Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

APRP_3_2021-2_SIGNAL

.pdf
Скачиваний:
5
Добавлен:
23.06.2022
Размер:
2.97 Mб
Скачать

Оганезова С. Р.

Оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации в практике установления юрисдикции Международного центра…

incaseofuncertainty,establishtheintentionofthecontractingstatestoapplythemost-favored-nationclauseto theprocessofresolvinginvestmentdisputes,butalsotakeintoaccountthepublicpolicyofthecontractingstates. Keywords: Washington Convention; investment arbitration; international investment agreement; ICSID; most- favored-nation clause; public order; jurisdiction.

Citeas:OganezovaSR.Ogovorkaorezhimenaiboleeblagopriyatstvuemoynatsiivpraktikeustanovleniyayurisdiktsii Mezhdunarodnogo tsentra po uregulirovaniyu investitsionnykh sporov (MTsUIS) [Most-Favored-Nation Clause in thePracticeofEstablishingtheJurisdictionoftheInternationalCenterfortheSettlementofInvestmentDisputes (ICSID)].Aktualnye problemy rossiyskogo prava.2021;16(3):160-167.DOI:10.17803/1994-1471.2021.124.3.160- 167. (In Russ., abstract in Eng.).

опросовозможностипримененияоговор-

благоприятным, нежели отсутствие такой воз-

ки о режиме наиболее благоприятствуе-

можности в применимом двустороннем инве-

мой нации (РНБ) к процессу разрешения

стиционном соглашении с Великобританией3.

Винвестиционныхспоровявляетсяоднимизклю-

Анализируя выводы арбитража по данному

чевых в практике международного инвестици-

делу,нельзянеучитыватьособоемнениеарби-

онного арбитража, в том числе Международ-

тра — профессора Лоранс Буассон де Шазурн,

ного центра по урегулированию инвестицион-

вкоторомуказывается,чтопервоочереднойза-

ныхспоров(далее—МЦУИС,Центр).Сущность

дачейарбитражаявляетсяустановитьсогласие

РНБзаключаетсявпредоставлениигражданам

сторонвприменимомдвустороннеминвестици-

государства — экспортера инвестиций того же

онномсоглашениинаарбитраж,анеразрешить

объема прав,которые предоставленыгосудар-

вопросотом,можетлисогласие,содержащееся

ством-реципиентомгражданамлюбоготретьего

водноммеждународномсоглашении,быть«пе-

государства1.

ренесено» в другое соглашение. Принимая во

ВделеGaranti Koza LLP v. Turkmenistan арби-

внимание, что сторонами не было достигнуто

траж указал, что практика по данному вопросу

такоесогласие,то,помнениюарбитра,МЦУИС

противоречива, однако в доктрине выражена

не обладает юрисдикцией рассматривать спор

позиция о необходимости его разрешения

и оговорка о РНБ не может быть применена4.

согласно формулировке положения о РНБ2.

Автор согласен с особым мнением арбитра.

Процесс был инициирован на основании дву-

Если выбор в пользу юрисдикции МЦУИС не

стороннегоинвестиционногосоглашениямежду

был предусмотрен изначально государством

Великобританией и Туркменистаном 1995 г.

инвестора и государством-реципиентом в дву-

Арбитраж заключил, что каждый из предусмо-

стороннем инвестиционномсоглашении(ДИС)

тренныхвнеммеханизмовразрешенияспоров

и сторонами спора не было предоставлено

обладает как преимуществами, так и недостат-

соответствующее согласие, то, на наш взгляд,

ками.Однакоподдержалдоводистцаотом,что

оговорка о РНБ не может являться основанием

предоставлениевыборакомпетентнойинстан-

дляюрисдикции.ВслучаераспространенияРНБ

циидляразрешенияспораинвестору,чтопред-

на процесс разрешения споров оговорку о РНБ

усматриваетсявдвустороннеминвестиционном

надлежитприменять,например,припредостав-

соглашении со Швейцарией, является более

ленииинвесторамодинаковогообъемаправо-

1См.: Лисица В. Н. Гражданско-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом : дис. ... д-ра юрид. наук. Новосибирск, 2013. С. 193.

2GarantiKozaLLPv.Turkmenistan.ICSIDCaseNo.ARB/11/20.DecisionontheObjectiontoJurisdictionforLack of Consent, 3 July 2013. paras. 38, 41–42, 76, 77 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/italaw1540.pdf (дата обращения: 30.03.2020).

3Garanti Koza LLP v. Turkmenistan. Paras. 79, 83, 89, 94, 96–97.

4GarantiKozaLLPv.Turkmenistan.ICSIDCaseNo.ARB/11/20.DissentingOpinionoftheDecisionontheObjection to Jurisdiction for Lack of Consent, 3 July 2013. Paras. 8, 43, 51, 63–64.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

161

 

Международное право

мочийприреализациисвоегоправаназащиту,

оснований не распространять действие РНБ на

определении сроков для дружественного уре-

положения об обращении в арбитраж6.

гулирования споров. Инкорпорация согласия,

Однако есть противоположная прак -

содержащегосяводноммеждународномсогла-

тика. В деле Vladimir Berschader and Moïse

шении, в другое международное соглашение

Berschader v. The Russian Federation арбитраж-

являетсянарушениемприматасогласиясторон

ныйсудврамкахТПСотклониларгументопри-

вмеждународномарбитраже,автономииволи,

менении РНБ. Арбитраж указал на необходи-

атакженормыpactasuntservandaмеждународ-

мость установления намерения сторон о тако-

ного обычного права, закрепленной в Венской

вом7.Поэтомуфактэкспроприациибылпризнан

конвенцииоправемеждународныхдоговоров

неподпадающимподюрисдикциюарбитражав

1969 г.

рассматриваемомслучае,какипредписанопо-

Ранее в практике разрешения споров с уча-

ложениямиСоглашениямеждуПравительством

стием Российской Федерации также были слу-

СССР и Правительствами Королевства Бельгии

чаи разрешения споров в инвестиционном ар-

иВеликогоГерцогстваЛюксембурговзаимном

битраже в силу оговорки в ДИС о РНБ. В деле

поощрении и взаимной защите капиталовло-

RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation,

жений 1989 г.8

администрируемом Арбитражным инсти-

Данные дела с участием Российской Феде-

тутом Торговой палаты Стокгольма (ТПС),

рацииявляютсяяркимпримеромразличияпод-

Россией указывалось, что Соглашение ме-

ходоввмеждународноминвестиционномарби-

жду Правительством СССР и Правительством

траже к вопросу о возможности применения

Соединенного Королевства Великобритании и

РНБвцеляхустановлениясогласиянаарбитраж.

Северной Ирландии о поощрении и взаимной

Однакониводномизуказанныхслучаевпред-

защите капиталовложений 1989 г. не содержит

метом рассмотрения не являлся вопрос о воз-

согласия на арбитраж, так как оно лишь обя-

можности разрешения споров в форуме, кото-

зывает стороны передавать спор в арбитраж,

рыйнебылпредусмотренвДИСсРоссией.Тем

что не означает непосредственно согласия на

не менее разрешение споров в рамках МЦУИС

него5. Однако арбитраж установил свою юрис-

с участием России на основании применения

дикцию на основании оговорки о РНБ и ст. 8

РНБавторрассматриваетвкачественедопусти-

СоглашениямеждуПравительствомРоссийской

мого,втомчислеиз-заотсутствияратификации

Федерации и Правительством Королевства

Конвенцииобурегулированииинвестиционных

Дания о поощрении и защите капиталовло-

споров между государствами и физическими

жений 1993 г. («Споры между инвестором

или юридическими лицами других государств

одной Договаривающейся Стороны и другой

1965 г. (далее — Вашингтонская конвенция).

ДоговаривающейсяСтороной»),котораясодер-

Если ДИС с участием России предусматривают

жала согласие государства на арбитраж в ТПС.

возможность обращения в МЦУИС в соответ-

При этом арбитраж предписал, что у него нет

ствиисКонвенцией,тоонисодержатусловиео

5RosInvestCoUKLtd.v.TheRussianFederation.SCCCaseNo.V079/2005.AwardonJurisdiction,October2007. Para. 57 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0719.pdf (дата обращения: 25.03.2020).

6

RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation. Paras. 73–75, 132, 135, 139.

7

Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation. SCC Case No 080/2004. 21 April 2006.

 

Paras.194,201,206//URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0079_0.pdf(дата

 

обращения: 25.03.2020).

8Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложенийот09.02.1989.Ст.10//СборникмеждународныхдоговоровСССРиРоссийскойФеде-

рации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 357–362.

162

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

 

Оганезова С. Р.

Оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации в практике установления юрисдикции Международного центра…

том,чтоКонвенциядолжнавступитьвсилудля

качестве альтернативы для инвестора возмож-

обеих сторон ДИС.

ность передачи спора в МЦУИС ни в соответ-

Если Вашингтонская конвенция не вступила

ствии с Вашингтонской конвенцией (хотя она

в силу для одного из государств или для обо-

вступила в силу для Никарагуа в 1995 г.)10, ни

их государств, то спор может быть передан в

согласноДополнительнымправилам.Несмотря

МЦУИС в соответствии с Правилами МЦУИС о

на наличие оговорки о РНБ, ее применение

дополнительныхсредствахадминистрирования

ограниченовопросамивладения,пользования

Секретариатомпроцессаурегулированияинве-

илираспоряжениятакимикапиталовложениями

стиционныхспоров (далее — Дополнительные

(п.1,2ст.2ДИС).Указаниеобобеспечениитако-

правила),которыепредоставляютвозможность

горежимана«территориисвоегогосударства»,

передачиспороввМЦУИС,еслинесоблюдены

на наш взгляд, очевидным образом исключает

критерии ratione materiae (критерий предмета

применениеРНБкпроцедуреразрешенияспо-

спора) или ratione personae (критерий субъек-

ров.Аналогичныеположениявстречаютсятакже

та) либо в процессе необходимо установление

виныхДИС,заключенныхРоссией,напримерв

только фактических обстоятельств. Указанный

соглашениисЛитвой11,Казахстаном12,Египтом13

механизм предусмотрен в соглашениях ме-

и рядом других государств.

жду Правительством Российской Федерации и

ВсвязисэтимследуетвспомнитьделоPlama

Правительством Государства Палестина о по-

Consortium Limited v. Republic of Bulgaria,гдеис-

ощрении и взаимной защите капиталовложе-

тец заявлял о наличии юрисдикции МЦУИС в

ний (2016 г.), Республики Узбекистан (2013 г.),

том числе на основании оговорки о РНБ в ст. 3

Республики Зимбабве (2012 г.), Республики

ДИСмеждуКипромиБолгарией,согласнокото-

Сингапур(2010г.),РеспубликиНигерия(2009г.),

ройинвестицияминвесторовдругойдоговари-

Туркменистана (2009 г.), Государства Катар

вающейся стороны предоставляется «режим»

(2007 г.), Китайской Народной Республики

(treatment)неменееблагоприятный,чеминве-

(2006 г.), Йеменской Республики (2002 г.) и др.

стицияминвесторовкакого-либотретьегогосу-

Такимобразом,болееактуальнымврамках

дарства.ВприменимомДИСнепредусматрива-

настоящего исследования является рассмотре-

лосьвкачествеальтернативыарбитражуadhoc

ниевопросаопримененииРНБдлявозможно-

право инвестора на передачу спора в МЦУИС.

стиразрешенияспороввМЦУИСвсоответствии

Какуказываларбитраж,намоментзаключения

с Дополнительными правилами. Рассмотрим

ДИСБолгариябылакоммунистическимгосудар-

положения ДИС между Правительством Рос-

ствомиположенияоразрешенииспоровбыли

сийской Федерации и Правительством Респуб-

ограничены. Состав арбитров пришел к выво-

ликиНикарагуа9:внемнепредусматриваетсяв

ду о том, что у договаривающихся государств

9СоглашениемеждуПравительствомРоссийскойФедерациииПравительствомРеспубликиНикарагуао поощрении и взаимной защите капиталовложений от 26.01.2012 // URL: http://publication.pravo.gov.ru/

Document/View/0001201310230020 (дата обращения: 26.03.2020).

10База данных государств — членов МЦУИС // URL: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database- of-Member-States.aspx (дата обращения: 26.03.2020).

11Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 29.07.1999. П. 1, 2 ст. 3, ст. 10 // СЗ РФ. 2004. 46 (ч. I). Ст. 4495.

12Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о поощренииивзаимнойзащитеинвестицийот06.07.1998.П.1,2ст.3,ст.10//СЗРФ.2000.№20.Ст.2106.

13Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Арабской Республики Египет о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 23.09.1997. П. 1, 2 ст. 3, ст. 10 // СЗ РФ. 2000. № 36. Ст. 3627.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

163

 

Международное право

небылонамеренияраспространитьоговоркуо

Опция передать спор на разрешение в МЦУИС

РНБнамеханизмразрешенияспоров14.Важным

не установлена. Одновременно с этим, из п. 2

заключением арбитража являлось указание на

ст.2(«Поощрениеивзаимнаязащитакапитало-

то,чтоследуетотграничиватьслучаипредостав-

вложений»)ип.1ст.3соглашения(«Режимка-

ления инвесторам государства — стороны ДИС

питаловложений»)следует,чтоРНБохватывает

техжепреимуществ,чтоиинвесторамтретьего

положение об обеспечении полной защиты и

государства,отслучаевзаменысогласованного

безопасности капиталовложений.

механизма разрешения споров на иной, кото-

На наш взгляд, данная формулировка яв-

рый не был в нем предусмотрен15.

ляется двусмысленной и в соглашении отсут-

ХарактернойчертойДИС,заключенныхСССР,

ствует явное положение о том, что оговорка

являетсянедопустимостьразрешенияспорово

о РНБ охватывает режим разрешения споров.

фактеэкспроприацииварбитраже.Помнению

А. С. Котов указывает, что для разрешения во-

арбитражаТПСподелуVladimir Berschader and

проса о допустимости применения оговорки о

Moïse Berschader v. The Russian Federation, ука-

РНБ к процедуре разрешения споров необхо-

заннаяпрактикасвидетельствуетоботсутствии

димотолкованиекаждогоДИСсучетомобстоя-

намерения договаривающихся государств по

тельствегозаключения,волисторон«исходяиз

ДИСприменятьоговоркуоРНБквопросамраз-

изучения договора как единого целого»19.

решенияспоров16.Данноезаключениеарбитра-

Для сравнения рассмотрим оговорку, пред-

жаактуальноприразрешенииспоровсучасти-

усмотренную в п. 3 ст. 3 Соглашения между

ем Российской Федерации на основании ДИС,

Правительством Соединенного Королевства

в отношении которых «Российская Федерация

ВеликобританиииСевернойИрландиииРеспуб-

продолжает осуществлять международные

ликой Мозамбик о поощрении и взаимной

праваиобязательстваСССРвкачествегосудар-

защите инвестиций 2004 г., где договариваю-

ства — продолжателя Союза ССР»17.

щимися государствами подтверждается, что

В связи с этим интерес представляют по-

во избежание сомнений оговорка о РНБ рас-

ложения о РНБ, закрепленные в более позд-

пространяется в том числе на положения ст. 8

них ДИС, заключенных Россией. Так, в п. 1

указанного соглашения, где предусматрива-

ст. 9 ДИС между Правительством Российской

ется согласие государства на юрисдикцию

Федерации и Правительством Итальянской

МЦУИС.АвСоглашениимеждуПравительством

Республики («Разрешение споров между

Соединенного Королевства Великобритании и

Договаривающейся Стороной и инвестором

Северной Ирландии и Республикой Колумбия

другой Договаривающейся Стороны»)18 преду-

о поощрении и взаимной защите инвести-

сматриваетсявозможностьпередатьвмеждуна-

ций 2010 г., в п. 2 ст. 3, наоборот, исключается

родныйарбитраж«любойспор...возникающий

применение РНБ к механизму разрешения

всвязисосуществлениемкапиталовложения».

споров.

14PlamaConsortiumLimitedv.RepublicofBulgaria.ICSIDCaseNo.ARB/03/24.DecisiononJurisdiction,8February 2005. Paras. 196, 197 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0669.pdf (дата обращения: 25.03.2020).

15Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria. Para. 209.

16Vladimir Berschader and Moïse Berschader v. The Russian Federation. Paras. 204, 208.

17Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 (ред. от 05.03.2013) «О применении судамиобщейюрисдикцииобщепризнанныхпринциповинорммеждународногоправаимеждународных договоров Российской Федерации». П. 2 // Российская газета. 2003. № 244.

18СоглашениемеждуПравительствомРоссийскойФедерациииПравительствомИтальянскойРеспублики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 09.04.1996 // СЗ РФ. 1999. № 6. Ст. 758.

19Котов А. С. Международно-правовоерегулированиеинвестиционныхспоров:дис....канд.юрид.наук. М., 2009. С. 142.

164

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

 

Оганезова С. Р.

Оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации в практике установления юрисдикции Международного центра…

ПоказательнымявляетсяделоEmilio Agustín

ваемого понятия. Как указывается в постанов-

Maffezini v. The Kingdom of Spain, где арбитраж

лении ФАС Московского округа от 12.05.2011

указал на необходимость ограничения приме-

по делу № А40-117740/10-52-1024, понятие

нения РНБ рамками соблюдения публичного

«публичныйпорядок»включаетвсебяосново-

порядкадоговаривающихсягосударств,установ-

полагающие принципы права. Так, публичный

ленныминепосредственновДИС,которыеони

порядок составляют те основные начала, кото-

могли закрепить в качестве условия участия в

рыеобладаютуниверсальностью,высшейимпе-

международномдоговоре.Арбитражподанно-

ративностью и особой значимостью22.

мувопросупривелрядслучаевневозможности

На основании вышеизложенного, на наш

применения оговорки о РНБ: а) замена преду-

взгляд,кслучаямтакогонарушенияпубличного

смотренногомеханизмаразрешенияспоровна

порядкаследуеттакжепричислитьисключение

иной;б)освобождениеотобязанностиисчерпа-

требования ратификации Вашингтонской кон-

ниявнутреннихсредствправовойзащиты,если

венцииилимеждународногоинвестиционного

данная обязанность была предусмотрена госу-

соглашения в целях установления юрисдикции

дарством в качестве дополнительного условия

международного арбитража ввиду его особой

согласия на юрисдикцию МЦУИС; в) исключе-

значимостидлясуверенитетагосударстваивну-

ниеоговоркиоразвилкедорог(fork-in-the-road

треннегоправопорядка.Крометого,предусмо-

clause), если выбор в пользу государственного

тренный Вашингтонской конвенцией прямой

судаилиарбитражаявляетсяокончательными

порядок защиты прав инвестора несовместим

безотзы́вным;г)заменапредусмотреннойпро-

содновременнымправомгосударстваосущест-

цедурыразрешенияспоров,например,согласно

влять дипломатическую защиту. Аналогичным

Североамериканскомусоглашениюосвободной

образом считаем неправомерной инкорпора-

торговле1992г.(НАФТА),наиной.Так,арбитраж

циюзонтичнойоговоркивДИС,таккаквтаком

такжеобратилвниманиенанеобходимостьраз-

случаемандатмеждународногоарбитражарас-

граничения правомерного увеличения предо-

ширяется и, как следствие, также нарушается

ставляемыхДИСпреимуществотпоисканаибо-

суверенитет государства.

лее выгодного режима ДИС (treaty-shopping)20.

Арбитраж в деле Agustín Maffezini v. The

Такимобразом,приотсутствииявнойформу-

Kingdom of Spain ориентировался также на

лировки о возможности распространения РНБ

последующую практику в заключении ДИС

намеханизмразрешенияспоровдополнитель-

государством-реципиентом и третьими госу-

но к факторам, выделенным А. С. Котовым для

дарствами23. Принимая во внимание возмож-

толкованияоговоркиоРНБ,следуетпричислить

ное различие правовых систем, политических

выделяемые в контексте ДИС вопросы обеспе-

курсов, оказывающих влияние на содержание

чения публичного порядка договаривающихся

ДИС,нанашвзгляд,указанныйфакторнеможет

государств. В отечественном законодательстве

признаваться определяющим.

оговорка о публичном порядке закреплена в

К выводу о недопустимости применения

ст.1193ГражданскогокодексаРФ(частьтретья)

РНБкпроцессуразрешенияспороввотсутствие

от26.11.2001№146 ФЗ(ред.от18.03.2019)21,но

явного указания о возможности такового или

в ней не содержится определение рассматри-

в отсутствие бесспорного намерения сторон­

20Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain. ICSID Case No. ARB/97/7. Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction. 25 January 2000. Paras. 62, 63 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/ case-documents/ita0479.pdf (дата обращения: 26.03.2020).

21Парламентская газета. № 224. 2001.

22См.:КурочкинС.А.Международныйкоммерческийарбитражитретейскоеразбирательство:длястудентоввузов,обучающихсяпопрограмме«Гражд.процесс(судеб.деятельность)».М.:ИнфотропикМедия, 2013. С. 224–227.

23Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain. Paras. 57–61.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

165

 

Международное право

ДИС приходят и российские исследователи

данного постановления был установлен даль-

(Н. Н. Викторова24, А. П. Гармоза). А. П. Гармоза

нейшийвектордлязаключенияДИСРоссийской

делает предположение о том, что государства в

Федерации и их толкования.

дальнейшемпо-прежнемубудутисключатьвоз-

В качестве иллюстрации позиции иностран-

можность применения РНБ к порядку разреше-

ных государств и дальнейшей международной

нияинвестиционныхспороввцеляхобеспечения

практики к данному вопросу показательны

определенностиспособаразрешенияспора25.

представлениягосударствповопросаммодер-

В общих подходах к заключению междуна-

низации Договора к Энергетической хартии

родныхдоговоровРоссийскойФедерациипово-

1994 г. Так, в своих комментариях Албания,

просампоощренияизащитыинвестиций,утвер-

Европейский Союз, Грузия, Швейцария, Турция

жденных постановлением Правительства РФ

высказываются против использования РНБ в

от 30.09.2016 № 992 «О заключении междуна-

целяхпримененияпроцедурыразрешенияспо-

родных договоров Российской Федерации по

ров,предусмотренныхвиныхмеждународных

вопросампоощренияизащитыинвестиций»26,

инвестиционных соглашениях27.

былоустановлено,что«ничтовдоговоре,втом

Такимобразом,наоснованиивышеизложен-

числе режим наибольшего благоприятствова-

ного можно выделить следующие принципы

ния, предоставляемый в соответствии с дого-

толкования оговорки о РНБ при разрешении

вором, не должно предоставлять инвесторам

арбитражем вопроса о юрисдикции МЦУИС,

сторондоговораправоприбегатькмеханизмам

актуальные для международного арбитража

разрешения споров, отличным от тех, которые

в целом: 1) буквальное толкование оговорки о

прямоустановленыдоговором,вслучаеспора,

РНБ с учетом контекста международного инве-

возникающеговсвязисдоговором,еслитолько

стиционного соглашения; 2) если буквальное

обе стороны спора не договорились об ином в

толкованиенепозволяетопределитьсферупри-

письменном виде» (п. 52).

менения оговорки о РНБ, то надлежит устано-

Намоментпроведениянастоящегоисследо-

витьнамерениедоговаривающихсягосударств

вания Россия не являлась стороной ни одного

распространить РНБ на процесс разрешения

ДИС, который бы прямо предусматривал рас-

споров; 3) последствия применения оговорки

пространениеРНБнамеханизмразрешенияин-

оРНБнедолжнынарушатьпубличныйпорядок

вестиционныхспоров.Темнеменеепринятием

договаривающихся государств.

БИБЛИОГРАФИЯ

1.Викторова Н. Н. Применение режима наибольшего благоприятствования при разрешении трансграничных инвестиционных споров // Lex russica. — 2015. — № 7. — С. 29–36.

2.ГармозаА.П.Определениекомпетенциисоставаарбитража,сформированногонаоснованиимеждународного инвестиционного соглашения : дис. .. канд. юрид. наук. — М., 2011. — 267 с.

3.Котов А. С. Международно-правовое регулирование инвестиционных споров : дис. .. канд. юрид. наук. — М., 2009. — 176 с.

24ВиктороваН.Н.Применениережиманаибольшегоблагоприятствованияприразрешениитрансграничных инвестиционных споров // Lex russica. 2015. № 7. С. 29–36.

25Гармоза А. П. Определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 224, 230.

26СЗ РФ. 2016. № 41. Ст. 5836.

27Energy Charter Secretariat. Decision of the Energy Charter Conference: Adoption by Correspondence — Policy Options for Modernisation of the ECT (CCDEC 2019), 6 October 2019. P. 19–20 // URL: https://www. energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2019/CCDEC201908.pdf(датаобращения:22.03.2020).

166

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

 

Оганезова С. Р.

Оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации в практике установления юрисдикции Международного центра…

4.Курочкин С. А. Международныйкоммерческийарбитражитретейскоеразбирательство:длястудентов вузов, обучающихся по программе «Гражд. процесс (судеб. деятельность)». — М. : Инфотропик Медия, 2013. — 260 с.

5.ЛисицаВ. Н. Гражданско-правовоймеханизмрегулированияинвестиционныхотношений,осложнен- ных иностранным элементом : дис. .. д-ра юрид. наук. — Новосибирск, 2013. — 417 с.

Материал поступил в редакцию 5 апреля 2020 г.

REFERENCES (TRANSLITERATION)

1.Viktorova N. N. Primenenie rezhima naibol’shego blagopriyatstvovaniya pri razreshenii transgranichnyh investicionnyh sporov // Lex russica. — 2015. — № 7. — S. 29–36.

2.GarmozaA.P.Opredeleniekompetenciisostavaarbitrazha,sformirovannogonaosnovaniimezhdunarodnogo investicionnogo soglasheniya : dis. .. kand. yurid. nauk. — M., 2011. — 267 s.

3.Kotov A. S. Mezhdunarodno-pravovoe regulirovanie investicionnyh sporov : dis. .. kand. yurid. nauk. — M., 2009. — 176 s.

4.KurochkinS.A.Mezhdunarodnyjkommercheskijarbitrazhitretejskoerazbiratel’stvo:dlyastudentovvuzov, obuchayushchihsya po programme «Grazhd. process (sudeb. deyatel’nost’)». — M. : Infotropik Mediya, 2013. — 260 s.

5.Lisica V. N. Grazhdansko-pravovoj mekhanizm regulirovaniya investicionnyh otnoshenij, oslozhnennyh inostrannym elementom : dis. .. d-ra yurid. nauk. — Novosibirsk, 2013. — 417 s.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

167

 

Международное право

DOI: 10.17803/1994-1471.2021.124.3.168-176

Л. А. Михайлова*

Негосударственное регулирование в сфере трансграничных агентских отношений

Аннотация.Выборактовнегосударственногорегулированиявкачествеприменимогоправавмеждународныхкоммерческихконтрактахсталраспространеннойпрактикой.Приразрешенииспоровмеждусторонами международный коммерческий арбитраж ссылается на вненациональные источники и на их основе разрешаетспор,вотличиеотгосударственныхсудов,которыеисключалиприменениенормнегосударственного регулирования в качестве применимого права. В статье рассматривается подход о допустимости выбора вненациональныхисточниковвкачествеприменимогоправавмеждународномкоммерческомдоговоре, изложенный в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международногочастногоправасудамиРоссийскойФедерации».Исследуетсявопрособобоснованности расширенияпринципаавтономииволисторон.Авторомпроводитсяанализоговорокоприменимомправе, используемых в Типовом коммерческом агентском контракте, разработанном Международной торговой палатой,вТиповоммеждународномкоммерческомагентскомконтракте,разработанномМеждународным торговым центром. Делается вывод о том, что происходит сдвиг в регулировании трансграничных частноправовых отношений в сторону применения негосударственных норм и правил при разрешении споров государственнымисудамиивозможностипоявлениядоговоров,неподчиненныхникакойправовойсистеме. Ключевые слова: негосударственное регулирование; международный коммерческий агентский договор; международное агентирование; lex mercatoria; трансграничные агентские отношения; международное коммерческое представительство; автономия воли; применимое право; международный коммерческий арбитраж; государственные суды.

Дляцитирования:Михайлова Л. А. Негосударственноерегулированиевсферетрансграничныхагентских отношений // Актуальные проблемы российского права. — 2021. — Т. 16. — № 3. — С. 168–176. — DOI: 10.17803/1994-1471.2021.124.3.168-176.

Non-State Regulation in the Field of Cross-Border Agency Relations

Lyudmila A. Mikhaylova, Postgraduate Student, Kutafin Moscow State Law University (MSAL) ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9, Moscow, Russia, 125993

ludmila_letters@mail.ru

Abstract. The choice of acts of non-governmental regulation as the applicable law in international commercial contractshasbecomeacommonpractice.Whenresolvingdisputesbetweentheparties,internationalcommercial arbitrationreferstonon-nationalsourcesandresolvesthedisputeontheirbasis,incontrasttostatecourts,which excluded the application of non-state regulation as applicable law. The paper discusses the approach on the admissibilityofchoosingnon-nationalsourcesastheapplicablelawinaninternationalcommercialagreement,set

© Михайлова Л. А., 2021

*Михайлова Людмила Алексеевна,аспирантМосковскогогосударственногоюридическогоуниверситета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Садовая-Кудринская ул., д. 9, г. Москва, Россия, 125993 ludmila_letters@mail.ru

168

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

 

Михайлова Л. А.

Негосударственное регулирование в сфере трансграничных агентских отношений

outintheresolutionofthePlenumoftheSupremeCourtoftheRussianFederationdated09.07.2019No.24"On theapplicationofthenormsofprivateinternationallawbythecourtsoftheRussianFederation."Thequestionof the validity of expanding the principle of autonomy of the will of the parties is investigated. The author analyzes the choice-of-law clauses used in the ICC Model Commercial Agency Contract and the ITC Model Contract for an International Commercial Agency. The author concludes that there is a shift in the regulation of cross-border privatelawrelationstowardstheapplicationofnon-statenormsandruleswhenresolvingdisputesbystatecourts and the possibility of the emergence of contracts that are not subject to any legal system.

Keywords: non-state regulation; international commercial agency agreement; international agency service; lex mercatoria;cross-borderagencyrelations;internationalcommercialrepresentation;autonomyofwill;applicable right; international commercial arbitration; state courts.

Citeas:MikhaylovaLA.Negosudarstvennoeregulirovanievsferetransgranichnykhagentskikhotnosheniy[Non-State RegulationintheFieldofCross-BorderAgencyRelations].Aktualnye problemy rossiyskogo prava.2021;16(3):168176. DOI: 10.17803/1994-1471.2021.124.3.168-176. (In Russ., abstract in Eng.).

ленумВерховногоСудаРФ9июля2019г.

в Пояснительной записке Секретариата ЮНСИ-

принялпостановление№24«Опримене-

ТРАЛ к Типовому закону ЮНСИТРАЛ с измене-

ниинорммеждународногочастногопра-

ниями2006г.2 указано,чтоТиповойзаконпред-

Пва судами Российской Федерации»1. Наиболее

лагает выбрать «нормы права», а не «право».

обсуждаемымвнаучномсообществеположени-

Этоозначает,чтосторонымогутдоговоритьсяо

емуказанногопостановленияявляетсявозмож-

применениинорм,которыебылиразработаны

ность избрания в качестве применимого права

негосударственнымиорганизациямиикоторые

правил,рекомендованныхучастникамоборота

не включены в национальные правовые систе-

международнымиорганизациямиилиобъеди-

мы. К этой категории можно отнести и нормы

нениями государств, — таких, которые содер-

договоров,которыеневступиливсилу,небыли

жатся,например,вПринципахмеждународных

ратифицированы или участником которых не

коммерческих договоров УНИДРУА, Европей-

является государство.

скихпринципахдоговорногоправа,Модельных

Участники часто прибегают к этой возмож-

правилахевропейскогочастногоправа.Данное

ности, т.к. это позволяет избежать применения

положениеявляетсяпоистинереволюционным.

императивных норм государства, право кото-

Следует отметить, что допустимость избрания

рого будет избрано.

документовнегосударственногорегулирования

ПостановлениеПленумаВерховногоСудаРФ

давно признается практикой международного

дает разъяснение для государственных судов

коммерческого арбитража. В частности, такая

относительно применения положений между-

возможностьзакрепленавч.1ст.28ЗаконаРФ

народного частного права, тем самым позво-

от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном

ляя государственным судам применять нормы

коммерческомарбитраже»,атакжевп.1ст.28

негосударственного регулирования для разре-

ТиповогозаконаЮНСИТРАЛомеждународном

шениямеждународногокоммерческогоспора.

торговом арбитраже. Это имеет существенное

Такиеактытрадиционноотносяткнеправовым.

значение по двум причинам. Во-первых, сто-

Поэтому возникает вопрос: возможно ли регу-

ронымогутпосвоемуусмотрениюизбратьпри-

лироватьотношениянеправовымиспособами,

менимоекихотношениямматериальноеправо.

актами рекомендательного характера?

Во-вторых, в том случае, если национальное

Указанныеактыиправилаповедения,выте-

право не в полной мере признает или не при-

кающие из них, созданы вне законодательной

знаетизбранноесторонамиправо.Крометого,

деятельностигосударства.Профессоркафедры

1Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. № 24.

2Пояснительная записка Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону ЮНСИТРАЛ // URL: http://www. uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf (дата обращения: 24.01.2020).

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

169

 

Международное право

права Технического университета в Остраве

В литературе предлагается осуществить по-

(Горный институт) А. Белоглавек отмечает, что

добнуюунификациюврамкахЕвразийскогоэко-

вмешательствогосударстввсозданиетакихпра-

номическогосоюза.Например,Д.П.Стригунова

вил носит скорее опосредованный характер и

высказываетмнение,чтотакойдокументмогбы

частоявляетсянеформальным3.Всозданиита-

стать lex specialis по отношению к Принципам

когороданормгосударствоможетучаствовать

УНИДРУА и получить название «Принципы

через своих граждан, которые являются работ-

международных коммерческих договоров

никами тех или иных международных органи-

франчайзинга,агентированияи дистрибьюции

заций, но такое влияние не является законо-

ЕАЭС»7.

дательной деятельностью самого государства.

Международныйинститутунификациичаст-

Представляется, что такое толкование

ногоправа(УНИДРУА)—межправительственная

автономии воли сторон на выбор примени-

организация,основнойцельюкоторойявляется

мого права навеяно временем. Стороны зача-

изучение нужд и методов модернизации, гар-

стую в контрактах между собой ссылаются на

монизацииикоординациичастногоивособен-

Принципы УНИДРУА, международные обычаи,

ностикоммерческогоправамеждугосударства-

lexmercatoria,Европейскиепринципыдоговор-

ми и группами государств и создание единых

ного права, Модельные правила европейского

правовых документов, принципов и правил

частногоправа.Еслидляарбитражаэтообычная

для достижения этих целей. В 2016 г. УНИДРУА

практика, то для государственного суда — нет.

была выпущена новая редакция Принципов

В связи с этим А. В. Асосков склонялся к рас-

коммерческих контрактов (далее — Принципы

ширению понимания автономии воли сторон.

УНИДРУА — 2016). Принципы устанавливают

Он предлагал предоставить сторонам возмож-

общие правила для международных коммер-

ность в качестве применимого права выбрать

ческих контрактов. Причем в них содержатся

систему норм, применение которой не будет

основополагающие начала для всего спектра

противоречить началам российского граждан-

коммерческих контрактов.

ского права4.

В преамбуле Принципов УНИДРУА — 2016

М.В.Мажоринаотмечает,чтосейчасможно

перечислены случаи, когда допустимо при-

наблюдатьтенденциюкизменениюпонимания

менение рассматриваемого документа. Во-

термина«нормаправа»,возникновениеколли-

первых, когда стороны договорились, что их

зии иного рода — коллизии права и неправа5.

отношениябудутрегулироватьсявсоответствии

Д. П. Стригунова также указывает на то, что

сПринципамиУНИДРУА—2016;во-вторых,ко-

наиболееперспективнойнасегодняшнийдень

гдастороныдоговорились,чтоихдоговорбудет

видитсячастноправоваяунификациянорматив-

регулироватьсяобщимипринципамиправа,lex

ного регулирования агентского (посредниче-

mercatoria или похожими нормами; в-третьих,

ского, представительского) договора, которую

когдасторонынеизбралиправо,применимоек

еще называют международно-контрактной,

ихотношениям;в-четвертых,длятолкованияи

негосударственной или неконвенционной6.

вкачестведополнениямеждународныхедино-

3Белоглавек А. Применение негосударственных правовых норм, обычаев и традиций арбитражными судами и судами // Вестник гражданского процесса. 2016. № 6. С. 121.

4Асосков А. В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М. : Инфотропик Медиа, 2012.

С. 340.

5МажоринаМ.В. Околлизииправаи«неправа»,реновацииlexmercatoria,смарт-контрактахиблокчейн- арбитраже // Lex russica. 2019. № 7. С. 95.

6Стригунова Д. П. Перспективы унификации нормативного регулирования договоров международного экономическогопосредничествавЕвразийскомэкономическомсоюзе//Современноеправо.2017.№7. С. 118.

7Стригунова Д. П. Указ. соч. С. 118.

170

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 3 (124) март

 

Соседние файлы в предмете Философия права