Еременко В.И. О проблемах соотношения фирменных наименований и коммерческих обозначений в части четвертой Гражданского кодекса РФ // Законодательство и экономика. 2009. N 12.

Еременко В.И. Фирменные наименования и коммерческие обозначения: мифы и реальность // Законодательство и экономика. 2015. N 11.

Рожкова М., Ворожевич А. Фирменное наименование - "чужой" среди объектов интеллектуальных прав // Хозяйство и право. 2014. N 10.

Тимонин Д.А. Возникновение права на фирменное наименование: исторический аспект // История государства и права. 2006. N 6.

Филиппова С.Ю. Фирменное право России. М.: Статут, 2016.

Глава 8. ПРАВОВАЯ ОХРАНА КОММЕРЧЕСКИХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

§ 1. Понятие и признаки коммерческого обозначения

Коммерческое обозначение является средством индивидуализации юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (в том числе и коммерческих организаций, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальных предпринимателей, которые могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий.

Коммерческое обозначение - это известное на определенной территории средство индивидуализации одного или нескольких предприятий, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, которое не является фирменным наименованием и не подлежит обязательной государственной регистрации.

В отличие от фирменного наименования юридического лица, использование которого является для него обязательным, коммерческое обозначение представляет собой факультативное средство индивидуализации и призвано индивидуализировать предприятие как объект права <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.И. Еременко "Правовое регулирование коммерческих обозначений в соответствии с частью четвертой ГК РФ" включена в информационный банк согласно публикации - "Законодательство и экономика", 2008, N 4.

<1> Еременко В.И. Правовое регулирование коммерческих обозначений в соответствии с частью четвертой ГК РФ // Законодательство и экономика. 2015. N 11. С. 7 - 15.

Коммерческое обозначение в качестве охраняемого объекта и самостоятельного средства индивидуализации стало рассматриваться сравнительно недавно. До этого оно во многом отождествлялось с фирменным наименованием. Так, Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. не разделяет эти средства индивидуализации.

Отождествление фирменного наименования и коммерческого обозначения в качестве одного и того же средства индивидуализации до сих пор имеет место в отдельных источниках <1>. В комментарии Г. Боденхаузена к Парижской конвенции по охране промышленной собственности содержится определение данного понятия. Под коммерческим обозначением понимается наименование, принятое коммерческим предприятием (юридическим или физическим лицом) для обозначения себя на рынке и для отличия от других предприятий, т.е. оно должно обладать отличительной способностью <2>.

--------------------------------

<1> Так, С.А. Судариков предлагает признавать "термины "фирменные наименования" и "коммерческие обозначения" в качестве синонимов и для соответствия Парижской конвенции к ним должны применяться только статьи 1538 - 1541, но не статьи 1473 - 1475 Гражданского кодекса Российской Федерации". См.: Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.: Проспект, 2010. С. 226.

<2> Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. М., 1997.

По мнению А.Л. Маковского, само понятие "коммерческое обозначение" гораздо больше соответствует Парижской конвенции, установившей, что "le nom commercial (от англ. "trade name") sera protege..." (ст. 8), а не наименование юридического лица <1>, т.е. не фирменное наименование. По мнению Л.П. Зуйковой, коммерческое обозначение в большей степени отвечает признакам фирменного наименования, приведенным в ст. ст. 8, 9 Парижской конвенции, чем само фирменное наименование <2>.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. Американская история // Вестник гражданского права. 2007. N 1 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Зуйкова Л.П. Промышленная собственность предприятий на перекрестке законов. Комментарий к части четвертой ГК РФ // Экономико-правовой бюллетень. 2007. N 4 // СПС "КонсультантПлюс".

Противоположной позиции придерживается В.И. Еременко, который считает, что закрепление в том виде положений о фирменных наименованиях и коммерческих обозначениях "противоречит международной практике. В государствах с развитым правопорядком фирменным наименованием считается название, под которым физическое или юридическое лицо обозначает предприятие, которое оно использует для идентификации своих отношений с клиентами в каком-либо конкретном секторе экономики. Поэтому фирменное наименование, являясь объектом интеллектуальной собственности, может передаваться, т.е. быть предметом оборота, но только совместно с предприятием, которое оно обозначает. Именно в этом смысле используется понятие "фирменное наименование" (nom commercial, trade name) в тексте ст. 8 Парижской конвенции, а также в законодательствах большинства стран мира. От фирменного наименования отличается коммерческое обозначение (denomination commercial, commercial name), указанное в ст. 2 (VIII) Конвенции 1967 г., учреждающей ВОИС, известное во многих странах под различными названиями, например вывеска (Испания, Италия, Португалия, Франция), вымышленное или неофициальное наименование (США), вторичный символ (Финляндия, Швеция), территориальная сфера действия которого ограничена местом нахождения предприятия, т.е. коммерческое обозначение имеет дополнительное к фирменному наименованию значение" <1>.

--------------------------------

<1> Еременко В.И. О правовой охране фирменных наименований в России // Законодательство и экономика. 2006. N 5. С. 25 - 31; Переходные положения к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Адвокат. 2007. N 4 (СПС "КонсультантПлюс").

Е.А. Суханов предлагает содержание термина "коммерческое обозначение" вывести из ст. 6bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности <1>. Его поддерживает А.А. Иванов <2>, в определенной части В.В. Витрянский <3> и опровергает С.А. Бобков <4>, утверждая, что положения ст. 6bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности не подходят в качестве нормативной базы для коммерческого обозначения <5>.

--------------------------------

<1> Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 247.

<2> Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 630.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2003.

<4> Бобков С.А. Коммерческое обозначение как объект исключительных прав // Журнал российского права. 2004. N 1. С. 136 - 143.

<5> См. подробный анализ позиций относительно определения коммерческого обозначения в международных договорах: Клочун К.Г. Исключительное право на коммерческое обозначение в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности 1967 г. определила коммерческое обозначение как средство индивидуализации предприятия, а фирменное наименование - как средство идентификации самого лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Вместе с тем при отсутствии национального регулирования однозначный подход к правовой сущности коммерческого обозначения как средства индивидуализации долгое время отсутствовал.

Анализ отечественной юридической литературы позволяет выделить три основных сложившихся подхода к пониманию сущности коммерческого обозначения <1>.

--------------------------------

<1> Городов О.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.: Статут, 2011. С. 469 - 479.

1) коммерческое обозначение является общеизвестным незарегистрированным наименованием <1>;

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (5-е издание, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики).

<1> Л.А. Трахтенгерц рассматривала коммерческое обозначение как "применяемое предпринимателем общеизвестное незарегистрированное наименование". По мнению И.А. Зенина, "коммерческое обозначение представляет собой незарегистрированное, но общеизвестное наименование предпринимателя или результатов его деятельности, охраняемое без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности". См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 616; Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. Полутом 1. М., 1999. С. 625.

2)коммерческое обозначение представляет собой средство индивидуализации предприятия как имущественного комплекса;

3)коммерческое обозначение - собирательное понятие, охватывающее группу средств индивидуализации продукции.

Вроссийском праве коммерческое обозначение впервые было упомянуто в части второй ГК РФ (гл.

54)в качестве предмета договора концессии, однако законодатель не раскрывал это понятие, не указывал на отличие коммерческого обозначения от других объектов исключительных прав - фирменного наименования, товарного знака, знака обслуживания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Предпринимательское право. Правовое регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности: Учебник / Г.Ф. Ручкина и др. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2016 (сер. 61. Бакалавр и магистр. Академический курс).

Положения о правовой охране коммерческих обозначений впервые были предусмотрены в части четвертой Гражданского кодекса, что позволило определить место коммерческого обозначения среди средств индивидуализации.

Коммерческое обозначение не является фирменным наименованием и не подлежит обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц (п. 1 ст. 1538 ГК РФ).

Коммерческое обозначение обладает следующей совокупностью признаков, которая отличает его от других средств индивидуализации:

1)различимость - возможность идентифицировать предприятие, отождествлять его с конкретными видами деятельности или услугами, которые оно осуществляет, соотносить его в конечном счете с определенным хозяйствующим субъектом;

2)отсутствие требования об обязательной регистрации;

3)известность коммерческого обозначения на определенной территории;

4)использование правообладателем для индивидуализации предприятия путем размещения на вывесках, упаковке, бланках, товарах и т.д.;

5)коммерческое обозначение не совпадает с фирменным наименованием правообладателя <1>.

--------------------------------

<1> См. комментарий к ст. 1538 ГК РФ // Гражданский кодекс Российской Федерации: Фирменное наименование. Товарный знак. Место происхождения товара. Коммерческое обозначение. Постатейный комментарий к главе 76 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2015.

Также коммерческое обозначение не должно при его использовании вводить в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу (не допускается использование коммерческого обозначения, сходного до степени смешения со средствами индивидуализации, принадлежащими другим лицам, и исключительные права на которые возникли ранее).

Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения (п. 2 ст. 1538 ГК РФ).

Коммерческое обозначение индивидуализирует предприятие как имущественный комплекс.

Дискуссия. В юридической литературе встречаются подходы, согласно которым коммерческое обозначение понимается более широко. Так, некоторые исследователи приходят к выводу, что коммерческим может быть признано любое обозначение, индивидуализирующее предпринимательскую деятельность лица и не подпадающее под правовой режим других средств индивидуализации <1>.

--------------------------------

<1> Так, Д.А. Шишкин пишет, что согласно наиболее распространенной в мировой практике точке зрения коммерческое обозначение представляет собой не совпадающее с товарным знаком средство индивидуализации собирательного внешнего проявления предпринимательской деятельности. См.: Шишкин Д.А. Фирменные наименования и коммерческие обозначения в законодательстве зарубежных

стран // Российская юстиция. 2009. N 3. С. 131 - 133.

Менее радикальный подход заключается в том, что коммерческое обозначение служит целям индивидуализации модели организации предпринимательской деятельности. Под моделью при этом будет пониматься организация предпринимательской деятельности, характерная для предоставления определенного вида услуг. Такая модель формируется при использовании конкретного имущественного комплекса или нескольких таких комплексов. Имущественный комплекс включает в себя минимально необходимое имущество (включая имущественные права, права на результаты интеллектуальной деятельности) для осуществления предпринимательской деятельности. Например, интернет-магазин представляет модель организации предпринимательской деятельности и включает в себя имущественный комплекс, состоящий из серверов, программного обеспечения и других объектов, а также порядок осуществления логистики товаров между складом, интернет-магазином и покупателем. В этом случае коммерческое обозначение индивидуализирует модель организации деятельности интернет-магазина, основанную на определенном имущественном комплексе <1>.

--------------------------------

<1> А.А. Тюлькин предлагает в качестве коммерческого обозначения понимать ставшее известным на определенной территории обозначение, которое индивидуализирует модель организации предпринимательской деятельности, основанную на определенном имущественном комплексе, а также сам имущественный комплекс, если он является готовым результатом предпринимательской деятельности и объектом, подлежащим предоставлению в пользование или отчуждению. См.: Тюлькин А.А. Содержание объекта, индивидуализируемого коммерческим обозначением // Вестник Пермского университета. 2014. N 1. С. 226 - 233.

Судебная практика исходит из того, что обозначение может быть признано коммерческим обозначением в том случае, если оно используется лицом в целях индивидуализации предприятия. При этом, принимая во внимание положение ст. 132 ГК РФ, под предприятием понимается имущественный комплекс, относящийся к недвижимому имуществу. Таким образом, если у лица отсутствует объект, подходящий под законодательное определение "предприятие", то и используемое им обозначение не может быть признано в качестве коммерческого <1>.

--------------------------------

<1> Постановление 9 ААС от 5 мая 2016 г. по делу N А40-138017/13.

Закон прямо не указывает, в какой форме может существовать коммерческое обозначение, что не исключает его выражение как в словесной форме, так и в изобразительной, комбинированной и иных (звуковых, световых) формах. Вместе с тем в российской цивилистике существует мнение, согласно которому коммерческое обозначение должно быть выражено исключительно в словесной форме <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 3. С. 313; Городов О.А. Указ. соч. С. 471.

Зарубежному законодательству также знакомо коммерческое обозначение как средство индивидуализации предприятия, однако в большинстве стран право на коммерческое обозначение не признается исключительным, а защита осуществляется не в соответствии с нормами об интеллектуальной собственности, а исходя из норм о пресечении недобросовестной конкуренции (Франция, Германия) либо в соответствии с нормами корпоративного права (США, Великобритания).

Во Франции еще в XVIII в. для индивидуализации торгового предприятия использовались особенные наименования предприятия. Обычно для этого служило какое-нибудь громкое, бросающееся в глаза и легко запоминающееся обозначение - "Au Bon Marche, Maison Luxe" <1>. Данное наименование переходило с предприятием в качестве принадлежности последнего.

--------------------------------

<1> Данилова Е.И. Фирма и название предприятия. Пг., 1915. С. 16.

Хотя в настоящее время во Франции Кодекс об интеллектуальной собственности не определяет коммерческое обозначение как объекты исключительных прав, однако коммерческое обозначение используется исходя из обычаев делового оборота зачастую в качестве вывески предприятия и может состоять из названия фирмы или патронимического имени (в случае, если это индивидуальный предприниматель), названия улицы, иных обозначений, логотипов, эмблем <1>.

Как отмечает Д.А. Шишкин <1>, "...во французском праве имеется самостоятельное понятие вывески, которое фактически схоже с понятием коммерческого обозначения. Так как разграничение между этими средствами индивидуализации является нечетким, положение рассматриваемых объектов на практике создает немалую путаницу".

--------------------------------

<1> Шишкин Д.А. Фирменные наименования и коммерческие обозначения в законодательстве зарубежных стран // Российская юстиция. 2009. N 3. С. 13 - 19.

Коммерческие обозначения во Франции характеризуются территориальной ограниченностью и степенью известности в определенной сфере деятельности. При возникновении спора Торговые суды Франции рекомендуют при сомнении искать степень различия в осуществляемой деятельности, клиентской области и различности территории <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Свищева Е.И. Проблемы использования коммерческих обозначений для индивидуализации предприятий: на примере Франции и России: Материалы III Международного научного конгресса "Предпринимательство и бизнес в условиях экономической нестабильности" (24 - 25 июня 2015 г.) / Финансовый университет при Правительстве РФ, кафедра "Экономика организации". М.: Научный консультант, 2015. С. 20.

Самостоятельное существование названия предприятия наряду с иными средствами индивидуализации признает немецкое законодательство и литература, в частности К. Маркс в работе "Etablisset-nentsname" указывал, что "название предприятия имеет значение только для лиц, посещающих данное заведение, но не для ведущих с его владельцем письменные сношения" <1>. Признание наименования предприятия в качестве одного из средств индивидуализации (наряду с фирмой и др.) вытекает из положений германского законодательства, в частности Закона о недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 г. <2>. Согласно положениям § 16 указанного Закона в качестве самостоятельных средств индивидуализации рассматривалось не только название предприятия, но и особые обозначения коммерческого или промыслового предприятия. В свою очередь, к особым обозначениям коммерческого или промыслового предприятия относились такие знаки торгового предприятия, которые служат для отличия предприятия от других в деловых кругах (п. 3 § 16).

--------------------------------

<1> Данилова Е.Н. Фирма и название предприятия. С. 20.

<2> Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции: Учеб. пособие / Под ред. В.К. Пучинского, М.И.