APRP_3_2021-2_SIGNAL

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

51

52

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

ехнология блокчейн в настоящее время

Первое упоминание технологии блокчейн

является одной из самой активно обсу-

(Blockchain) можно обнаружить в работе,

ждаемых учеными технологий, которой

написанной человеком или группой людей

Тпророчатперевернутьмирправаиэкономики.

под псевдонимом Сатоши Накамото (Satoshi

По утверждениям исследователей, известные

Nakamoto), — «Биткоин: пиринговая электрон-

преимущества блокчейн-технологии, такие как

наяденежнаясистема»3.Блокчейнпредставляет

децентрализация, прозрачность и неизменяе-

собойбазуданных,распределеннуюмеждувсе-

мостьтранзакций,могутсущественноповысить

мивходящимивблокчейн-сетьустройствами,с

надежность и эффективность традиционных

использованием которой пользователи осуще-

корпоративных процедур в области ведения

ствляют передачу информации. Любая инфор-

реестра,голосованиянаобщихсобраниях,кор-

мация,втомчислеинформацияотранзакциях,

поративного контроля и аудита1, помогут пре-

может быть представлена объемом данных,

одолеть недостатки в сфере государственного

который в ней содержится. Так и информация

управления2 и т.д.

о транзакциях в системе блокчейн представля-

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

53

етобъемданных,объединенныхвсвоегорода

дополнительный уровень контроля за транзак-

звенья, которые, в свою очередь, объединены

циями.Вотличиеотпубличнойсистемы,вкото-

вхронологическомпорядкевцепочкублоков,в

ройподтверждениетранзакцийвблокетребует

которойкаждыйпредыдущийблокподтвержда-

согласиябольшинстваучастников,всистемахс

етдействительностьпоследующегопутемвклю-

ограниченным доступом правом на подтвер-

ченияинформацииопредыдущихтранзакциях

ждение транзакций обладают только заранее

ввидеособогокриптографическогоключавза-

известные участники сети.

головоккаждогопоследующегоблокатранзак-

Суть частной блокчейн-системы состоит в

ций4.Такимобразом,каждыйблокидентифици-

том, что одно лицо контролирует все транзак-

руется с помощью криптографического ключа,

ции в сети блокчейн, т.е. отсутствует децентра-

хеша (hash), который генерируется с использо-

лизацияуправленияидобавленияинформации

ваниемкриптографическогоалгоритмаSHA2565

в сеть.

или иных алгоритмов. При этом каждый из

Блокчейн-системы консолидированного

участниковсетихраниткакминимумчастьвсей

типа действуют аналогично частным — с тем

базыданных,чтообеспечиваетееустойчивость

отличием, что в принятии решений участвует

к противоправным действиям со стороны как

не один, а несколько участников c использова-

третьихлиц,такисамихучастников.Кактолько

нием методов, не отличающихся от используе-

информация попала в сеть блокчейн, она оста-

мыхвтрадиционныхблокчейн-системах.Тоесть

ется там на весь период существования самой

потенциально управляющие участники могут

сети,посколькунеизменностьпредыдущихбло-

договориться об изменении любого блока и

ков информации — важнейшая отличительная

удалении любой информации из него.

особенность блокчейн-систем.

Помимо неочевидности ряда преимуществ

В настоящее время можно разделить блок-

блокчейнасточкизрениякакминимумэнерго-

чейн-системы на четыре основные группы —

эффективности6 в процессе его потенциально

публичный блокчейн, частный блокчейн, блок-

широкогораспространениявовсехсферахэко-

чейн с ограниченным доступом и консолиди-

номики, возникает вопрос: насколько техно-

рованный блокчейн. В непубличных системах

логия блокчейн соответствует требованиям за-

пользователи, не обладающие правом на под-

конодательстваозащитеконкуренциииможно

тверждениетранзакций,какправило,немогут

лиспомощьюблокчейн-системзлоупотреблять

видеть все транзакции, совершаемые в этой

доминирующим положением, заключать ан-

сети.

тиконкурентные соглашения и осуществлять

Ключевойособенностьюпубличнойсистемы

согласованные действия, т.е. осуществлять

блокчейн является то, что любое лицо может

монополистическую деятельность? Следует

присоединиться к сети, стать участником тран-

подчеркнуть,чтовероятностьнарушениянорм

закций и подтверждения транзакций, кроме

антимонопольного законодательства выше в

того, отсутствует какой-либо центр управления

условияхфункционированиянепубличныхблок-

системой.Хрестоматийнымпримеромявляется

чейн-систем,но,даженесмотрянапубличность

блокчейн-система,вкоторойсуществуеткрипто-

всехтранзакцийвпубличнойблокчейн-системе,

валюта биткоин.

природаэтихтранзакцийостаетсянеизвестной

Блокчейн-системысограниченнымдоступом

для третьих лиц, что не позволяет полностью

построены на тех же основных постулатах, что

исключить возможность нарушения законо-

и публичные блокчейн-системы, но добавлен

дательства и в публичных блокчейн-системах.

54

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

Необходимо отметить, что в текущем состоя-

щим субъектам. Однако в условиях развития

нии антимонопольное регулирование посте-

технологий, в частности блокчейн-технологий,

пенно перестает отвечать реалиям современ-

классическое определение доминирующего

нойэкономическойдействительностиитребует

положения через занимаемую на рынке долю

модернизации7.Нанеобходимостьрасширения

представляется проблематичным, поскольку

видовпоказателейоценкисостоянияконкурен-

на конкретном товарном рынке с точки зрения

циинаотдельныхтоварныхрынках,вчастности

объема продаж9 субъект может не занимать

применительно к сфере онлайн-торговли, уже

доминирующего положения, при этом имея

справедливо указывали отечественные иссле-

доминирующуюдолювсетиблокчейн,спомо-

дователи8.

щьюкоторойэтотрынокфункционирует.Такой

Начнемсанализаиспользованияблокчейн-

подходврядлиможнопризнатьсостоятельным

систем при злоупотреблении доминирующим

и соответствующим реалиям цифровизации и

положением. Оценка состояния конкуренции

потенциальной «токенизации» экономики.

на товарных рынках, на которых используются

Наиболее верным представляется опре-

блокчейн-технологии, для определения субъ-

делять доминирующее положение, учитывая

екта,занимающегодоминирующееположение,

технологические особенности сетей блокчейн,

представляется довольно проблематичной.

в частности с точки зрения доли в количестве

В соответствии со ст. 5 Федерального закона

смарт-контрактов,размещенныхвэтойилиана-

от 26.07.2006 № 135 ФЗ «О защите конкурен-

логичнойблокчейн-сетиухозяйствующихсубъ-

ции»(далее—Закон«Озащитеконкуренции»)

ектов10,исоотношенияэтойдолисзаменимыми

доминирующимположениемпризнаетсяполо-

товарами,реализуемымивнеданнойсети(если

жение хозяйствующего субъекта (группы лиц)

такие товары и хозяйствующие субъекты суще-

илинесколькиххозяйствующихсубъектов(групп

ствуют), принимая во внимание наличие или

лиц) на рынке определенного товара, дающее

отсутствиецентрализованногоконтролявблок-

такому хозяйствующему субъекту (группе лиц)

чейн-сети. Таким образом, оценка состояния

или таким хозяйствующим субъектам (груп-

конкуренции на таких товарных рынках будет

пам лиц) возможность оказывать решающее

сходна с оценкой конкуренции на рынках тор-

влияние на общие условия обращения товара

говли в сети Интернет.

на соответствующем товарном рынке, и (или)

Для иллюстрации того, как блокчейн-систе-

устранятьсэтоготоварногорынкадругиххозяй-

мы могут использоваться при осуществлении

ствующих субъектов, и (или) затруднять доступ

хозяйствующимисубъектамиантиконкурентных

на этот товарный рынок другим хозяйствую-

действий, смоделируем ситуацию. Компания

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

55

TechnoChain11 создала частную блокчейн-сеть,

Закона«Озащитеконкуренции»,однакосодер-

с помощью которой реализует определенные

жит все признаки злоупотребления домини-

цифровыетовары—программноеобеспечение,

рующим положением, определенные общим

а также с помощью смарт-контрактов, которые

запретом злоупотребления доминирующим

создаютсявэтойсистеме,оказываетпосредни-

положением12.Вотсутствиепрямопоименован-

ческиеуслугипоподдержкесоответствующего

ных действий (бездействия), наносящих вред

программногообеспечения(вблокчейн-систе-

конкуренции,правомерность поведенияопре-

месозданымногочисленныесмарт-контракты,

деляетсяпоналичиюилиотсутствиюпризнаков

посредством которых обладатели программ-

ограничения конкуренции, перечисленных в

ного обеспечения заключают договоры на

п.17ст.4Законаозащитеконкуренции(ипод-

обслуживание с программистами). При этом,

лежащих доказыванию)13.

какивлюбойблокчейн-системе,оперирующей

Первое, и самое очевидное, — запрещен-

смарт-контрактами, за все действия (транзак-

ные подпунктом 5 п. 1 ст. 10 Закона «О защите

ции),которыесовершаютсявсети,необходимо

конкуренции» экономически или технологиче-

уплатитьопределеннуюсумму.Попрошествии

ски не обоснованные отказ либо уклонение от

времени компания начинает занимать доми-

заключения договора с отдельными покупате-

нирующее положение на рынке поиска про-

лями (заказчиками) при наличии возможности

граммистов, являясь единственным контроли-

производства или поставок соответствующего

рующим транзакции в системе блокчейн-сети

товара. Такой отказ может ударить как по рын-

субъектом. TechnoChain узнает, что ее система

ку программного обеспечения, так и по рынку

понахождениюпосредниковиспользуетсякон-

поиска программистов для поддержки этого

курентамидлятого,чтобыуспешнееконкуриро-

программного обеспечения, т.е. по смежному

ватьнасмежномрынке—рынкепрограммного

рынку.Вчастнойблокчейн-сетиосуществление

обеспечения,ирешаетсовершитьактантикон-

такого акта возможно несколькими путями —

курентногоповедения.Вданнойситуациимож-

путемзапрещениядоступакинформациивсети

но увидеть три рынка — рынок программного

илипутемзапрещенияразмещениясмарт-кон-

обеспечения, рынок поиска услуг по оказанию

трактов в этой сети. Безусловно, необоснован-

поддержки для программного обеспечения и

ность отказа от заключения договора сложно

рынок, который интересует нас в первую оче-

доказуема, но практика ФАС, в соответствии с

редь, — рынок самой блокчейн-сети, т.е. тех

которойдажененаправлениепроектадоговора

транзакционныхиздержек,которыеуплачивают

может рассматриваться как нарушение требо-

пользователи, чтобы осуществлять действия в

ваний антимонопольного законодательства14,

блокчейне.

свидетельствует о том, что применение ответ-

Какиежедействия,нарушающиеантимоно-

ственности за нарушение этой нормы вполне

польное законодательство, может совершить

вероятно и в условиях существования техно-

субъект? Важно отметить, что злоупотреб-

логииблокчейн.Такоедействиеможетрассма-

лением доминирующим положением может

триватьсяикаксозданиепрепятствийкдоступу

быть признано любое деяние, которое прямо

на товарный рынок — рынок поддержки про-

незапрещаетсяконкретнымпунктом ч.1ст. 10

граммного обеспечения. Действительно, если

56

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

такой рынок функционирует исключительно в

нарушение антимонопольного законодатель-

блокчейн-сети,тонедопусклицкучастиювэтой

ства,котороеможетсовершитьхозяйствующий

сетиможетрассматриватьсякаксозданиебарь-

субъект.Болеетого,такоенарушениепредстав-

еров для входа на рынок.

ляется хотя и возможным, но все же, учитывая

Следующее антиконкурентное действие,

особенноститехнологииблокчейн,маловероят-

котороеможетсовершитьхозяйствующийсубъ-

нымипредотвратимым(приусловииправиль-

ект, — запрещенное подпунктом 3 п. 1 ст. 10

нойоценкисостоянияконкуренциинатоварных

Закона «О защите конкуренции» навязывание

рынках,втомчислесмежных).Наиболееверо-

контрагентудоговорныхусловий.Например,та-

ятнымпредставляетсязаключениехозяйствую-

коенарушениеможетпроявлятьсявпринужде-

щими субъектами антиконкурентных соглаше-

нииконтрагента к созданиюучетной записина

ний, под которыми понимаются соглашения

другой платформе или сайте, принадлежащем

между хозяйствующими субъектами — конку-

контролирующемусетьлицу,иливприобрете-

рентами,тоестьмеждухозяйствующимисубъ-

нии определенного количества токенов как в

ектами,осуществляющимипродажутоваровна

этой блокчейн-сети, так и в другой. Например,

одном товарном рынке, или между хозяйству-

программист, который хочет найти себе рабо-

ющими субъектами, осуществляющими при-

тодателя, помимо регистрации в самой блок-

обретение товаров на одном товарном рынке,

чейн-сети, должен будет зарегистрироваться

еслитакиесоглашенияприводятилимогутпри-

настороннемсайте,принадлежащемэтомуже

вести к установленным законом последствиям

хозяйствующему субъекту.

(ст.11Закона«Озащитеконкуренции»),исогла-

Возможно и манипулирование ценами хо-

сованные действия хозяйствующих субъектов,

зяйствующим субъектом, занимающим доми-

ограничивающиеконкуренцию(ст.11.1Закона

нирующееположение.Вчастности,такимнару-

«О защите конкуренции»).

шением может являться экономически, техно-

Наука российского конкурентного права и

логически и иным образом не обоснованное

отечественноеантимонопольноезаконодатель-

установление различных цен (пп. 6 п. 1 ст. 10

ствовыделяютследующиевидыантиконкурент-

Закона «О защите конкуренции») для участ-

ных соглашений: горизонтальные, вертикаль-

ников блокчейн-системы. Под ценой в данном

ные и иные (например, конгломеративные)15.

случае следует понимать не саму цену про-

Автоматизированныесоглашенияужеполучили

граммного обеспечения или услуг программи-

свое освещение в зарубежной литературе16.

стов (последние устанавливают цены на свои

Блокчейн-системы могут быть как средством

услуги свободно), а установление различной

достижения и реализации антиконкурентных

стоимости транзакций внутри блокчейн-сети.

соглашений,такипредметомтакихсоглашений.

Возможноиустановлениемонопольновысокой

Несмотря на то что, на первый взгляд, сложно

имонопольнонизкойценытовара,втомчисле

представить себе заключение соглашения в

на смежных рынках. К примеру, установление

блокчейн-системе, которая не оперирует до-

монопольновысокойценызатранзакционные

кументами как таковыми, а смарт-контракты, с

издержкивблокчейн-сетивцеляхобеспечения

помощьюкоторыхреализуетсяэтосоглашение,

длясебяпреимуществанарынкеоказанияуслуг

не будут являться в данном случае граждан-

по поддержке программного обеспечения.

ско-правовыми договорами, следует подчерк-

Злоупотребление доминирующим положе-

нуть, что факт антиконкурентного соглашения

нием, как уже отмечалось, не единственное

не ставится в зависимость от его заключен-

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

57

ности в виде договора по правилам, установ-

на товарном рынке, в том числе соглашения,

ленным гражданским законодательством17.

направленные:

Использование смарт-контрактов в блокчейн-

а)

на установление или поддержание цен (та-

сети позволит обеспечить исполнение такого

рифов), скидок, надбавок (доплат) и (или)

соглашениянеправовымисредствами(приме-

наценок;

нениекоторыхневозможновсилунезаконности

б)

повышение,снижениеилиподдержаниецен

таких соглашений), а с помощью технологий.

на торгах;

Следуетразграничиватьсоответствующиеза-

в)

разделтоварногорынкапотерриториально-

конодательствуозащитеконкуренциисоглаше-

мупринципу,объемупродажиилипокупки

ния(такназываемыесоглашенияосовместной

товаров,ассортиментуреализуемыхтоваров

деятельности) и запрещенные антимонополь-

либо составу продавцов или покупателей

ным законодательством. Так, в соответствии с

(заказчиков);

разъяснениямиФедеральнойантимонопольной

г)

сокращениеилипрекращениепроизводства

службы РФ, соглашения о совместной деятель-

товара;

ности—заключенныепороссийскомуилизару-

д)

отказотзаключениядоговоровсопределен-

бежномуправусоглашениямеждухозяйствую-

нымипродавцамиилипокупателями(заказ-

щими субъектами (в том числе фактическими

чиками).

или потенциальными конкурентами на товар-

Согласованныедействиясубъектовосущест-

номрынке),включаясоглашения,предусматри-

вляются в отсутствие соглашения между ними,

вающие создание нового юридического лица

приэтомвозникаетвопросозначимыхдляуста-

илисовместноеучастиесторонвсуществующем

новления согласованных действий критериях.

юридическом лице, и иные соглашения, опо-

В судебной практике к ним относят:

средующиесовместнуюдеятельностьсторони

1)

взаимнуюинформированностьхозяйствую-

предполагающие, что:

щих субъектов о действиях друг друга;

1) стороны такого соглашения объединяют

2)

их заинтересованность в результате таких

ресурсы для достижения целей совместной

действий;

деятельности и/или осуществляют взаим-

3)

несвязанность этих действий с объективны-

ные инвестиции в целях достижения целей

миобстоятельствами,вравноймеревлияю-

совместной деятельности;

щими на все хозяйствующие субъекты.

2) стороны совместно несут риски, связанные

Согласованные действия хозяйствующих

с совместной деятельностью;

субъектов:

3) информацияобосуществлениисовместной

1)

предполагаютпредсказуемоеиндивидуаль-

деятельностиилисозданииСПявляетсяпуб-

ное поведение формально независимых

личной18.

субъектов,определяющеецельихдействий

При соблюдении трех этих условий согла-

и причину выбора каждым из них модели

шения между субъектами-конкурентами могут

поведения на товарном рынке;

являться допустимыми с точки зрения анти-

2)

предполагаютскоординированныеинаправ-

монопольного законодательства.

ленныедействияхозяйствующихсубъектов,

Не могут быть признаны допустимыми со-

сознательно ставящих свое поведение в за-

глашения о совместной деятельности, целью

висимость от поведения других участников

которых является ограничение конкуренции

рынка;

58

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

3) являются моделью группового поведения

утверждение справедливо скорее в непублич-

хозяйствующих субъектов, состоящего из

нойблокчейн-системе.Вотличиеотпубличных

повторяющихся (аналогичных) действий,

блокчейн-систем, в непубличных осуществить

которые не обусловлены внешними усло-

антиконкурентные действия и соглашения до-

виямифункционированиясоответствующего

вольно легко: хозяйствующие субъекты могут

товарногорынка,изамещающейконкурент-

договоритьсяобисключениидругихучастников

ные отношения между ними сознательной

изсетиилиограничитьдоступинымхозяйству-

кооперацией19.

ющим субъектам в систему.

С учетом того, что и отечественная, и зару-

Помимо заключения антиконкурентных

бежная практика испытывают значительные

соглашений и осуществления антиконкурент-

сложности при разграничении согласованных

ных согласованных действий в отношении

действий и антиконкурентных соглашений20,

блокчейн-систем, хозяйствующие субъекты

для дальнейшего рассмотрения действий хо-

могутиспользоватьсамублокчейн-системупри

зяйствующихсубъектоввозьмемзаосновураз-

осуществлении нарушающих антимонополь-

работаннуювЕСконцепцию«единогонаруше-

ное законодательство действий. Например, с

ния»,котораяможетприменятьсякакправовая

помощью блокчейн-системы стороны могут

характеристикаантиконкурентногоповедения,

обмениваться информацией о своих будущих

состоящегокакизсоглашений,такиизсогласо-

действиях и стратегиях. Вместе с тем такое

ванных действий21.

утверждение справедливо только для непуб-

Антиконкурентные соглашения и действия

личных блокчейн-систем, поскольку обмен

субъектов можно разделить на две большие

информацией в публичной базе данных вряд

группы: соглашения относительно блокчейн-

ли можно признать антиконкурентным, так

систем и соглашения с использованием блок-

как все участники рынка будут иметь к ней до-

чейн-систем.

ступ. Вероятность антиконкурентного эффекта

Соглашения относительно блокчейн-систем

обмена такой информацией мала, по замеча-

представляютсобойтакиесоглашения,которые

нию Верховного суда США22. В ЕС же публич-

связаны с условиями доступа к блокчейн-сети,

ный обмен информацией составляет картель-

ееиспользованияивыходаизсетихозяйствую-

ный сговор в том случае, если эта информация

щих субъектов. Такие соглашения могут носить

касается будущих цен и стратегий23, хотя такое

каккартельныйхарактер,такихарактер«гори-

решениеипредставляетсяспорным,поскольку

зонтальных»соглашений.Болеетого,потенци-

сам по себе факт разглашения такой инфор-

альноможнопризнатьисоглашениеосоздании

мации не свидетельствует об автоматической

совместнойблокчейн-системывкачествеанти-

перемене поведения другими хозяйствующи-

конкурентногосоглашения,посколькусоздание

ми субъектами. Преимуществом же исполь-

такой системы, например для обмена инфор-

зования такого способа монополистической

мацией для антиконкурентных целей, может

деятельности является сложность его обнару-

являтьсязаключениемсоглашенияпутемсовер-

жения и квалификации в качестве соглашения

шенияконклюдентныхдействий.Однакотакое

или конкурентных действий. Имплементация

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

59

смарт-контрактов в качестве дополнительного

Блокчейн-системы и их использование для

«слоя»вблокчейн-системепозволитхозяйству-

нарушения норм антимонопольного законода-

ющим субъектам не только делиться инфор-

тельства,вчастностизапретовнаосуществление

мацией между собой, но и разделить рынок,

монополистическойдеятельности,внастоящее

например, по территориальным границам —

время сложно назвать исследованными на до-

использование смарт-контрактов поможет

статочномуровне.Всёускоряющеесяразвитиеи

избежать несоблюдения условий соглашения

имплементацияблокчейн-технологийхозяйству-

участникамиблокчейн-системы.Приэтомусло-

ющими субъектами неизбежно повлекут за со-

вия смарт-контрактов можно сформулировать

бойпопыткииспользоватьпробелывправовом

таким образом, что при их нарушении хозяй-

регулированиидляполученияантиконкурентных

ствующийсубъектбудетнестиимущественные

преимуществ.Вэтойсвязинеобходимосоздать

потери в виде повышенных транзакционных

правовойландшафтдлярегулированияисполь-

издержек или даже будет исключен из блок-

зования субъектами технологий блокчейн при

чейн-системы.

конкурированиинаразличныхтоварныхрынках.

60

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март