теория права конспект
.pdf1. ПОНЯТИЕ И ПРЕДМЕТ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Общая теория государства и права - это система обобщенных знаний о наиболее общих закономерностях возникновения, развития и функционирования права и государства вообще, их сущности, а также связанных с ними государст- венно-правовых явлений.
Теория государства и права - наука общественная. Объектом изучения теории права (как и всех общественных наук) является общество в целом.
Предметом общей теории государства и права являются основные закономерности возникновения, развития и функционирования государственноправовых явлений. Именно этим отличается теория государства и права от иных юридических наук. Любая юридическая наука изучает право и связанные с ним явления. А теория государства и права, в отличие от всех иных юридических наук, изучает именно основные закономерности возникновения, развития и
функционирования государственно-правовых явлений.
Предметом общей теории права явл. сущность, содержание и формы (источники) права, закономерности его возникновения, развития и функционирования.
Что изучает теория государства и права? Это:
объективные социальные закономерности, определяющие особые свойства, черты и признаки государства и права, их взаимосвязь и взаимодействие между собой и с другими явлениями общественной жизни;
правовые и государственно-властные отношения, государственные и правовые явления, понятия, категории, с помощью которых познается сущность, содержание и формы государства и права;
функции государства и права;
сложные правовые категории, такие, как правоотношения и реализация права, правопорядок и законность, правовые системы и формы права и т. д.
Предмет можно рассмотреть с двух сторон:
стабильные, всеобщие характеристики государства и права, их типичные черты, которые остаются неизменными на протяжении многих и многих лет. Эта сторона в большей степени относится к предмету учебной дисциплины;
научное выявление новых свойств и качеств, более высокий уровень познания права и государства, необходимость их анализа во взаимодействии с другими отраслями знания - все это со временем приводит к переосмыслению и преобразованию предмета науки. Эта сторона предмета - собственно научная, состоящая в приращении научного знания, поиске, открытиях, ошибках, дискуссиях.
2. МЕСТО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА в системе обществ. и юридич. наук
Общая теория гос и права относится к общественным (соц.) наукам, поскольку изучает такие соц. феномены как гос-во и право. Она связана с др. науками, исследующими проблемы гос-ва и права: социология, политология, история, экон.теория.
Общая теория права связана со всеми юридическими науками в силу исследования ими одного и того же объекта – права. Но особенно близка она к общетеоретическим юридическим наукам – теории гос. и права, социологии права, философии права. Один аспект познания у общей телрии гос. и права, однака более широк предмет изучения – сущность, содержание, форсы, закономерности не только права, но и государства.
Общая теор гос-ва и права относится к юридическим (правовым) наукам. Выделяют 3 группы правовых дисциплин, составляющих систему юр.наук
1.общетеоретические и исторические дисциплины: общая теория гос-ва и права, история гос-ва и права.
2.отраслевые юр. дисциплины: конст.право, граждан-е право, уголовное право, администр-е и.т.д
3специальные (прикладные) дисциплины: криминалистика, судебная медици-
на, судебная психиатрия.
Место теории государства и права в системе юридических наук определяется прежде всего ее особенностями и характерными чертами:
теория государства и права - вводная учебная дисциплина, которая дает исходные положения юридической науки;
теория государства и права - фундаментальная наука, в составе юридической науки она относится к первому блоку знаний;
это обобщающая наука, она "выводит за скобки", берет общие вопросы всех отраслевых наук. Например, вопросы толкования, юридической техники;
это методологическая наука, она разрабатывает положения, которые используются другими юридическими науками. Однако значение теории государства и права нисколько не умаляет значения других юридических наук, ведь без них она попросту не существует.
Теория государства и права выполняет ряд важных функций.
1. Онтологическая функция. отвечает на вопросы о том, что представляют собой государство и право, почему они возникли, как развиваются.
2. Гносеологическая функция. вырабатывает теоретические приемы и конструкции, способствует юридическому познанию.
3. Эвристическая функция. не ограничивается познанием и объяснением госу- дарственно-правовых явлений, а открывает новые закономерности их развития.
4. Методологическая функция. По отношению к отраслевым юридич. наукам выполняет методологическую функцию, задавая им определенный уровень, логическую последовательность, теоретическую целостность.
5. Политико-управленческая функция. призвана формировать научные основы внутренней и внешней политики государства.
6. Идеологическая функция. приводит в систему идеи о государстве и праве, создает основу для формирования политической и правовой культуры.
7. Прогностическая функция. на основе установленных закономерностей развития государства и права выдвигает гипотезы об их будущем, истинность которых проверяется практикой.
3. МЕТОДОЛОГИЯ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА
Метод - способ познания, исследования явлений природы и обществ. жизни. Учение о методах научного познания называется методологией.
Метод теории государства и права – система принципов, способов, приемов научной деятельности, посредством которых осуществляется процесс получения объективных знаний о сущности и значении гос. и правовых явлений.
Виды методов теории государства и права:
1)всеобщие методы, выражающие наиболее универсальные принципы мышления (диалектика, метафизика);
2)общенаучные методы, используемые в различных областях научного по-
знания и независящие от отраслевой специфики науки:
а) общефилософские – методы, используемые в течение всего процесса познания (метафизика, диалектика);
б) исторический – метод, с помощью которого государственно—правовые явления объясняются историческими традициями, культутой, общественным развитием;
в) функциональный – метод выяснения развития государственно—правовых явлений, их взаимодействия, функций;
г) логический – метод, основанный на использовании:
–анализа – разделения объекта на части;
–синтеза – соединения в единое целое ранее разделенных частей;
–индукции – получения знаний по принципу «от частного к общему»;
–дедукции – получения знаний по принципу «от общего к частному»;
–системности – исследования государственно—правовых явлений как систем;
3)частнонаучные (специальные) методы, направленные на изучение осо-
бенностей предмета познания:
а) формально-юридический. Позволяет познать структуру государства и права, их развитие и функционирование на основании политич. и правовых понятий;
б) конкретно-социологич. Оценивает государственное управление и правовое регулирование посредством анализа информации, полученной при анкетировании, опросе, обобщении юридической практики, исследовании документов и т. п.; в) сравнительный. Способствует выявлению особенностей государственно— правовых явлений на основе сопоставления с аналогичными явлениями, но
только в других отраслях, регионах или странах; г) социально-правовой эксперимент. Позволяет экспериментально проверить
использование на практике научных гипотез и предложений и включает в себя методы:
–статистический. Основан на количественных способах изучения и получения данных, которые объективно отражают состояние, динамику и тенденции развития государственно-правовых явлений;
–моделирования. Государственно-правовые явления изучаются на их моделях, т. е. путем мыслительного, идеального воспроизведения исследуемых объектов;
–синергетики. Является необходимым для установления закономерностей самоорганизации и саморегулирования социальных систем и т. д.
4. СИСТЕМНЫЙ АНАЛИЗ В ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА
Системный подход возник в сер ХХ века путем синтеза структурализма и функционализма. Применение системного подхода в правоведении позволило комплексно рассматривать правовые явления, активизировать изучение структур в отдельных элементах и привело к введению категории «правовая система» для обозначения совокупности всех явлений, обусловленных правом.
Любая система есть устойчивый комплекс повторяющихся и взаимосвязанных действий, имеющих определенные границы и самоохраняющихся через нормативный порядок.
В науке выделяют механические, биологические и социальные системы.
По способу формализации и описания системы подразделяются на аналитиче- ски-выявляемые и формируемые.
Метод системного анализа включает структурный и функциональный подходы. Так в рамках структурного подхода можно проанализировать систему органов госаппарата, систему законодательства, выраженную Единым правовым клас-
сификатором законодательства РБ.
Функциональный аспект позволяет анализировать компетенцию госорганов, соотнося ее с выполняемыми функциями и задачами. Позволяет представлять общество, государство и право как саморегулирующиеся неравновесные системы, пребывающие в состоянии непрерывного наращивания своей сложности и дифференциации своих частей (и функций). Это позволяет получить разветвленную и сложноподчиненную типологию связей частей и элементов друг с другом и с целым, описать состояние социума в целом, определить функции, выполняемые системы, перевести полученные результаты на уровень исследования переменных и конкретных подсистемах (государство, право и т.д)
5. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ПРАВА
Право – это система общеобязательных, формально-определенных нормативных предписаний, кот. устанавливаются и обеспечиваются государством, выражают интересы общества, регулируют социально значимые общественные интересы, предоставляя субъективные права и возлагая юридические обязанности.
Признаки права:
1)государственно-волевой характер, т. е. выражение государственной воли общества, которая обусловлена различными условиями общественной жизни;
2)нормативность, т. е. выражение в правовых предписаниях, которые проявляются в реальной жизни в качестве системы официально признаваемых и действующих в государстве юридических норм;
3)взаимосвязь права и государства, которая проявляется либо при применении мер государственного принуждения в указанных правом случаях, либо при создании, санкционировании и охраны правовых норм государством;
4)общеобязательность, так как все принятые правовые предписания адресуются неопределенному количеству лиц и являются обязательными для исполнения всеми под страхом наказания за их нарушение;
5)формальная определенность, т. е. выражение общественной воли в форме официальных юридических актов, которые устанавливаются государственной властью и содержат предписания, определяющие границы свободы субъектов права;
6)системность и иерархичность, так как все нормативные предписания применяются не изолированно, а в совокупности, в которой предписания взаимодействуют и дополняют друг друга;
7)регулирующее воздействие, осуществляемое с помощью предоставления субъектам определенных субъективных прав и возложения на них юридических обязанностей;
8)установление и обеспечение государством, так как оно обладает монополией на правотворчество, а все другие субъекты правоотношений могут принимать участие в правотворческой деятельности только с санкции государства.
9)динамичность. общественные отношения подвержены постоянным изменениям, соответственно должно меняться и право. Постоянно идет процесс введения новых правовых норм, отмены или изменения старых. Вся система права той или иной страны постепенно, но неизбежно меняется
Сущность права отражает главные и устойчивые свойства права. Право
является общесоциальным, так как выражает согласованную общественную волю, служит интересам всех без исключения, обеспечивает организованность и развитие социальных связей, выступает мерой свободы и ответственности субъектов правоотношений и их объединений, средством удовлетворения различных интересов и потребностей.
Социальная ценность права определяется:
1)общесоциальной востребованностью – состоянием права в качестве определенного достижения цивилизации, проявления культуры и развития мысли отдельного человека;
2)инструментальной востребованностью – использованием права в качестве инструмента особого механизма, который посредством юридических средств осуществляет регулятивное воздействие и обеспечивает точность и определенность в общественных отношениях.
6.ТЕОЛОГИЧЕСКАЯ ШКОЛА СУЩНОСТИ ПРАВА
Воснове теологических взглядов о сущности права лежат представления о надчеловеческом, сверхъестественном (небесном, божественном) первоисточнике и происхождении как самого человека, так и надлежащего порядка в совместной жизни людей, включая соответствующие общеобязательные правила поведения. Господство данных представлений отчетливо проявляется в том, что все древние народы (египтяне, китайцы, евреи, персы, греки и др.) возводят свои порядки, в том числе действующие в их обществах законы, к небесным силам и существам, к богам. Создание своих законов, институтов власти они приписывают непосредственно богам или их избранникам. Так, по древнеиндийской мифологии общекосмический и земной порядок, его закон и обычай установил бог Индру. Он же поддерживает этот порядок и закон.
Согласно древнекитайской мифологии порядок в Китае, включая организацию власти, правила поведения и т.д., порожден и обусловлен волей божественного Неба. Император при этом характеризуется как «сын Неба».
Древние евреи, по Ветхозаветным преданиям, находились с Богом в особых договорных отношениях. Еврейским праотцам Аврааму, Исааку и Иакову Бог дал обетование (клятву) умножить их род и сделать их потомство избранным народом, если они, со своей стороны, будут строго выполнять Завет Бога и надлежащим образом почитать его. В этом духе освещается в Библии получение евреями во главе с Моисеем от Бога на горе Синай «скрижалей завета», содержащего заповеди и законы, по которым должны жить евреи.
Идеи божественного происхождения всякой власти и законов присутствуют в христианской теологии. Уже апостол Павел утверждал, что всякая душа должна покоряться высшим властям, поскольку нет власти не от Бога, существующие власти установлены Богом. Поэтому противящийся власти противится установлению Бога. Такого же подхода придерживался и крупнейший авторитет христианской теологии Фома Аквинский, хотя и с оговоркой. Он считал, что всякая власть по своей сущности божественна и от Бога; но по способу приобретения и использования власть может быть богопротивной и тиранической.
Мораль и правовая система были достаточно тесно связаны. Законы диктовались волей Божьей, а за невыполнение законов, наказание вершилось от воли Богов. Власть
иправо, настолько сильно были переплетены с религией, что зачастую обозначали одно и то же, или власть и право были либо волей Божьей, либо её интерпретацией.
Представители данной теории имеют утверждения, что существует высший закон — это закон Божественный, который ложится в основу позитивного права, которое издаёт государство в формальном виде. Фома Аквинский создаёт концепцию иерархии форм материальной, духовной и божественной.
Духовный мир возглавляется Папой. Именно духовный мир занимается трактовкой 15 законов Божьих, разъясняя, как следует понимать Библию и её составляющую. Можно провести аналогию с законодательным органом.
Бог же находится на вершине иерархии. Каждый из представителей власти как материальной, так и духовной несёт ответственность перед Богом.
Систему законов Аквинский поделил на виды:
Вечный закон – является ни что иное, как Божественный разум. Естественный закон – отражение вечного закона человеческим разумом.
Человеческий закон – то право, которое издаёт гос-во или позитивный закон, может не совпадать с естественным законом, но тогда представители теологической школы высказываются о неправомерности закону, а авторов противоречащими воле Господа.
Божественный закон – Библия, первоисточник всех остальных прав и законов. Божественный закон в неполной мере отражается в Библии. Материальный мир возглавляется светской властью. Эта власть принимает трактовку законов от духовного мира, живёт по этим законам, а при возникновении юридического спора обращается к духовной власти.
Теологическая теория – теория Божественного происхождения государства, со-
гласно которой государство было создано и существует по воле Бога, а право – это Божественная воля. Согласно этой теории церковная власть имела преимущественное положение над светской властью, а монарх при вступлении на престол освящался церковью и считался представителем Бога на земле. Представители – Ф. Ак-
винский, Ф. Лебюфф, Д. Эйве;
7. ДОГОВОРНАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Отдельные положения этой теории выдвигались еще в V–IV вв. до н. э. софистами Древней Греции, которые полагали, что все люди родственники и на них должны распространяться одни и те же законы. Впоследствии договорную теорию развивали голландский юрист и государственный деятель Гуго Гроций (1583– 1645), английский философ Томас Гоббс (1588–1679), английский философ Джон Локк (1632–1704), французский мыслитель Жан-Жак Руссо (1712– 1778), французский философ-материалист Поль Гольбах (1723–1789) и др.
Сущность договорной теории происхождения государства состоит в том, что государству предшествует естественное состояние человека. Например, Томас Гоббс полагал, что людям присущи в основном такие черты, как пессимизм, алчность, честолюбие, недоверие, которые делают людей врагами, это приводит к тому, что они находятся в «состоянии войны всех против всех». Жан-Жак Руссо рисовал иную картину человеческого общества. По его мнению, люди жили как звери, у них не было речи, морали, собственности. Но постепенно складываются знания и навыки людей и появляются общественные отношения, связанные с трудовой деятельностью. Развивается неравенство людей, что, по мнению Жа- на-Жака Руссо, является отступлением от прогресса человеческого общества.
По мнению сторонников договорной теории происхождения государства, люди
вынуждены были заключить союз между собой для общего порядка и пользы. Они взаимно согласились отказаться от свободы ради своего самосохранения, спокойствия и стабильности. Часть своих естественных прав они отдали государству, которое стало издавать законы, применять меры принуждения, вступать в отношения с другими государствами.
Согласно договорной теории государство является порождением разумной воли народа. Сторонники данной теории не рассматривали общественный договор между людьми в виде подписания какого-то документа, а подразумевали его как состояние общества, когда люди добровольно объединились путем молчаливого признания государственных учреждений. По их мнению, существует преемственность общественного договора, когда каждый гражданин переходит из естественного состояния в правовое.
8. КЛАССОВАЯ КОНЦЕПЦИЯ СУЩНОСТИ ПРАВА
Марксистская теория права наибольшее распространение получила в XIX-XX вв. Представители: К.. Маркс, Ф. Энгельс, В. И. Ленин и др.
Основные идеи:
-право понимается как возведенная в закон воля господствующего класса, т. с. как классовое явление;
-содержание выраженной в праве классовой воли в конечном счете определяется характером материальных производственных отношений, носителями которых выступают классы собственников основных средств производства, держащие в своих руках государственную власть;
-право представляет собой социальное явление, в котором классовая воля получает государственно-нормативное выражение. Право — это такие нормы, которые устанавливаются и охраняются государством.
Достоинства теории:
-право понимается как закон (т. е. как формально определенный нормативный акт), выделяются четкие критерии правомерного и противоправного;
-показывается зависимость права от социально-экономических факторов, наиболее существенно влияющих на него;
-обращается внимание на тесную связь права с государством, которое устанавливает и обеспечивает его.
Слабые стороны:
-преувеличивается роль классовых начал в праве в ущерб началам общечеловеческим, ограничивая жизнь права историческими рамками классового общества;
-право слишком жестко связывается с материальными факторами, с экономическим детерминизмом.
9. ПСИХОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Психологическая школа права достаточно молодая по сравнению с другими школами, получила развитие в XX в. Её представители Петражицкий, Росс, Рейснер и другие сформировали основные идеи:
1.Психическое состояние людей — всеобъемлющий фактор, который определяет развитие не только социума, но в том числе его морали, права и государства.
2.Два термина, таких как «понятие» и «сущность права», рассматриваются, прежде всего, через психологическую призму, выраженную закономерностями поведения людей, а не через деятельность законодательных органов власти. Переживания вызывают чувства, что правомочно что-то и могут вызывать чувства обязанности сделать что-то определённое и необходимое, как например долг родине во время войны, пойти на фронт. Это называется атрибутивная и императивная норма.
3.Правовые переживания существуют двух видов. Это позитивного характера, установленным и одобряемым государством, и интуитивного характера, сформированного на опыте и предчувствие личности, либо групп. Интуитивные переживания могут быть и не связанны с позитивными. Отличительной чертой интуитивного права от позитивного является то, что оно является наиболее подлинным по своей природе регулятором поведение индивидуумов. Примером этого может послужить боязнь того, что труд не будет оплачен формирует трудовое право, а волнения от карточных долгов – игорное право.
Достоинства теории:
Уделяется достаточно большое внимание психологическим процессам, которые идут бок о бок с экономическими и политическими процессами. Поэтому представители этой школы выступают с критикой законов, которые не учитывают психологическую составляющую индивида и социума. Неминуемо повышается необходимость развивать правосознание в регулировании правовых норм и общественной системе права. Источник права берёт своё начало из психологического настроя общества, а не выводиться из нормативно-правовых актов
Слабые стороны теории:
1.Осуществляется достаточное сильное внимание на область психологических факторов, в ущерб другим фактором, которые сопутствуют жизни общества
иот которых также зависит природа права.
2.В связи с тем, что главенствующее право - это право интуитивное, то чёткие критерии права отсутствуют, и правомерность либо неправомерность каких-либо действий зависит от психологического настроя общества. Следовательно, этой теории присущ слабый формальный характер норм права
Эта теория рассматривает психику как определяющий фактор правомерности действий, эмоциональный настрой общества может определять законны какиелибо действия или нет.
10. СОЦИОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА
Данное течение сформировалось в самостоятельную дисциплину в связи с потребностью в целенаправленном изучении и использовании права в качестве инструмента регулирования и социального контроля. К представителям со-
циологической школы права относят О.Конта, Э.Дюркгейма, Л.Дюги, Е.Эрлиха,
Р.Паунда, М.Ориу.
Для социологической юриспруденции характерно акцентирование внимания не на том, что есть право, а на том, как право действует.
Право, согласно социологам права, корениться не в текстах законов, а в жизни. Исходные начала права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах. И в прошлом, и современном обществе право представляло собой порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй общественных организаций. Подобная констатация на практике приводила к мысли о том, что если гражданский кодекс не дает конкретных предписаний к разрешению какого-либо вопроса, то необходимо обращаться к правовым нормам, закрепленным в уставах организаций, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и факты и есть «живое» право.
Социология права не признает монополии государственно-властных учреждений на создание правовых норм, она исходит из предположения, что право коренится в обществе, в общественных институтах и их нормах. Правовые нормы государства – это лишь часть права. Наряду с ними существует «живое» право, которое есть не что иное, как сложившиеся в обществе фактические отношения. Под «живым» правом, правом в действии понимается три взаимосвязанных его проявления в социальной жизни: правопорядок, совокупность предписаний и
правоприменительная деятельность в суде или административном органе.
Право сочетает в себе основные черты: оно есть совокупность правилтребований; оно устанавливается каждой социальной группой; оно находится в процессе непрерывных изменений.
В социологии права обосновывается возможность изменения правовой нормы в процессе ее применения. Как следствие, отказ от непререкаемого авторитета закона, требование свободы судейского усмотрения, что ведет к фактическому расширению правотворческих функций судьи и принижению роли закона, поскольку судья не связан юридическими нормами и может по своему усмотрению решить то или иное дело.
При социологическом подходе наблюдается попытка исследовать сущностные вопросы права с помощью структурно-функционального анализа. В отличие от формально-догматической трактовки права как системы нормативных предписаний, установленных государством, право понимается как хотя и относительно самостоятельный, но все же лишь один из многих факторов социальной действительности. Данный подход позволяет исследовать сущность права, его социальное назначение в многоаспектном плане, во взаимосвязи с другими элементами сложной социальной структуры общества, изучать реальные механизмы действия права.
2-е направление в социологической теории - Реалистическая школа права связана с именами американских юристов Д. Фрэнка, Левеллина. Иногда данное учение называют прагматическим позитивизмом. В особенностях нового правопонимания внимание акцентируется на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания, а не говорения). Это решение лишь в малой степени возможно предсказать или унифицировать, это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в кокай судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам.