ограниченности своих полномочий.

В Правилах UDRP презюмируется независимость и беспристрастность членов комиссии. Допускается самоотвод арбитра.

Языком административного процесса является язык, на котором составлен договор о регистрации доменного имени, если иное не указано в условиях договора. Однако положение о языке не является императивным и может быть изменено по решению арбитров.

Решение выносится на основании представленных документов, следуя Политике и Правилам UDRP, а также если арбитры сочтут применимыми с учетом положений иных правил и законодательства. Как правило, положения национального законодательства учитываются в случае, когда стороны располагаются в одном государстве. При коллегиальном рассмотрении решение принимается большинством голосов. За арбитрами закреплено право на особое мнение, которое прилагается к решению большинства. Решение подлежит публикации на официальном веб-сайте. Решение составляется на том языке, на котором велось рассмотрение спора. Решение в течение трех дней подлежит передаче ICAAN и Регистратору, который, в свою очередь, доводит решение до сторон спора.

На период всего разбирательства и в течение 15 дней после его окончания действует мораторий на смену администратора домена. Исключение составляет случай, когда новый администратор домена предоставляет свое согласие на исполнение решения, вынесенного по итогам административного или судебного разбирательства. Аналогичная норма предусмотрена для регистраторов.

Унифицированная (Единая) Политика Разрешения Споров о Доменных Именах и Правила для Единой Политики, которые вместе являются основой процедуры UDRP, - это уникальный способ разрешения споров при существующей неопределенности в правовом регулировании данной сферы. Российские резиденты участвуют в разбирательствах на основе этой процедуры по доменам, зарегистрированным ими в других доменных зонах.

Следует иметь в виду, что применением этих процедур не исчерпывается право на рассмотрение спора. В случае если сторона не согласна с решением, которое вынес административный центр, то допускается обращение в судебный орган. При этом спор передается для независимого разрешения, а не для оспаривания вынесенного одним из центров решения.

§ 4. Виды доменных споров и основные принципы урегулирования конфликтов между владельцами доменных имен и товарных знаков, иных средств индивидуализации

Принцип добросовестности регистрации доменного имени. Киберсквоттинг. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, при этом никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В начале XXI в. в связи с развитием новых информационных технологий появилась существенная проблема, которая получила название киберсквоттинг. С развитием сети Интернет получившее негативную репутацию явление получило новое наименование - домейнинг, а сетевые деятели - домейнеры. Однако суть не изменилась.

Киберсквоттинг (от англ. cyber - виртуальный, squat - захватывать) может быть определен как практика недобросовестной регистрации, приобретения и (или) использования доменных имен, идентичных или схожих с охраняемыми средствами индивидуализации или другими объектами интеллектуальной собственности, охраняемыми наименованиями и нематериальными благами (например, с именем физического лица) с целью получения материальной выгоды.

В основе проблемы киберсквоттинга лежит конфликт между владельцем товарного знака или фирменного наименования и лицом, зарегистрировавшим идентичное и сходное с этим обозначением доменное имя. Проблема усложняется уникальностью доменного имени, технической исключительностью прав владельца и, соответственно, принципиальной невозможностью одновременного использования доменного имени несколькими лицами, по каким-либо основаниям претендующими на него. Целью

деятельности киберсквоттеров является извлечение максимальной прибыли от перепродажи доменного имени при минимальных затратах на его регистрацию.

Можно выделить следующие виды киберсквоттинга.

Во-первых, брендовый домейнинг, представляющий собой регистрацию доменных имен, содержащих товарные знаки и другие средства индивидуализации. Недобросовестность деятельности заключается в регистрации доменных имен не для собственных нужд, а в целях злоупотребления технической уникальностью доменного имени. Как итог - невозможность для лица, которое имеет право на соответствующее обозначение, использовать его в качестве доменного имени. Поведение домейнеров в данном случае строится по следующим направлениям: либо они используют захваченные домены для переадресации на другие сайты с однородной тематикой <1>, либо они предлагают к продаже доменные имена правообладателям соответствующих объектов интеллектуальных прав. Зачастую для принуждения такого правообладателя к выкупу домена домейнеры прибегают к действиям, целенаправленно приносящим ущерб репутации правообладателя объектов интеллектуальных прав (например, устанавливают функцию переадресации на сайты, содержащие вирусы, либо сайты "сомнительного" содержания <2>).

--------------------------------

<1> Данное действие позволяет увеличить статистику посещаемости сайта, с тем чтобы в дальнейшем получить возможность использовать данные статистические показатели при оценке стоимости размещения рекламных материалов на таком сайте, а также при переговорах о цене уступки прав на домен.

<2> Вацковский Ю.Ф. Доменные споры. Защита товарных знаков и фирменных наименований. М.: Статут, 2009.

Вторым видом является тайпсквоттинг. Данное направление основано на вариантах написания доменов или ошибках, которые могут быть совершены интернет-пользователями как в самом имени, так и в написании домена. В обоих случаях регистрируются доменные имена, близкие по написанию с известными товарными знаками и доменными именами. Вместо слитного написания киберсквоттеры могут зарегистрировать написание через дефис, например, dobrolet.ru - dobro-let.ru. Нередки случаи допущения ошибочного написания, например, вместо google.com может использоваться googl.com, вместо yandex.ru - jandex.ru, apple.com - aple.com, pravo.ru - pravo.ru и т.д. Возможно использование дополнительных слов и символов. Использование данного вида рассчитано на "человеческий" фактор, обеспечивающий вероятность ошибок при наборе названия, что позволяет окупить расходы за счет рекламы, даже если "двойника" не удастся продать.

Предметный киберсквоттинг сводится к использованию общеупотребительных обозначений (наименований товаров, видов деятельности). С правовой точки зрения такая деятельность не нарушает прав и законных интересов. Однако предметный киберсквоттинг препятствует добросовестным предпринимателям реализовать свой интерес.

Произвольный домейнинг - регистрация доменов, не использующих зарегистрированных товарных знаков с целью предугадать возможный спрос на доменные имена.

Недавно была обнаружена новая разновидность противоправного использования доменных имен - саундсквоттинг (от англ. sounds-quatting), в ее основе лежит совпадение популярных доменных имен по звучанию (из-за наличия омофонов). В настоящее время широкое распространение получили гаджеты с функциями распознавания голоса и поиска информации в сети. При использовании программ с функцией звукового воспроизведения текста вредоносный домен может совпадать с аутентичным, что может иметь следствие - введение в заблуждение пользователя.

Главным признаком киберсквоттинга является недобросовестность действий, подразумевающая в первую очередь осведомленность о принадлежности прав на соответствующий товарный знак или объект другому лицу, с наличием намерения использовать чужой объект.

В соответствии с п. 1 ст. 1250 ГК РФ по требованию правообладателей, организаций по управлению

правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом, могут применяться различные способы защиты интеллектуальных прав (ст. 12 и п. 1 ст. 1252 ГК РФ). В случае киберсквоттинга чаще всего заявляются требования о признании права, пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещении убытков или выплаты компенсации, о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, о применении обеспечительных мер.

Защита доменных имен и прав на них. Недобросовестная конкуренция. Другой стороной взаимоотношений администраторов доменных имен и обладателей интеллектуальных прав является так называемый обратный захват доменных имен - получение контроля (или компенсаций за использование) над коммерчески успешными сайтами посредством регистрации соответствующих средств индивидуализации и последующего заявления требований о прекращении их незаконного использования обладателем доменного имени. В условиях соотношения правового статуса охраняемого товарного знака и неохраняемого доменного имени правообладатель товарного знака получает приоритетную защиту с точки зрения действующих норм права. Однако такие действия правообладателя

вряде случаев могут квалифицироваться как недобросовестная конкуренция.

Всоответствии со ст. 10bis Парижской конвенции 1883 г. все страны Союза обязаны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. В Парижской конвенции под актом недобросовестной конкуренции понимается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Врамках отечественного законодательства одним из правовых механизмов, призванных обеспечить защиту от недобросовестной конкуренции, является механизм, закрепленный в ст. 10 ГК РФ. Суд имеет право отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании ст. 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по государственной регистрации соответствующего товарного знака могут быть квалифицированы как злоупотребление правом <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 62 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // РГ. 2009. 22 апр.

Судебная практика выработала ряд критериев для определения фактов злоупотребления правом со стороны правообладателя средства индивидуализации. Прежде всего суды оценивают действия сторон с позиции добросовестности или недобросовестности: "...оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // РГ. 2015. 30 июня.

Признание права на доменное имя как способ защиты судами не применяется со ссылкой на отсутствие в законодательстве РФ норм, регулирующих признание права на доменное имя, и неотнесение его к объектам гражданского права.

Основные критерии разрешения доменных споров. Отсутствие необходимого правового регулирования порождает сложные судебные споры, при разрешении которых суды исследуют действия администратора доменного имени. Для разрешения доменного спора имеют значение следующие факты <1>:

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 ноября 2008 г. N 5560/08 // СПС "КонсультантПлюс". 1. Сходство товарного знака и доменного имени (по фонетическому, графическому,

семантическому признакам): это может быть как полным совпадением (тождеством), так и сходством до степени смешения (т.е. если домен ассоциируется с товарным знаком в целом, несмотря на их отдельные отличия).

Одной из проблем в рамках рассмотрения доменных споров является разный подход национальных законодательств к определению товарных знаков (в части правовой охраны). В частности, это выражается в предоставлении охраны в одних странах только зарегистрированным знакам, в других странах (например, в англосаксонской системе) наряду с зарегистрированными признаются и охраняются незарегистрированные товарные знаки (common law trademarks).

Врамках Политики UDRP арбитрами был выработан подход, согласно которому в рамках процедуры UDRP защитой пользуются как зарегистрированные товарные знаки, так и незарегистрированные товарные знаки (поскольку ICANN использует термин "товарный знак или знак обслуживания, на который у заявителя имеются права", а не более узкое понятие).

Вкачестве второй проблемы выделяют спорность подходов к категории "сходство до степени смешения". Как правило, сходство до степени смешения обозначает ситуацию, когда покупатель вместо покупки нужной ему вещи может купить совершенно другой товар, для обозначения которого было использовано сходное обозначение. При этом не имеет значения тот факт, что пользователь имеет возможность вернуться на исходную страницу в том случае, когда он в результате неверной адресации попадает на ненужную ему страницу (как отмечают исследователи, этот довод использовался ответчиками при рассмотрении первых доменных споров в зарубежных странах <1>). На настоящий момент общепризнанным считается, что доменное имя является сходным до степени смешения с легальным средством индивидуализации в том случае, если доменное имя само по себе дает возможность предположить связь между администратором домена и владельцем средства индивидуализации.

--------------------------------

<1> См.: Серго А.Г. Пути разрешения конфликтов, возникающих при использовании доменных имен в сети "Интернет": Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 93 - 96.

Сходство может быть установлено и тогда, когда доменное имя представляет лишь часть товарного знака (и наоборот). Например, признаны сходными товарный знак "MIRAX" и домен miraxa.net.ru или товарный знак "SAMSUNG" и доменное имя samsungkies2.ru <1>. Если домены регистрировались в расчете на "человеческий фактор" при написании доменного имени (тайпсквоттинг), то, по мнению арбитров, наличие сходства до степени смешения должно признаваться в обязательном порядке.

--------------------------------

<1> Решение СИП от 10 декабря 2014 г. по делу N А56-8524/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Российская судебная практика исходит из того, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 2.

В отношении другого проявления тайпсквоттинга - добавления лишних букв и слов - существует два подхода.

1. Объективный подход, согласно которому, если название товарного знака является составной частью доменного имени (пробелы и знак дефиса при сравнении не учитываются), доменное имя признается сходным до степени смешения независимо от наличия в нем дополнительных слов или букв. В деле Nicole Kidman v. John Zuccarini, d/b/a Cupcake Party, WIPO, D2000-1415 (домены nicholekidman.com и nicolekidmannude.com) трибунал пришел к выводу, что действие Политики не

ограничено случаями, когда сходство товарного знака и домена создает неверное представление о принадлежности последнего. Двое из трех арбитров посчитали, что степень смешения возникает, когда имя домена включает название товарного знака или сходное с ним до степени смешения слово независимо от наличия в имени домена других слов. К аналогичному выводу пришел трибунал и при рассмотрении дела Gateway, Inc. v. Pixelera.com, WIPO, D2000-0109.

2. Субъективный подход, оставляющий решение вопроса на усмотрение арбитра. Так, если на вопрос о наличии реальной вероятности ошибки пользователя будет получен положительный ответ, арбитром будет признано сходство до степени смешения.

2. Виды деятельности владельца домена и товарного знака (пересекается ли данная деятельность). Оценка однородности товаров или услуг по данной категории споров обязательна, поскольку именно размещение обозначения, сходного до степени смешения (тождественного) с обозначением, в отношении которого предоставлена правовая охрана в качестве товарного знака, на товаре, предложенном к продаже (введенном в гражданский оборот), представляет собой нарушение прав на товарный знак. Еще одной проблемой может являться вопрос о защите правообладателей одного товарного знака, зарегистрированного по разным классам. Арбитры при разрешении дела First American Funds, Inc. v. Ult. Search, Inc, WIPO, D2000-1840 пришли к выводу, что заявитель является одним из многих потенциальных притязателей и разрешение дела в его пользу являлось бы предоставлением ему ничем не обоснованного преимущества. По данному делу один из арбитров воспользовался предоставленным ему правом высказать особое мнение, в котором указал на недопустимость подобного решения, поскольку Правила и Политика не требуют устанавливать всех правообладателей, а призывают оценивать права и действия конкретных сторон.

Судебная практика. В судебной практике сложилось два подхода.

Согласно первому администратор доменного имени нарушает исключительные права, если доказано сходство до степени смешения между средством индивидуализации и доменом. В качестве примера можно привести дело "perfekta.ru". Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Экс Морэ" обратилось в суд с иском к компании "Нетлинк Лтд" о запрете использования обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком "perfekta", в доменном имени "perfekta.ru". Суд пришел к выводу, что факт наличия доменного имени, сходного до степени смешения с товарным знаком другого лица, является использованием товарного знака без разрешения правообладателя, другими словами, незаконным использованием <1>. Аналогичные выводы содержатся в решениях по делам "hpxerox.ru" <2>, "uazkan.ru" <3> и др.

--------------------------------

<1> Дело N А40-101725/2013 // http://kad.arbitr.ru/Card/ce2bec58-e51f-48c2-8cd1-5cb492233636.

<2> Дело N А40-119044/2013 // http://kad.arbitr.ru/Card/032189fa-370c-41ef-8a3d-05d98abd1998.

<3> Дело N А72-7025/2013 // http://kad.arbitr.ru/Card/f299e236-864f-4ba4-9194-d69b675a2070.

Согласно второму подходу помимо сходства до степени смешения между средством индивидуализации и доменным именем необходимо доказать факт использования доменного имени в отношении однородных товаров (услуг) или при осуществлении однородных видов деятельности. Так, в деле "autoi.ru" суд указал, что в предмет доказывания входит установление следующих обстоятельств: используется ли товарный знак компании, является ли домен сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, используется ли домен для продвижения тех товаров и услуг, которые включены в область охраны товарного знака, т.е. однородных товаров и услуг <1>. Аналогичная позиция содержится в решениях по другим делам, например "sd-svet.ru" <2>, "goldstar.ru" <3>.

--------------------------------

<1> Дело N А40-8345/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Дело N А41-17016/2013 // http://kad.arbitr.ru/Card/cc95da19-68f0d-48e2-af65-8e3f3d-3f4c79.

<3> Дело N А40-92932/2013 // http://kad.arbitr.ru/Card/692d72ba-0db8-4e63-b8b3-3b19d67ba86f.

3. Регистрационный приоритет, т.е. ответ на вопрос "что было зарегистрировано ранее -

домен или товарный знак": надо отметить, что практика разрешения подобных споров до сих пор неоднозначна. В 2009 г. Президиум ВАС РФ согласился с тем, что факт регистрации спорного доменного имени ранее регистрации права истца на товарные знаки и ранее возникновения приоритета на них в силу подп. 3 п. 9 ст. 1483 ГК РФ является основанием для принятия судом решения об отказе в иске о защите прав на товарный знак. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 8 декабря 2009 г. указывалось, что в случае, если доменное имя зарегистрировано ранее регистрации прав истца на товарные знаки и ранее возникновения приоритета на них, то в защите прав на товарные знаки (в том числе во взыскании компенсации) истцу может быть отказано, даже если регистрация товарных знаков не оспорена и предоставление правовой охраны товарного знака не признано недействительным в установленном законом порядке <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 2009 г. N 9833/09 по делу N А40-53937/08-51-526 // Вестник ВАС РФ. 2010. N 3.

Однако позднее с учетом правовой природы доменного имени суды стали указывать, что дата регистрации доменного имени не имеет существенного значения. Сам по себе тот факт, что доменное имя зарегистрировано ранее товарного знака, не может лишать правообладателя прав на защиту товарного знака <1>. И все же, по общему мнению, дата регистрации является важным моментом для определения, имело ли место противоправное поведение одного из участников спора.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2014 г. по делу N А40-74313/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

Судебная практика. В ряде случаев суды исходят из того, что более ранняя регистрация доменного имени по сравнению со средством индивидуализации не влияет на признание администратора доменного имени нарушившим исключительное право на средство индивидуализации. В ранее упомянутом деле "perfekta.ru" судом было установлено, что доменное имя "perfekta.ru" было зарегистрировано ранее даты приоритета товарного знака "perfekta", однако ссылка ответчика на данное обстоятельство была отклонена как не соответствующая нормам закона о защите исключительного права на товарный знак <1>. Аналогичная позиция содержится в решениях по делам "snegiri" <2>, "inbr.ru" <3> и др.

--------------------------------

<1> Дело N А40-101725/2013 // http://kad.arbitr.ru/Card/ce2bec58-e51f-48c2-8cd1-5cb492233636.

<2> Дело N А41-20527/2013 // http://kad.arbitr.ru/Card/0e7e2580-6e2c-4c69-8443-56f611b5182b.

<3> Дело N А41-46298/2013 // http://kad.arbitr.ru/Card/3ca0c1d5-f5c3-485d-90c1-f3bbcf04f34b.

Согласно другой позиции наличие более ранней регистрации доменного имени имеет значение для разрешения дела по существу. Правообладатель товарного знака "Astro7" обратился в суд с иском к лицу, обладающему правом использовать домен, о признании незаконным использование в доменном имени обозначения "astro777", сходного до степени смешения с товарным знаком "Astro7". Суд установил, что доменное имя "astro777.ru> было зарегистрировано ранее даты приоритета товарного знака, а также пришел к выводу об отсутствии вероятности смешения лиц, оказывающих услуги. На этом основании суд сделал вывод об отсутствии нарушения исключительных прав на товарный знак <1>.

--------------------------------

<1> Дело N А56-1448/2012 // http://kad.arbitr.ru/Card/a451bc3d-96f6-46b3-b2a7-b7a8a0db2176.