§ 2. Поведенческие возможности, реализуемые вне правоотношения

С точки зрения своего содержания право на свободное лицензирование представляет собой реализуемую в правовом поле возможность субъекта по добровольному обременению себя состоянием связанности, а его реализация является юридическим фактом, с которым связывается возникновение секундарного права на акцепт для лица, заранее неопределенного.

Объект поведенческих возможностей

Ответ на вопрос о том, что же именно является таким объектом, между тем представляется не совсем однозначным. Вряд ли можно согласиться с тем, что это сам материализованный результат духовного творчества. Такой вывод коренится в нематериальной природе объектов авторского права. Э.П. Гаврилов писал, что "произведение - это результат творческой деятельности автора, его творческого мышления, продукт человеческого мозга. Но мозг человека может производить только нематериальные объекты. В этой связи следует подчеркнуть, что произведение охраняется авторским правом именно как нематериальный объект"*(224). А.Л. Маковский со ссылкой на мнение И.А. Грингольца отметил: "Чтобы стать товаром, объект исключительного права должен быть недоступен вне акта обмена тому, кто нуждается в нем как в потребительской стоимости. Но по своей природе, будучи однажды сообщено людям, оно физически выходит из-под контроля правообладателя, дальнейшее его "присвоение" потребителями, если в эти отношения не вмешается право, окажется свободным"*(225).

Законодательство РФ пытается решить проблему необоротоспособности нематериального произведения или программы для ЭВМ с помощью создания соответствующего правового режима. Правовой режим обеспечивается целым набором авторских и иных субъективных гражданских прав на произведение. Обратимся к их анализу, чтобы определить, какие из них могут выступить объектом. В соответствии с ч. 1 ст. 1255 ГК РФ под авторскими правами подразумеваются исключительные права на произведения науки, литературы и искусства*(226). В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 1255 ГК РФ система субъективных авторских прав на произведения включает: 1) исключительное право на произведение; 2) право авторства; 3) право автора на имя; 4) право на неприкосновенность произведения; 5) право на обнародование произведения; 6) право на вознаграждение за использование служебного произведения; 7) право на отзыв; 8) право следования; 9) право доступа к произведениям изобразительного искусства; 10) другие права в случаях, предусмотренных законом*(227).

Опять же в силу традиции система авторских прав складывается из групп имущественных и личных неимущественных (или моральных) прав на произведение. При этом закон в качестве имущественного права называет исключительное право, остальные перечисленные выше права, очевидно, относятся к категории личных неимущественных прав (хотя по поводу права следования возникают обоснованные возражения).

Следует сразу оговориться, что в рамках этой системы гражданских прав исключительное авторское право играет особую роль. Оно возникает одновременно с другими авторскими (интеллектуальными) правами в момент создания соответствующего объекта авторского права в объективной форме. Именно создание произведения является юридическим фактом, с которым связывается возникновение авторских прав. Эта категория была предметом рассмотрения уже русских юристов дореволюционного периода, в особенности Г.Ф. Шершеневича. Он писал: "Так как эти права обеспечивают субъектам их исключительную возможность совершения некоторых действий, запрещенных другим, то они могут быть названы исключительными правами"*(228). При этом Г.Ф. Шершеневич рассматривал право на результаты интеллектуальной деятельности как самостоятельную - наряду с правом собственности - разновидность абсолютных прав: "Анализ этих прав показывает, что они защищаются не против определенных лиц, а против всех, и по этому абсолютному моменту они ближе всего стоят к вещному праву. В то же время они отличаются от него по нематериальности объекта - право художника на написанную им картину далеко не то же самое, что право собственника, купившего ее"*(229). А.Л. Маковский, развивая мысль Шершеневича, отмечает, что право "исключительно, поскольку оно путем прямого запрета в законе устраняет других лиц от возможности использовать эти интеллектуальные продукты, то есть "исключает" для этих других такую возможность"*(230). Р.А. Мерзликина считает, что "исключительное право - это абсолютное право, которое приобретается определенным лицом - создателем результата интеллектуальной деятельности или уполномоченным лицом (лицами) в силу закона и по основаниям, предусмотренным законом"*(231). Это разновидность легальной монополии, предоставляемой государством правообладателю в определенном объеме, на определенный срок и на определенной территории, в рамках которой правообладатель реализует свое право на использование произведения, а также на разрешение третьим лицам такого использования.

До настоящего времени дискуссионным остается вопрос о содержании исключительного права как права субъективного. Сторонниками так называемой проприетарной теории содержание исключительного права рассматривается по аналогии с правом собственности, включающим три классических правомочия: владения, пользования и распоряжения. Их оппоненты утверждают, что попытки установить по аналогии с правом собственности наличие (или отсутствие) традиционной триады правомочий затрудняются как бестелесностью (невещественностью) исключительного права, так и нематериальностью его объекта. Поэтому исследователи предлагают различные подходы к содержанию исключительного права.

Так, А.П. Сергеев справедливо критиковал подход, согласно которому предлагалось выделять позитивное (право на собственные действия) и негативное (право запрещать чужие действия) содержание, поскольку "право на собственные активные действия и право требовать определенного поведения от иных лиц являются составными элементами любого субъективного права"*(232). Р.А. Мерзликина опровергла подход законодателя: "В силу закона (ст. 1229 ГК РФ) исключительное право состоит из таких правомочий, как использовать, разрешать использовать, запрещать использовать нематериальный объект и распоряжаться исключительным правом. Представляется, что разрешать и запрещать использовать - это не правомочия правообладателя, так же как разрешать и запрещать использовать - это не правомочия собственника. Как правообладатель, так и собственник осуществляют правомочия - определенные действия позитивного характера по своей воле и в своем интересе"*(233).

Таким образом, на настоящий момент анализ содержания исключительного права по аналогии с правом собственности с позиций классической триады правомочий не имеет альтернативы. Кроме того, как отмечает М.А. Мирошникова, единство экономической функции (обособления объекта для возможности последующего его участия в обороте) позволяет конструировать исключительное авторское право по образу и подобию права собственности*(234). Попробуем рассмотреть указанные правомочия с учетом необходимых допущений.

Пользование (использование). Что касается правомочия пользования, то оно, если понимать его в широком смысле как возможность управомоченного субъекта извлекать полезные свойства из принадлежащего ему объекта права, справедливо для любого объекта гражданских прав, в том числе имеющих нематериальную природу. Именно посредством использования то или иное охраняемое правом социальное благо удовлетворяет потребности человека - как физиологические, так и духовные. В.А. Дозорцев предложил по отношению к правам на результаты интеллектуальной деятельности именовать это правомочие использованием из-за разницы в содержании с вещно-правовой категорией. Он писал: "Материальный объект может применяться в связи со своей ограниченностью в пространстве в тот или иной момент только одним лицом или, во всяком случае, ограниченным, точно определенным кругом лиц. Нематериальный же объект может быть использован одновременно неограниченным кругом лиц, и уже поэтому правомочие пользования нужно отличать от правомочия использования*(235).

Таким образом, перед нами два самостоятельных объекта гражданских прав: результат интеллектуальной деятельности и имущественное право на него. Такой подход понуждает нас различать по содержанию использование исключительного права и использование результата интеллектуальной деятельности, составляющего его объект. Использование исключительного права как права имущественного помимо прочего предполагает возможность извлечения доходов. Что же касается использования объекта исключительного авторского права, то перечень способов использования закреплен в ст. 1270 ГК РФ. В.И. Еременко указывал, что "в п. 1 и 2 ст. 1270 ГК РФ особое внимание обращают на себя вводные слова: "в том числе" и "в частности". Указанный прием юридической техники означает, что установленный в данной статье перечень способов использования произведения является открытым (или примерным)"*(236). Д.И. Мейер отмечал по этому поводу, что "положительно определить сферу права нет возможности: для этого нужно определить все права, какие принадлежат лицу; но каждое право может быть дробимо до бесконечности, так что приходится исчислять все действия, какие может совершить лицо, что, очевидно, невозможно"*(237).

Но возникает вопрос: как можно пользоваться правом на объект и не пользоваться самим объектом? Извлекать какие бы то ни было полезные свойства из права невозможно, поскольку оно ими просто не обладает. Пользование правом в отрыве от его объекта бессмысленно, лишено содержания. Поскольку разделить их невозможно, то следует признать, что при использовании исключительного авторского права во всех случаях происходит использование и его объекта, будь-то при воспроизведении, переводе, передаче в эфир, по кабелю и т.д.

Владение (обладание). Что касается исключительного права, то оно, с одной стороны, будучи имущественным правом, признается ст. 128 ГК РФ разновидностью имущества, с другой - не является вещью. Несмотря на бестелесность (невещественность) исключительного права, как, впрочем, любого иного имущественного права, не вызывает сомнения наличие у его обладателя правомочия, предоставляющего возможность фактического господства над этим правом. В противном случае имущественное право утратит способность к обособлению за конкретным обладателем, а следовательно, потребительскую ценность и меновую стоимость и перейдет в категорию нематериальных благ, то есть станет собственной противоположностью.

Гораздо сложнее этот вопрос обстоит по отношению к объекту исключительного права - нематериальному результату интеллектуальной деятельности. В.А. Дозорцев настаивал, что "исключительное право не включает и не может включать в себя право владения, которое всегда имеет своим объектом материальную вещь, его нет вовсе"*(238).

Однако еще Гегель в "Философии права" писал: "...Находится ли художник, ученый и т.п. в юридическом владении своим искусством, своей наукой своей способностью читать проповеди, обедню, то есть представляют ли подобные предметы вещи? Затруднительно назвать подобные умение, знание, способности и т.д. вещами, так как, с одной стороны, о такого рода владении ведутся переговоры и заключаются договоры, с другой - это владение есть нечто внутреннее, духовное, рассудок может оказаться в сомнении по поводу их юридической квалификации, ибо он исходит из противоположности: либо вещь, либо не вещь (так же как либо бесконечно, либо конечно)"*(239). Интеллектуальная собственность, по Гегелю, есть "внутренняя собственность духа"*(240).

Природа абсолютного правоотношения обуславливает необходимость третьего правомочия исключительного права - правомочия владения, ведь это возможность господства, исключающая воздействие третьих лиц, право пресекать несанкционированный доступ к объекту, поддерживать границы личной власти в отношении объекта. Как пишет Р.А. Мерзликина, "воздержание от неправомерных действий следует из абсолютности исключительного права". Владение, как известно, относится к материальным объектам. Но и пользование, и распоряжение - тоже только к ним. И если для пользования законодатель счел возможным найти аналог в виде использования (что, в сущности, больше символ, чем реальное явление, поскольку означает ту же меру поведения, только в отношении особых объектов), то почему для юридической характеристики владения нематериальным объектов нам нельзя воспользоваться правомочием обладания либо иным термином?

При определении понимания обладания, или владения, следует исходить из высказанной Гегелем идеи о том, что "так как приобретатель продукта обладает полнотой потребления и ценности экземпляра как единичного, то он полный и свободный собственник его как единичного, хотя автор произведения или изобретатель технического устройства и остается собственником общего способа размножения такого рода продуктов и вещей; этот общий способ он непосредственно не отчуждает и может сохранить его как проявление самого себя"*(241).

Суждения исследователей, которые признают исключительное право правом абсолютным (или ослабленным абсолютным) и одновременно доказывают отсутствие правомочия владения (А.Л. Маковский, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев и др.), в конечном счете, по-видимому, подвержены риску логики замкнутого круга*(242). В подтверждение этого тезиса стоит привести мнение Иммануила Канта, который в своем произведении "Метафизика нравов" писал, что "субъективное условие возможности пользования вообще есть владение", поскольку "мое в правовом отношении (meum iuris) - это то, с чем я связан так, что если бы кто-то другой пользовался им без моего согласия, то это нанесло бы мне ущерб"*(243).

Следовательно, именно правомочие владения детерминирует правовую охрану того или иного объекта за конкретным субъектом и служит предпосылкой не только для существования всех прочих правомочий, но правовой охраны данного социального блага вообще. Значит, и правомочие владения (обладания), и правомочие пользования (использования) в широком смысле применимы как к исключительному праву на результаты интеллектуальной деятельности, так и к объектам этого исключительного права, то есть самим результатам интеллектуальной деятельности. Состав правомочий правообладателя по отношению к имущественным правам и нематериальным благам, таким образом, отличается наличием (или отсутствием) правомочия распоряжения, а также содержанием рассмотренных правомочий вследствие невозможности применения вещно-правовых конструктов к нематериальным результатам интеллектуальной деятельности.

Распоряжение. Как справедливо отметил Э.П. Гаврилов, "право использования возникает в отношении любых охраняемых объектов, а право распоряжения возникает, если иное не предусмотрено ГК РФ. Следовательно, ГК РФ может предусмотреть, что в отношении некоторых охраняемых объектов возникает только право использования либо что право распоряжения не возникает совсем или действует лишь частично"*(244).

Общее правило о возможности распоряжения исключительным правом на эти самые результаты интеллектуальной деятельности предусмотрено ч. 1 ст. 1229, ст. 1233 ГК РФ и другими нормами применительно к конкретным видам интеллектуальной собственности. При этом В.А. Дозорцев справедливо отмечает особенности содержания правомочия распоряжения, которое "должно позволять передачу объекта для использования не только одному лицу (передачу права), но и предоставление права использования одновременно нескольким лицам (выдачу разрешения на использование - лицензии)"*(245).

Что касается результатов интеллектуальной деятельности, то с учетом их нематериальной природы и на основании ч. 1 ст. 150 ГК РФ, устанавливающий принцип неотчуждаемости и непередаваемости нематериальных благ любым другим способом, исключается распоряжение ими*(246). Несмотря на это, в литературе появляются несколько легкомысленные призывы к "отказу от безусловного применения принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав, явившейся реакцией на рост имущественного значения нематериальных благ, традиционно считавшихся личными неимущественными, и соответственно на их вовлечение в имущественный оборот"*(247).

В.А. Дозорцев считает что "в содержание исключительного права входят два правомочия - использование и распоряжение"*(248). При этом "объектом использования является сам результат (интеллектуальной деятельности), а объектом распоряжения - право на него, право его использования"*(249). С ним соглашается Э.П. Гаврилов, отмечая, что "право использования относится к охраняемому объекту, а право распоряжения - к исключительному праву на охраняемый объект"*(250). Но если исключительное право - объект правомочия распоряжения, то последнее с точки зрения формальной логики не может входить в состав этого права, оно ему противостоит. Это связано с тем, что результат интеллектуальной деятельности (как нематериальное благо) и исключительное право на него (как имущественное право) представляют собой два самостоятельных объекта гражданских прав, при этом первый не может быть предметом имущественного оборота. Тогда либо следует допустить существование помимо исключительного права на произведения (включающее правомочия обладания и использования) некой юридической химеры надисключительного права - права на исключительное право, либо списать это логическое противоречие на методологический изъян теории исключительных прав, пытающейся перенести вещно-правовые категории на нематериальные объекты.

Представляется, что исключительное право (как право обладания и использования произведения) и право распоряжения являются самостоятельными правами. В связи с этим согласимся с позицией тех исследователей, которые разное время обосновывали этот тезис. В.С. Витко отмечал, что "предоставленная правообладателю возможность распоряжения исключительным правом является самостоятельным правом и не входит в содержание исключительного права"*(251). В.С. Витко ссылается в обоснование этого тезиса на мнение А.А. Пиленко, который отмечал, что возможность распоряжения правом из патента не входит в содержание этого права, а существует самостоятельно: "...Возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент"*(252). Сходной позиции придерживаются иные авторы. В.А. Белов, отмечая, что вместо термина "распоряжение вещью" правильно употреблять другой термин - "распоряжение правом на вещь", заключает: "Это значит, что правомочие распоряжения никогда не входит и не может входить в состав ни одного субъективного права - такое правомочие может быть только элементом правоспособности"*(253). Е.А. Моргунова, исходя из того, что распоряжение касается не произведения, а права его использования, приходит к выводу, что "право на использование и право распоряжения этим правом являются самостоятельными правами"*(254).

Возвращаясь к проблематике свободного лицензирования, следует отметить, что анализ структуры правомочий, входящих в исключительное право, позволяет выдвинуть тезис о том, что объектом рассматриваемых поведенческих возможностей выступают правомочие использования нематериального объекта авторского права теми или иными законными способами.

Предоставить третьему лицу возможность обладания произведением или программой для ЭВМ как нематериальным объектом (здесь речь, естественно, не идет об экземпляре такого произведения или программы) невозможно из-за свойства отчуждаемости.

Распоряжение же как правомочие в контексте свободного лицензирования реализуется путем использования управомоченным субъектом возможности добровольно обременить себя состоянием связанности вследствие предоставления заранее неопределенному кругу лиц права на акцепт свободной лицензии, являющейся публичной офертой. Другими словами, правомочие распоряжения представляет собой не объект правового воздействия, а его средство и в этой связи может быть отнесено к другому элементу (если рассматривать структуру поведенческой возможности по аналогии с правоотношением) - содержанию. В этом контексте именно правомочие распоряжения может рассматриваться как возможность удовлетворить интерес субъекта собственными действиями, как проявление автономии воли и свободы вступать в договорное правоотношение, то есть средство обеспечения договорной диспозитивности. Такой подход, по нашему мнению, выглядит наиболее обоснованным, а также способен решить сверхзадачу - восполнить методологические недостатки концепции интеллектуальных прав.