмещения убытков должником, предоставление которого кредитор обязан принять. Условие же о праве Шейлока на вырезание мяса оказалось сформулировано таким образом, что позволяло кредитору выбрать, чего именно потре бовать с должника — основного ли долга, или неустойки, т. е. ставило должника в полнейшую зависимость от усмотрения кредитора.

Внимание, вопрос! Неужели же спорное условие, установившее такую правовую связь, является условием о неустойке? Да ни в коем случае! И если первый факт — лишение кредитора права на взыскание убытков в случае взыскания неустойки — еще можно было бы объяснить институтом альтернативной неустойки, то второе обстоятельство — лише ние должника права добровольно возместить убытки — не может быть увязано ни с одним типом неустойки.

Больше того: оно вообще «не сопрягается» ни с одним институтом охранительного обязательственного права. Так, например, если требование Шейлока признать требованием о понуждении Антонио к исполнению обязательства в натуре, то все равно это не отменяет ни права Антонио прекратить обязательство не его исполнением, а полным возмещением причиненных убытков, ни обязанности Шейлока принять такое возмещение. То же самое можно сказать о всяком ином требовании, связанном с выдачей имущества и совершением действий; тем более — о требовании, которое имеет подчиненный характер, каковым и является требование неустойки.Сказанное позволяет заключить, что В. Шекспир все-таки в чем-то ошибался. Или в наименовании спорного условия условием о неустойке — в действительности таковое им не было, и значит, драматург описал какой-то другой юридический институт, причем, совершенно неестественный и ни одному праву неизвестный. Или же Порция была вовсе не таким уж «мудрым Даниилом», как то казалось участникам действа. Ведь видя перед собою, с

одной стороны — кредитора, требующего уплаты альтернативной неустойки, а с другой — должника, желающего возместить убытки, она должна была разъяснить последнему его право внести сумму долга в депозит компетентного должностного лица (судьи, нотариуса, или венецианского главы —дожа) на имя кредитора (Шейлока); на основании квитанции о таком взносе, она с легкой душой могла бы отказать в иске. Увы, она этого не сделала.

4. Решения «дела Антонио» («мудрый Даниил»; Р. Иеринг, И. Колер, М.Окс); наше решение

Но, допустим, что все нормально. Спишем одни недостаточно ясные моменты на темное средневековое право, другие — на наше его незнание, и предположим, что странное условие о праве Шейлока на фунт мяса из тела Антонио является допустимым и действительным. Неужели же суд должен был удовлетворить требование и присудить Шейлоку кусок мяса из тела Антонио? Как известно, суд признал юридическую силу за векселем, а признав ее не мог не признать и удостоверенного векселем права. Именно это суд и сделал, обставив, однако, свое решение двумя следующими условиями: (1) при вырезании мяса Шейлок не имеет права проливать кровь должника; (2) само его право распространяется только ровно на фунт мяса — не больше и не меньше, —т.е. такими условиями, которые делали бы его исполнение совершенно невозможным. Затем, суд отказал в присуждении убытков в размере основного долга, так как

должник «отрекся» от этого требования, а также указал на наличие оснований для конфискации всего имущества Шейлока в пользу Антонио и Венецианской Республики (таким основанием, по мнению суда, стало злоумышленное покушение на жизнь должника). Тем не менее, по просьбе Антонио и Дожа Венеции суд не применил конфискационных санкций, заменив их тремя следующими обязанностями: (1) половину имущества дать взаймы Антонио с условием возврата после смерти Шейлока его зятю; (2) на все имущество совершить акт посмертного дарения в пользу дочери и зятя; (3) окреститься.

В адрес этого решения в литературе было высказано множество нареканий138. И действительно, даже просто приступая к его анализу, обнаруживаешь в решении столько несообраз-ностей, что не знаешь, с обсуждения какой из них начать.

Сразу, конечно, надлежит отбросить как совершенно нелепую мысль о возможности «замены» публичной санкции (конфискации имущества) какими бы то ни было мерами частноправового воздействия139. Вряд ли можно себе представить ситуацию, когда суд пойдет на поводу у потерпевшего и по его просьбе заменит уже назначенное виновному наказание возложением на него совершенно других, не предусмотренных законом, обязанностей. Произведя такую замену «мудрый Даниил» дал столь железные основания для обжалования и отмены своего приговора, что трудно однозначно определить, кто же пострадал сильнее — Шейлок, для которого этот судебный акт означает только отсрочку от взыскания, или Антонио, которому наверняка предстоит при новом рассмотрении дела еще раз пережить снедавшие его сомнения и страхи140.

Не место здесь обсуждать и содержание возложенных на Шейлока санкций. Даже с позиций тогдашнего правосознания более-менее реальной выглядит, как это ни странно, только

обязанность принудительного крещения141. Обязанность «дать взаймы» до своей смерти фактически означает обязанность уплатить в пользу Антонио штраф, — санкцию, допускавшуюся венецианскими законами, но принципиально несовместимую с английским правом. На каком основании суд возложил обязанность еще и на Антонио (возвратить, после смерти Шейлока, полученное им в качестве штрафа, его зятю) — объяснить и вовсе невозможно. Акт посмертного дарения, будучи документом односторонним и вступающим в силу не ранее смерти дарителя, по своей природе больше напоминает завещание — акт исключительно свободной воли (каковой в нашем случае явно не наблюдалось) и, к тому же, могущий во всякое время быть измененным или отмененным завещателем (и в чем, спрашивается, тогда смысл такого акта?)142.

Далее, о покушении на жизнь должника. Несомненно, вырезание фунта мяса из тела живого человека, совершаемое непрофессионально, без специального инструмента, соответствующей подготовки, оборудования и лекарств, да еще и «nearest the Merchant's heart» (90) — «как можно ближе к сердцу (купца)» (118)53, скорее всего привело бы к мучитель ной смерти Антонио. Шейлок не мог этого не понимать; он отлично это понимал, что следует не только из самой ситуации, но и из многочисленных его реплик, сказанных в разговорах с различными персонажами Комедии; больше того, особенно и не скрывал, что желает смерти Антонио. Действительно, перед нами — покушение на убийство, да еще и с прямым, умыслом и отягчающими обстоятельствами. Но ...

несколы кими абзацами ранее суд сам же констатировал: «Мяса фунт, из тела Сего купца принадлежит тебе; Закон его дает, суд — присуждает». Что же получается: один венецианский закон: разрешает убийство, а другой (тоже венецианский) — карает за покушение на убийство смертью и конфискационными санкциями? Тогда почему бы «мудрому Даниилу» не применить эти санкции еще и к самому себе как к пособнику — ведь без его решения покушение не могло бы состояться? Одно из двух: или закон Венеции «дает фунт мяса», а суд его «при-суждает» (в

соответствии с этим законом, т. е. законно присуждает), и тогда в действиях Шейлока нельзя усмотреть покушения на убийство, а значит за них нельзя применить ни конфискационные публичные, ни заменившие их частноправовые санкции, или же все-таки Шейлок посягал на жизнь купца. Но в этом случае ни о каком «законе, дающем ему фунт мяса», и речи быть не может; судебный акт, присуждающий его, является незаконным, а сам Шейлок и судья,

вынесший решение в его пользу, подлежат аресту — первый как покушавшийся на убийство, второй —как его пособник143.

Чрезвычайно интересен момент, связанный с отказом в присуждении Шейлоку убытков в размере суммы основного долга. Действительно, Дож, Бассанио и Порция неоднократно

предлагали ему взять деньги и отказаться от требования «неустойки»; и всякий раз Шейлок настаивал на своем праве вырезания мяса. Когда же он понял, что право это будет за ним признано с такими оговорками, которые сделают невозможным его осуществление, то сказал что принимает предложение и готов удовлетвориться предложенной ему тройной суммой основного долга. Трижды он заявлял это требование и трижды Порция его отвергала на том основании, что Шейлок уже отрекся от капитала, да еще и непосредственно перед судом,

поэтому право требования капитала прекратилось и единственное, что у него еще осталось — это право требования неустойки, на реализации которого он так настаивал. Действительно ли отказ от права должен был бы повлечь в данном случае столь печальные последствия?

Г. Рюмелин считал именно этот вопрос наиболее слабо разрешенным В. Шекспиром; на основании именно этой сцены он сделал вывод о том, что Шекспир никогда не занимался юридической деятельностью144. Действительно, по общему правилу, ни отказ от самого права, ни отказ от осу ществления права, самого права не прекращают и его осуществлению не препятствуют, т. е. такой отказ, будучи сделанным, всегда может быть взят назад. Но и здесь надо учесть специфику английского права: в отличии от континентального оно считает обязательство не предъявлять иска (требования) имеющим юридическую силу, не меньшую, чем и любые другие обязательства. Кроме того, вспомним, что мы так и не установили в точности, что же за условие было заключено Антонио и Шейлоком. Будь это условие об альтернативной неустойке, кредитор мог бы во всякое время до ее получения «передумать», и вместо нее требовать уплаты основного долга — здесь Г. Рюмелин был совершенно прав. А вот если бы перед нами было

альтернативное, либо корреалъное обязательство с выбором на стороне кредитора, то тут уже прав В. Шекспир, ибо акт кредиторского выбора требования в таких обязательствах бесповоротен; в требовании о возврате капитала должно быть отказано, конечно, не потому, что «он от него отрекся пред судом», а именно по причине безотзывности акта выбора.

Конечно, наибольшее число нареканий вызывают условия, которыми «мудрый Даниил» осложнил свое решение. «Приговор» «мудрого Даниила» Рудольф фон Иеринг называет «постыдной уловкой», с помощью которой суд «насмеялся над его правом»145, «явным софизмом»; «с таким же основанием судья мог бы признать за владельцем сервитута право ходить по участку, но отказать ему в праве оставлять на нем следы, так как это не выговорено было при установлении сервитута»146. Признав юридическую силу за векселем судья, будучи настоящим юристом, ни в коем случае не мог бы разъяснять собственное решение таким образом, который, по сути, исключает возможность его практического исполнения. Цивилист предлагает собственное решение проблемы: признать недействительной расписку по причине ее безнравственности147.

«И вдруг, после того, как был произнесен приговор, после того, как сам судья устранил всякое сомнение в праве еврея, и никто не осмеливается больше его оспаривать, после того, как все собрание, включая и дожа, покорилось неотразимому приговору права, — вдруг, когда победитель, добившись своего, хочет исполнить то, что предоставил ему приговор, тогда тот самый судья, который торжественно признал его право, уничтожает последнее уловкой, хитростью столь ничтожной и жалкой, что она не заслуживает даже серьезного возражения. Разве мясо может быть без крови? Судья, признав за Шейлоком право вырезать из тела Антонио фунт мяса, тем самым признал за ним и право на кровь, без которой мясо не может быть, а кто имеет право вырезать фунт, тот, если хочет, может взять и меньше. И в том и в другом еврею отказывают: он должен взять мясо без крови и ровно фунт, не больше, и не меньше. ... Конечно, это сделано в интересах человечности, но разве неправо, совершенное в интересах человечности, перестает быть неправом?»148. «... Я не решился бы, — заключает ученый, — послать жадную к познанию молодежь в школу к Порции, у которой можно достать это новое Евангелие права»149.

Нельзя, конечно, оставить без внимания горячие, выражающие безмерный гнев, возмущение и презренье, слова, сказанные Р. Иерингом в защиту евреев — париев средневекового общества, питающих, подобно настоящим христианам, непоколебимую веру в право, до тех пор, пока не разражается над ними катастрофа, обнаруживающая всю фантастичность их мечтаний и показывающая им, что все их права сводятся к праву быть обманутым в своих правовых чувствах150.

В том же ключе высказывается И. Колер: «В юриспруденции считается ненарушимым правилом, что если один предоставляет другому какое-либо право, то он ему этим самым разрешает делать все, что нужно для реализации этого права. . . . Решение мудрого и справедливого Даниила находится в противоречии с этим принципом: ибо ясно, что кому разре-

шено вырезать мясо, тому разрешено и проливать кровь, если эта операция не может совершиться без пролития крови»151.

Поступок судьи он называет «жалким крючкотворством» и сравнивает его с поведением судей в ряде восточных сказок, которые, опираясь исключительно на букву закона и договора постановляют решения справедливые, но практически не исполнимые — например, обязывают убийцу ребенка «дать матери естественную возможность родить другое дитя»; неудачливого самоубийцу, придавившего старика — стать под обрыв, чтобы сын-потерпевший мог бы броситься вниз и придавить его; неаккуратного арендатора, оторвавшего нанятой лошади хвост

— содержать эту лошадь до тех пор, пока у нее не отрастет новый; объявленного умершим гражданина — немедленно по его явке похоронить, ибо согласно вступившему в законную силу решению суда он —мертвец, лишь притворяющийся живым, и т.д.152. Все эти и другие подобные решения объединяет то, что добившиеся их истцы вслед за Шейлоком с отчаяньем воскликнут: «Why then the Devil give him good of it: I'll stay no longer question!» («Так пусть с нее берет уплату дьявол! Мне нечего здесь больше толковать»).

Сам же И. Колер находит решение Порции хотя и дурно мотивированным, но по существу правильным, основанным на снизошедшем к ней (а заодно и к дожу Венеции) озарении: осознании гуманистических тенденций исторического развития права и собственной роли в этом развитии. Да, в соответствии с положениями действующих законов Венеции, по нормам старого права, силу векселя нельзя не признать — и суд вынужден это сделать. Но ведь эти положения старого права больше не встречают сочувственного отношения к себе со стороны не только большинства присутствующих в зале суда, но и власти венецианской республики в лице дожа. А значит — долой старое, и да здравствует новое право, «новое Евангелие права»!153 Разумеется, что это решение вызвало гневный ответ Р. Иеринга154.

К сказанному трудно что-либо добавить; спорить с мнениями Рудольфа Иеринга и Иосифа Колера невозможно, ибо каждое из них — истина. Во-первых, уловка, к которой прибег судья при толковании закона и вексельного условия (как в вопросе о крови, так и о необходимости точнейшего соответствия веса вырезаемого мяса условию векселя) — ни что иное, как буквоедство, не соответствующее действительному смыслу закона. С этим солидарны оба цивилиста; попытка оправдания применения этого приема в данном конкретном случае не может считаться удачной155. Во-вторых, И. Колер безусловно прав в том, что ни венецианские законы

XIII в., ни английские XVI в., не позволяли признать условие о праве на фунт мяса ничтожным по причине его безнравственности. Но, в-третьих, безусловно прав и Р. Иеринг, буквольно разгневанный предложением Вюрцбургского оппонента отказаться от применения устаревшего законодательства, оставить его «за бортом» динамично развивающейся и озаряемой лучами прогресса, правовой действительности, заменив новым правом, сотворенного и тут же, не отходя, так сказать, от стола, примененного «мудрым Даниилом». Итого, мы констатируем несостоятельность как решения, предложенного судьей, так и альтернативных подходов, осененных блеском двух германских юридических авторитетов, и при том взаимно исключающих друг друга. Но это означает необходимость признания приговора Порции (именно приговора, а не его последующего толкования) правильным и, следовательно, возможности Шейлока вонзить нож в грудь Антонио! Вот уж, воистину, перед нами — торжество принципа summum jus — summa injuria, этого «злого пасквиля против самой природы права»!

Не предложено ли в литературе каких-либо иных решений данного казуса?

По-видимому, следует считать самостоятельным взгляд М. А. Окса, который пишет следующее: «Шейлок не потому злодей, что он слишком прав, а потому, что под видом удовлетворения своего права, стремился ко злу, стоящему вне права. Наши учителя говорят, что jus est ars boni et aequi — право учит добру и справедливости. Именно искусство Пор ции в применении права, в раскрытии его истинного содержания привело к добру и справедливости»156. И еще: «Вообще же на виду вопрос, не подлежит ли проверке и сведению к известным границам и известному содержанию эгоистическое правило, унаследованное нами еще от Рима: qui jure suo utitur nemini facit injuriam — кто пользуется своим правом, тот никого не обижает?»157. Но, увы, на большем пространстве статьи автор забывает об этой позиции и примыкает к точке зрения И. Колера, к которой он и вправду близок, но с которой его взгляд все-таки не совпадает. Если И. Колер предлагает просто отставить старое право в сторону, как не ' соответствующее господству гуманистических тенденций в развитии человеческого общества и руководствоваться новым, сотворенным сообразно этим тенденциям и текущему моменту, то М. А. Оке не столь категоричен. Он согласен с применением старого права, следовательно — с тем, что право вырезания мяса действительно принадлежит Шейло-ку, но не согласен с тем, что суд обязан

содействовать ему в принудительном осуществлении этого права. Причина — та самая, которая ныне широко известна под названием злоупотребления правом или шикани.

Шейлок пытается использовать принадлежащее ему право исключительно «во зло», только ради причинения вреда другому, чего он, собственно, и не скрывает: «.. .Не могу я И не хочу представить вам других Причин, как та, что ненависть и злобу Питаю я к Антонио, что он Противен мне, и лишь из-за того я Веду такой убыточный процесс Против него» (107) — так заявляет он даже на суде. Собственно, для установления шиканы здесь не надобно и слов: уже по самой убыточности процесса, по одному тому, что истцом требуется одна лишь неустойка, без капитала, можно и должно придти к такому выводу. Поскольку закон признает субъективные права за гражданами отнюдь не ради удовлетворения ими таких чувств, как злоба, ненависть и месть, а совершенно для других целей, суд, будучи органом охранения порядка и закона, вполне имел право самоустра ниться от содействия Шейлоку в осуществлении права. Если бы это право еще служило для Шейлока средством побуждения Антонио к надлежащему исполнению обязательства, — это одно дело; но с просрочкой исполнения стимулирующее значение оно потеряло. Не было оснований воспользоваться этим правом и в качестве наказания, поскольку Антонио был готов внести причитающуюся с него сумму, и неоднократно предлагал ее Шейлоку. Да, в средневековье должникам рубили головы, от их тел отрезали члены, их продавали в рабство, всенародно позорили, раздевая у церковной паперти, или гоняя в обнаженном виде по улицам, подгоняя тычками пики или ударами хлыста — да, все это делалось, но в отношении кого и ради чего? В отношении банкротов и ради наказания таковых. Антонио же, как это со всей очевидностью явствует из повествования, банкротом вовсе не был.

М. А. Оке не прав, конечно, в том, что приписал это решение Порции — ни о чем похожем в нем не говорится. Скорее всего, она чувствовала всю несправедливость ситуации, в которой суд принужден оказывать содействие в деле, правом лишь формально, а по существу являющимся откровенным злодеянием. Увы, выразить это ощущение юридическим языком она все-таки не смогла; ее увещевания о милосердии, возможно, и «полны чарующей музыки», но для сооружения конструкции злоупотребления правом не годятся. Ну а рассуждение о преимуществе духа закона перед его буквой — по существу своему верное — на фоне последующего «разъяснения» собственного приговора, — разъяснения, в котором буква совершенно уничтожила дух — выглядит, как бы так сказать помягче, недостаточно искренним.

Других мнений по вопросу о том, как следовало бы поступить «мудрому Даниилу» в спорном деле, нам неизвестно158. Из описанных нам более всего импонирует предложение воспользоваться категорией злоупотребления правом; не будь она такой туманной и исключающей самое себя, мы бы, возможно, и не доискивались каких-то иных решений. Оставив этот выход из положения в качестве Последнего рубежа, еще раз обратимся к фактам: нет ли среди них таких, которые уничтожают или, по крайней мере, обессиливают право Шейлока? Два из них уже были названы выше: (1) Шекспир, руководствовавшийся современным ему английским правом, должен был бы устами и руками Порции уничтожить условие о неустойке по причине его карательного свойства; (2) Шекспир (каким бы правом он ни руководствовался) должен был бы (опять же, от имени суда) предложить Антонио внести причитающуюся с него сумму в депозит компетентного должностного лица, на основании чего и отказать в иске. На еще одно укажем теперь.

Почему-то ни сам «мудрый Даниил», и ни один из строгих критиков его «приговора» не посчитали нужным войти в рассмотрение обстоятельств, касающихся появления в векселе условия о forfeit. А между тем, они настолько важны, что быть обойдены вниманием никак не могут. Если о самом векселе — обязательстве уплатить «on such a day, In such a plase, such sum or sums as are Express'd in the condition» — Шейлок рассуждает вполне серьезно, то установление условия о the forfeit требуется им «в виде шутки» (in a merry sport); в последующем и самый вексель называется им «шутливым», «забавным» (merry bond).

Предложение включить в вексель условие о forfeit Шейлок делает в контексте разговора о соотношении деловых и дружеских отношений вообще, который переходит в спор о характере отношений между Шейлоком и Антонио. Вот, якобы, для того, чтобы доказать свое дружеское расположение к купцу, Шейлок и предложил заменить заведомо необычным — бесприбыльным и реально не осуществимым (по его же словам) — условием, обыкновенную чисто коммерческую клаузулу о начислении процентов: «Хотелось бы мне с вами, — говорит он Антонио и Бассанио, — Друзьями быть, снискать у вас любовь, Забыть позор, которым вы пятнали Всегда меня, в нужде вам пособить, не взяв за то процентов ни копейки На собственные деньги, а меня И выслушать вы не

хотите. Право, По-дружески я предлагаю вам». «Действительно, по-дружески?» — с подозрением переспрашивает Бассанио. «И это Я докажу» — продолжает Шейлок. Далее следует уже знакомый нам текст, в котором жид излагает содержание предлагаемого условия; Антонио, как мы опять-таки, уже знаем, с ним немедля соглашается («Под векселем таким Я подпишусь и объявлю, что жид Безмерно добр»), но Бассанио все еще терзают сомнения (см. выше), в ответ на которые Шейлок воздевает глаза к небу, и заламывая руки, цокая языком, качая головой и выражая все вообще возможные признаки крайнего возмущения терзаниями молодого заемщика, восклицает (30):

О, отче Авраам!

Вот каковы все эти христиане!

Ведь их жестокость их еже научает Подозревать в других дурные мысли.

(обращается к Вассанио):

Ну, сами вы скажите: если он В срок не внесет — из этой неустойки

Что пользы мне? Людского мяса фунт Ведь ценится гораздо ниже мяса Не только что барана, но козла.

Лишь для того ему услугу эту Я предложил, чтоб приобресть себе

Его приязнь. Согласен он — извольте! Не хочет он — прощайте, я прошу За дружбу к вам не обвинять Шейлока.

Вся эта, проникнутая пафосом речь Шейлока производит должное впечатление: Бассанио умолкает (по крайней мере, в присутствии ростовщика он уже больше не решается открыто высказывать своих подозрений), Антонио соглашается подписать вексель с «прикольным» условием, освобождающим его от уплаты процентов, уход Шейлока он сопровождает словами «Ступай, Мой милый жид», после чего говорит Бассанио: «Он к вере христианской Наверно обратился: что-то стал Он слишком добр». Бассанио, правда, на этот счет несколько иного мнения: «Тот человек мне гадок, — отвечает он, — В ком мысли гнусные, язык же — льстив и гладок» (31). Не поверил он Шейлоку; не до конца, во всяком случае, поверил! Но, будучи в нужде, удерживать своего друга от подписания векселя с условием о forfeit не стал; вопрос к Бассанио здесь, конечно же, имеется, но он явно не юридический, а чисто этический159. А юридический вопрос заключается в следующем: как надлежит квалифицировать действия жида? Не нужно быть особенно искушенным в юриспруденции, чтобы констатировать здесь если и не

прямой обман, то, по меныре мере — сознательное введение в заблуждение*.Обстоятельства, при которых в вексель было включено «забавное» условие, дают основание для следующего категорического вывода: условие о forfeit включено в сделку под влиянием существенного заблуждения должника, причем, должник впал в него по вине кредитора. Данное заблуждение касается юридических последствий, порождаемых спорным условием: должник (Антонио) полагал, что таковых оно иметь не будет, в чем и получил надлежащие уверения от другой стороны правоотношений — кредитора (Шейлока); в действительности же оказалось, что данное условие породило ряд правовых последствий, наступление которых не охватывалось волей должника, а значит, эти последствия никак не могли бы быть ему вменены. Таким образом, Антонио, дабы отклонить предъявленное требование, достаточно было сослаться на указанное обстоятельство: условие о forfeit было подписано им под, влиянием существенного заблуждения, возникшего по вине кредитора. Порция лее, если бы она действительно была столь ученым доктором права, каким пытается представить ее нам В. Шекспир, непременно должна была бы задать купцу вопросы, касающиеся обстоятельств принятия на себя «прикольной» обязанности. Увы, она ограничилась лишь одним вопросом этого рода: «Вы признаете вексель?». «Признаю» —отвечал Антонио (114). А что он мог еще ответить? Сам по себе вексель — документ, удостоверяющий безусловное обязательство уплатить 3.000 дукатов — не было причины не признать: валюта под него была получена (это подтверждали и Антонио и Бассанио), оформлен он был явно надлежащим образом (иначе зачем ходили к нотариусу?). Предметом разногласий ведь был не вексель в целом, а только одно из его условий! Увы, Порция не акцентировала на этом факте никакого внимания.

Понятно, что против такого решения тоже можно выставить несколько возражений,

первыми из которых, лежащими на самой поверхности, будут, конечно, возражения процессуального характера. Во-первых, существенное заблуждение, да еще и возникновение его по вине кредитора, надо доказать; во-вторых, ссылка на заблуждение могла бы быть сделана только посредством иска о признании соответствующей части сделки — условия о forfeit — недействительной (чего Антонио не сделал), но не посредством простой эксцепции.

Поскольку такого рода вопросы не входят в предмет настоящего исследования, имеющего материально-правовые, а не процессуальные цели, мы скажем по ним буквально несколько слов. Закон не ограничивает (и'никогда не ограничивал) круг доказательств, допустимых по делам о существенном заблуждении в сделке. Антонио мог бы в данном случае сослаться на свидетельства Бассанио и нотариуса, удостоверявшего bond — и тот и другой наверняка подтвердили бы, что в момент составления бумаги кредитор (Шейлок) вел речь об условии о forfeit как шутке, не имеющей юридического значения160. Что же касается процессуальных условий ссылки на существенное заблуждение, то они в каждом законодательстве различны. Те, о которых идет речь в предполагаемом возражении, взяты из действующего российского законодательства и совсем не обязательно, чтобы они были такими же в венецианском и английском праве интересующего нас времени. В конце концов, даже если это возражение и справедливо, то это еще один «минус» самозванному Бальтазару, которому следовало разъяснить Антонио его право на предъявление к Шейлоку встречного иска о недействительности условия о forfeit как заключенного под влиянием существенного заблуждения.

Затем, можно еще возразить, что условие о forfeit было в данном случае принадлежностью

векселя — ценной бумаги, т. е. публично достоверного, да к тому же еще и абстрактного документа. И то и другое исключает возможность возраже* ний, касающихся отсутствия основания выдачи векселя или его недействительности.

И это возражение, при всей кажущейся его справедливости, не может быть принято во внимание. Публичная достоверность — непременное свойство современных ценных бумаг — условие, и, вместе с тем, детище их массового оборота. Оборот векселей — явление, относящееся к более позднему времени, чем то, в которое творил, и тем более — которое описывал, В. Шекспир. Массовый оборот векселей стал возможен лишь с осознанием того обстоятельства, что вексель предназначен для обслуживания потребностей не одного только торгового сословия, но всех лиц, заинтересованных в кредите; что вексель — инструмент не специального торгового, а общего гражданского права. Ради обслуживания оборота векселя с сохранением его публичной достоверности был придуман и специальный институт — индоссамент, который, собственно, и предал векселю тот облик, который нам хорошо известен теперь. Но все это произошло только в XVII в., в его второй половине, т.е. уже после смерти В. Шекспира. Конечно же передаваемость векселей обретает характер тенденции несколько раньше, причем, именно в Италии; но все равно, происходит это только в конце XV в., да и то в условиях преследования индоссамента как акта, не соответствующего азам римского права и предписаниям положительных законов161. Вексель же Антонио, выданный им Шелоку, как мы уже видели, никак не мог быть предназначен для оборота, а оттого — большой вопрос, обладал ли он свойством публичной достоверности. Но даже если признать, что он таким свойством обладал, это не спасает Шейлока, который был первым

приобретателем спорного документа —лицом, полностью осведомленным обо всех обстоятельствах выдачи бумаги, в том числе и о таких обстоятельствах включения в нее условия о forfeit, которые делают его недействительным, т. е. недобросовестным приобретателем векселя. Публичная достоверность к таким лицам не применяется.

Не спасает Шейлока и абстрактность, которая является свойством основного обязательства

— обязательства уплаты 3.000 дукатов — но не имеет никакого отношения к условию о forfeit. Как мы уже указывали, английское право не допускает применения неустойки как карательной меры, ограничивая возможное ее взыскание лишь суммой, соразмерной с фактически понесенными и доказанными убытками. Обязательство уплаты неустойки, следовательно, ни-

когда не может быть абстрактным, что называется, по определению; оно всегда — только каузальное. Да и уместна ссылка на абстрактность в споре о возникновении или исполнении

обязательства, но к спору о действительности условия сделки, которым это обязательство установлено, она не имеет ровно никакого отношения.

Останавливаясь на предложенном нами варианте решения, нужно уточнить еще один момент: что же, все-таки, следует признать недействительным? Как минимум, условие о forfeit

— в этом не может быть сомнений. Но столь же несомненно и то, что поставь суд вопрос таким образом, Шейлок наверняка бы заявил следующее: а без этого условия, почтеннейший судья, я никогда не заключил бы сделки. И был бы в этом совершенно искренним, ибо для него эта

сделка была не способом заработать, а средством для того, чтобы отомстить Антонио. Такого средства жид лишился бы, если бы сделка не содержала недействительного условия, а значит — он и вправду не дал бы молодому Бассанио ни гроша, по крайней мере, «по-дружески», без процентов.

Таким образом, суду следовало констатировать недействительность всей сделки — векселя или поручительства Антонио — целиком из-за недействительности ее условия о неустойке (установленного под влиянием заблуждения), без которого она не была бы заключена. В результате требование Шейлока к Бассанио о возврате займа оказалось бы ничем не обеспеченным и единственное, что оставалось бы Шейлоку в этой ситуации — возбудить процесс о взыскании с Бассанио основного долга с процентами162.

Занимательное страхование

(на примере обязательного страхования

автогражданской ответственности)

Институт обязательного страхования гражданской ответственности владельцев автотранспортных средств (автогражданской ответственности) — ОСАГО, получил мощный общественный резонанс, пожалуй, еще даже до своего законодательного закрепления.

Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»163 подвергся изменениям дважды, прежде, чем успел вступить в силу. Способы обхода этого Закона и вопросы эффективности его применения обсуждались еще до его принятия и продолжают горячо обсуждаться по сей день, причем, не только в специализированных, но и в популярных печатных изданиях, теле- и радиопередачах164. Почти одновременно со вступлением Закона в силу стали слышны рассуждения юристов о «необеспеченности» его применения подзаконной нормативной базой и тех злоупотреблениях, которые на этой почве она непременно предпримет ГАИ (ГИБДД), экономисты стали чуть ли молиться за несчастных страховщиков, для которых ОСАГО обещало стать самой убыточной операцией, а население оборвало телефоны, умоляя В. В. Путина добиться снижения ставок страховых взносов. Все это про исходило на фоне устойчивых слухов о том, что где-то некий добрый дядя уже (ура! уже!) печатает поддельные полисы и наклейки ОС АГО, которые ничем не отличаются от настоящих, а продаются за сущие копейки. И что же мы сегодня имеем в сухом, как говорят химики, остатке? Владельцы консервных банок на колесах продолжают ездить на них, страховщики не только не разорились, но и, напротив, с большим энтузиазмом занимаются О С АГО, пикообразного роста злоупотреблений сотрудников ГАИ тоже не произошло. Пошумели, покричали и ... ничего. Пена осела, вода постепенно испарилась, а сухого остатка, как оказалось, вовсе нет. Точнее, его мало кто видит.

Очень жаль, что весь общественный резонанс, связанный с Законом об ОСАГО, был вызван, главным образом, причинами поверхностными, в какой-то степени даже иррациональными. Очень жаль, что на поводу у этого иррационализма пошли российские юристы, которые, серьезному анализу фундаментальных вопросов страхового права предпочли внешне яркие, а содержательно блеклые, если не сказать, соплеподобные, рассуждения о нецелесообразности, социальной несправедливости и невиданной коррупционной емкости этого Закона. Единственное исключение из всей этой массы чисто конъюнктурного словоблудия являются упреки в нескольких существенных логических изъянах Закона об ОСАГО. Считаем необходимым констатировать свою солидарность с двумя из них.

Первый упрек касается неправильного определения базы для страхового риска. Риск всякой гражданской ответственности рождается действиями определенного лица; риск автогражданской ответственности — действиями лица, управляющего транспортным средством (ТС), т.е. действиями по использованию ТС. Даже если одному и тому же физическому лицу принадлежит возможность использования нескольких транспортных средств, все равно в каждый конкретный момент времени он сможет использовать не более одного ТС (одновременно сидеть за рулем двух и более автомобилей

невозможно даже физически). Следовательно, ОСАГО должно иметь своей отправной точкой (базой) лицо, использующее транспортное средство, в то время, как Закон об ОСАГО построен на прямо противоположном принципе — его базой является транспортное средство, используемое лицом. В результате страхователям, которые не желают создавать себе проблем во взаимоотношениях со страховщиками, достаточно просто поменяться машинами, т. е. пересесть на чужой автомобиль: сколько бы они ни причиняли при этом вреда, ОСАГО на эти случаи распространяться не будет (см. подпункт «а» п. 2 ст. 6 Закона).

Второй же упрек связан со своеобразным «унификаци-онным» характером ОСАГО. Из ст. 7 Закона следует, что по договору ОСАГО страховщик обязан возмещать потерпевшим причиненный вред без ограничения общей суммы возможного возмещения. И хотя ст. 7 и устанавливает лимит выплаты по одному страховому случаю, она не ограничивает общего количества страховых случаев, которые могут наступить в течение срока действия договора страхования; статья это даже специально подчеркивает: «Страховая сумма, в пределах которой страховщик обязуется при наступлении каждого страхового случая (независимо от их числа в течение срока действия договора обязательного страхования) возместить причиненный вред,

составляет... » (и далее по тексту). Получается, что все автовладельцы находятся, в отношении ОСАГО, в абсолютно равном положении — и те, кто в течение многих лет ездит без единой аварии и те, кто бьет чужие машины по несколько раз в день (лишь бы не набивал за раз больше установленного лимита). Вряд ли такая всеобщая «стрижка под одну гребенку» может иметь логическое объяснение. Отсюда, между прочим, проистекает и относительная дороговизна ОСАГО в сравнении даже с добровольным страхованием той же автогражданской ответственности, не говоря уже о страховании автомобиля как имущества. Одно дело, если бы автовладельцы страховались, скажем, до первого случая, или же установленный законом лимит ответственности страховщика относился бы ко всем ДТП, независимо от их числа, наступившим в пределах срока действия договора страхования. В первом слу чае водители были бы заинтересованы в минимизации числа ДТП, во втором — в минимизации ущерба от ДТП; то и другое создавало бы дополнительную определенность в обязательственно-правовом положении страховщиков и позволило бы им снизить ставки страховых премий. А получилось ни то, ни сё...

Отмеченные и многие другие недостатки Закона, его вступление в силу и первый год действия, значительно обострили ряд проблем теории страхового права, некоторые из которых заслуживают самого пристального научного внимания и, по возможности, оперативного и верного решения. Иначе практика применения данного Закона, а вообще говоря — и всего страхового законодательства, рискует сделать не один шаг в неверном направлении. Некоторые из них и предлагаются вниманию читателей в настоящем очерке.

1. Соотношение обязательного и добровольного

страхования

Ситуация (№ 1). Лицо застраховало риск своей автогражданской ответственности у нескольких страховщиков, один раз — в обязательном порядке, и, допустим, два раза — в добровольном, всякий раз — на сумму, скажем, в 100 тыс. рублей. Произошло ДТП с участием страхователя; причиненный им имущественный ущерб составил 100 тыс. рублей; при этом материализовавшийся риск ущерба покрывается каждым из трех заключенных договоров; о каждом из них потерпевший информирован. Самый главный вопрос: с кого из страховщиков вЫгодоприобретатель вправе требовать выплаты страхового возмещения и почему именно с него?

Вытекающие из него дополнительные вопросы суть следующие. Могут ли страховщики по договорам добровольного страхования отказаться от выплаты возмещения, ссылаясь на наличие договора обязательного страхования? А может быть, потерпевший вправе рассчитывать на полное удовлетворение требования с каждого страховщика? Целесообразно оттолкнуться от нормы п. 5 ст. 4 Закона об ОСАГО, где сказано, что добровольное страхование «автогражданки», осуществляемое владельцами транспортных средств, является дополнительным по отношению к ОСАГО. Эта «дополнительность» выражается в том, что добровольное страхование осуществляется «на случай недостаточности страховой выплаты по обязательному страхованию для полного возмещения» причиненного вреда, а также на случай наступления ответственности, не относящейся к страховому риску по обязательному страхованию (например, по п. 2 ст. 6 Закона об ОСАГО). Легко видеть, что в нашей ситуации ни одного случая, в котором могли бы «проявить себя» договоры добровольного страхования автогражданской ответственности не наблюдается: ни сумма причиненного ущерба, ни