Конфликт свободных лицензий и интересов третьих лиц

1. Допустимость свободных лицензий при условии заключенных лицензионных договоров об использовании тех же произведений на таких же условиях. В проекте ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", подготовленном к первому чтению, предлагалось ограничить предоставления свободной лицензии: "Правообладатель не имеет права осуществлять такие действия при наличии действующих возмездных лицензионных договоров, по которым предоставляется право использовать результат интеллектуальной деятельности в тех же пределах".

Обратим внимание, что такое ограничение распространяется только на случай предоставления свободной лицензии и только при наличии возмездных лицензионных договоров. Другими словами, для размещения оферты с условием о возмездном использовании произведения наличие заключенных лицензионных договоров не будет препятствием. Это явное ограничение свободы усмотрения правообладателя, однако не излишне ли оно? Направлено ли оно на защиту прав лицензиатов? На наш взгляд, следует отрицательно ответить на оба этих вопроса.

С одной стороны, лицензиар лишается возможности извлекать доход от использования произведения, хотя вправе был рассчитывать на предоставление лицензий другим лицам при условии, что до этого заключал договоры простой лицензии. Другую ситуацию не имеет смысла рассматривать, поскольку для договоров исключительной лицензии этот вопрос в принципе неактуален. Это, без сомнения, совершенно необоснованно ограничивает свободу экономической деятельности. С другой стороны, если правообладатель принимает решение о свободном лицензировании использования своего произведения, как это может повредить интересам лицензиатов по возмездным договорам неисключительной лицензии, заключенным к моменту принятия такого решения? Лицензиат, который на возмездной основе использует произведение, уже продемонстрировал свой интерес к нему. Однако в случае если правообладатель принимает решение о предоставлении права использования произведения на более льготных условиях, в том числе по свободной лицензии, и распространяет для неограниченного круга лиц соответствующий договор присоединения или оферту в иной форме, не будет ли такой лицензиат больше других заинтересован в таких льготах?

Кроме того, предлагаем сравнить эту формулировку с нормой п. 1 ст. 1236 ГК РФ: "Лицензионный договор может предусматривать: 1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия); 2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия)"*(173). Выше мы уже говорили о том, что свободное лицензирование без ущерба для интересов правообладателя применимо только к договорам неисключительной лицензии. Рассматриваемая же формулировка ограничения наделяет любые лицензионные договоры, заключенные до размещения свободной лицензии, исключительной природой. Это, на наш взгляд, серьезный методологический и юридико-технический изъян.

Ко второму чтению в Государственной Думе эта формулировка законопроекта дополнилась нормой о том, что "в случае если правообладатель осуществляет указанные действия при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставляется возмездная неисключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах, действие такого договора прекращается. Правообладатель, сделавший соответствующее заявление при наличии действующего лицензионного договора, должен возместить убытки, причиненные лицензиату"*(174). Представляется, что такое решение вопроса может быть не в интересах пользователя, заинтересованного в продолжении использования. Кроме того, упоминание о возможности требовать возмещения убытков, по нашему мнению, также является излишним, поскольку это общий способ защиты гражданский прав, предусмотренный ст. 12 ГК РФ, его применение не может быть поставлено в зависимость от специального упоминания об этом в законе, но только от наличия в действиях субъекта состава причинения вреда.

В ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" N 35-ФЗ эти предложения в итоге не вошли. Закон не называет правовых последствий возникновения такой ситуации, способов преодоления коллизии. Вряд ли такая позиция законодателя может быть оценена положительно. Представляется целесообразным вместо очередного ограничения прав правообладателя законодательно закрепить право лицензиата по договору требовать в одностороннем порядке изменения заключенного между ним и лицензиаром лицензионного договора путем приведения его в соответствие с условиями публичной лицензии. Такое право будет защищать интересы лицензиатов по договору в случае предоставления свободных лицензий на использование произведения. Интересы лицензиаров также не могут с точки зрения права считаться умаленными, поскольку формулирование условий свободной лицензии их исключительная прерогатива.

2. Свободное лицензирование использования произведений, созданных по заказу. Российским гражданским законодательством особое внимание уделено следующим случаям создания произведений по заказу:

- обусловленное договором произведения, созданное по заказу на материальном носителе или в иной форме (по договору авторского заказа - ст. 1288 ГК РФ), а также аналог для программ для ЭВМ и баз данных (ст. 1296 ГК РФ);

- произведение, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение - ст. 1295 ГК РФ);

- программы для ЭВМ или базы данных, созданные при выполнении работ по договору (ст. 1297 ГК РФ);

- произведения, созданные по государственному или муниципальному контракту (ст. 1298 ГК РФ).

Особенность правовой охраны указанных объектов авторского права состоит в том, что законом предусмотрены диспозитивные нормы, определяющие в качестве субъекта исключительного права в одних случаях автора, в других - работодателя, заказчика и т.п., если соглашением сторон не предусмотрено иное. Причем роль соглашения для разных случаев значительно отличается. Так, переход права на служебные произведения к работодателю происходит независимо от заключения соответствующего договора. До вступления в силу ч. 4 ГК РФ этот способ перехода исключительного права вряд ли можно было бы отнести к внедоговорным. Однако сейчас такой переход осуществляется в силу прямого указания закона. В соответствии с п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Следовательно, роль договора сводится к тому, чтобы исключить такой переход, а не оформить его.

Таким образом, основным риском для публичного лицензирования использования таких произведений будет риск отсутствия у лицензиара полномочий, необходимых и достаточных для предоставления лицензии, вытекающий из соглашения. Предложения по этому поводу мы приведем чуть ниже.

3. Свободное лицензирование в случае, если исключительное право принадлежит нескольким лицам независимо от того, было ли тому причиной соавторство или отчуждение исключительного права двум или более лицам, может иметь место, лишь когда все правообладатели выразили свое согласие не только с самим решением об ограничении права, но и его условиями, осознавая свою обязанность заключить лицензионный договор в каждым желающим. Это основано на норме абз. 3 п. 3 ст. 1229 ГК РФ, в соответствии с которой распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если Гражданским кодексом не предусмотрено иное.

Очень часто технологически сложные объекты авторского права, да и не только, создаются в соавторстве - например, программы для ЭВМ. Зачастую авторы даже не всегда знакомы друг с другом. Возникает резонный вопрос: как защитить интересы добросовестного пользователя, который, не подозревая об авторе, мнение которого по той или иной причине не учли при размещении лицензионной оферты, при этом не нарушив права соавтора (или сообладателя исключительного права)?

Для того чтобы разработать соответствующий правовой механизм, необходимо определить, какой интерес подлежит правовой охране. Во-первых, это интерес сообладателя исключительного права, связанный с получением части дохода от использования произведения (в случае предоставления права его возмездного использования) или компенсацией неполученной части дохода, на который он был вправе рассчитывать (в случае предоставления права его безвозмездного использования). Во-вторых, это интерес сообладателя исключительного права не обнародовать или отозвать обнародованное произведение. В-третьих, это интерес пользователя, который добросовестно использует произведение на условиях лицензионной оферты и при всей степени внимательности и осмотрительности не мог предположить о нарушении прав сообладателя.

Имущественные интересы сообладателя исключительного права обеспечиваются и защищаются институтом возмещения убытков и иными способами защиты, предусмотренными законом. Механизм же защиты интересов добросовестного пользователя (лицензиата) легально не закреплен.

Мы считаем, что интересы добросовестного пользователя и в этом, и в предыдущем (речь идет о свободном лицензировании произведений, созданных по заказу) случае должны быть защищены правом, так как, во-первых, безразличие права к его интересам приведет к дестабилизации оборота прав на объекты авторского права, во-вторых, в его действиях нет вины (при условии, что мы ведем речь о добросовестном пользователе, то есть о таком, который при всей должной внимательности и осмотрительности не мог предположить, что использование произведения нарушает чьи-либо права), под которой понимается, напомним, "психическое отношение лица к совершенному им противоправному действию и его последствиям"*(175).

Часть 4 ГК РФ предусматривает специальную норму, ставящую защиту нарушенных интеллектуальных прав вне зависимости от вины нарушителя (п. 3 ст. 1250 ГК РФ). В соответствии с ч. 3 ст. 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав*(176). В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

Эта норма является логичным продолжением принципа, зафиксированного в п. 2 ст. 45 Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности (ТРИПС) ВТО, в соответствии с которым страны, входящие в ВТО, "могут наделять судебные органы правом издания судебного приказа, предписывающего обращение взыскания на прибыль и/или выплату предварительно установленных убытков, даже если нарушитель не знал или не имел веских оснований знать о том, что он осуществляет противоправные действия"*(177).

К этому же сходится и судебная практика: "Отсутствие вины нарушителя, во-первых, не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав (то есть в таких случаях последствия наступают всегда, независимо от вины); во-вторых, не исключает применение в отношении его мер, направленных на защиту интеллектуальных прав (что свидетельствует о возможности случаев, когда такие последствия наступают только при наличии вины)"*(178). Вторая норма страдает неопределенностью, которая усугубляется тем, что следом за ней приведены примеры способов защиты прав, которые применяются независимо от вины нарушителя и за его счет. К ним относятся публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу нарушения такого права, не являющиеся по своей природе мерами ответственности. В результате остается открытым вопрос о том, возможно ли применение без вины таких мер ответственности, как возмещение убытков и компенсация.

В англосаксонской доктрине существует классификация нарушений авторского права на прямые и косвенные. Отличия между ними проводятся, во-первых, по субъекту правонарушения, во-вторых, по сознательно-волевому отношению субъекта к противоправным действиям и их последствиям. "В случае прямого нарушения авторских прав речь идет о непосредственных его нарушителях - тех, кто осуществляет воспроизведение, исполнение и т.д. Косвенное же нарушение, напротив, совершается теми лицами, которые, действуя в своих коммерческих интересах, распространяют незаконно выпущенные в свет экземпляры или способствуют изготовлению таких экземпляров (публичному представлению)"*(179). При этом англосаксонское законодательство и правоприменительная практика подходят к учету вины дифференцированно - в зависимости от вида нарушения авторских прав, но демонстрируют при этом прямо противоположный отечественному подход: "Наличие вины ответчика формально не принимается во внимание при установлении факта прямого нарушения. Если же речь заходит о косвенном нарушении, ответственность за такие действия наступает только при условии, что такое лицо знало или имело достаточные основания полагать, что осуществляемая им деятельность является незаконной"*(180).

В России, что подтверждается приведенными примерами, без вины могут применяться только способы защиты прав, не являющиеся мерами гражданско-правовой ответственности, в то время как ответственность за нарушение исключительного права и личных неимущественных прав применима лишь при наличии вины нарушителя. Для установления ответственности без вины необходимо прямое указание на это в законе (п. 2 ст. 1064 ГК РФ), которое в ст. 1250 ГК РФ отсутствует. В п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009 разъяснено, что правило п. 3 ст. 1250 ГК РФ подлежит применению "к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности". При этом судам рекомендуется в отношении ответственности за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) руководствоваться ст. 401 ГК РФ, предусматривающей основания ответственности за нарушение обязательства*(181).

На основании изложенного рассмотренные коллизии могут быть преодолены без дополнительного нормотворчества, хотя, на наш взгляд, было бы целесообразно закрепить легально норму о том, что не подлежит ответственности пользователь, добросовестно использующий произведение в соответствии с условиями публичной лицензии, который при разумной внимательности и осмотрительности не знал и не мог знать о нарушении интеллектуальных прав третьих лиц. Для этого представляется необходимым изменить ст. 1286 и 1308 ГК РФ, дополнив их соответственно п. 3** и абз. 3 нормой следующего содержания:

"В случае если правообладатель при наличии действующих возмездных лицензионных договоров, по которым предоставляется право использовать результат интеллектуальной деятельности в тех же пределах, сделал оферту о предоставлении любым лицам простой (неисключительной) лицензии на принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности, лицензиат по договору вправе в одностороннем порядке потребовать приведения заключенного между ним и сделавшим оферты правообладателем возмездного лицензионного договора в соответствие с условиями оферты (публичной лицензии).

Не подлежит ответственности пользователь, добросовестно использующий результат интеллектуальной деятельности в соответствии с условиями публичной лицензии, который при разумной внимательности и осмотрительности не знал и не мог знать о нарушении интеллектуальных прав третьих лиц".

4. Самообременение исключительного права свободной лицензией и управление авторскими правами на коллективной основе. Система норм об управлении авторскими правами на коллективной основе в наши дни обоснованно претендует на звание важнейшего для коммерциализации использования произведений субинститута авторского права. В традиционной для авторского права облигаторной системе правовой охраны коллективное управление авторскими правами стало серьезным подспорьем как для правообладателей, так и для добросовестных лицензиатов. Однако вызовы информационного общества не оставили авторскому праву иного выхода, кроме как пойти по пути эволюции облигаторного подхода к охране в сторону расширения автономии воли правообладателя.

Представляется, что введение открытых лицензий в России с 1 октября 2014 года будет способствовать установлению требуемого баланса между интересами правообладателей и лицензиатов, обеспечиваемых нормами обоих рассматриваемых субинститутов авторского права. По крайней мере системное толкование п. 2 ст. 1243 ГК РФ, а также п. 1-3 ст. 1286.1 ГК РФ, вступающих в силу с 1 октября, позволяют на это надеяться. Правда, с сожалением следует признать, что ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" N 35-ФЗ не уделил никакого внимания вопросу преодоления коллизий между свободным лицензированием на тех или иных условиях и институтом управления авторскими правами на коллективной основе, между тем коллизии здесь будут встречаться постоянно. Рассмотренные в гл. 2 материалы судебной практики позволяют судить, что легализация свободных лицензий вообще может рассматриваться как результат их диалектического противостояния с институтом управления авторскими правами на коллективной основе. Одним из первых стало решение испанского суда, отказавшего местному авторскому обществу: "В феврале 2006 года нижестоящий суд испанского города Барахос отклонил иск общества по коллективному управлению правами, приняв во внимание доводы ответчика, владельца бара, который заявил, что исполняемая в баре музыка используется им в соответствии с условиями лицензии СС, которая предоставляет право публичного исполнения произведений. В частности, судья сказал следующее: "Автор обладает моральными и экономическими правами на свое произведение. И как собственник этих прав автор может управлять ими так, как он посчитает нужным, будучи вправе разрешать свободное использование или передавать их частично. Лицензии Creative Commons являются другим способом, которым автор может предоставить право на более или менее свободное или на безвозмездное использование своего произведения... Ответчик доказал, что он использует музыку, которая была ему предоставлена авторами по лицензии Creative Commons". Важность данного прецедента обусловлена тем фактом, что до его принятия по аналогичным делам суды выносили решение в пользу обществ коллективного управления правами, которые представляют интересы авторов без получения их предварительного согласия"*(182). Другие прецедентные решения, вынесенные по искам SGAE в Испании, SABAM в Бельгии и др., безусловно, сыграли значительную роль в деле становления свободных лицензий.

Без сомнения, для разрешения возможных коллизий в этой сфере весьма полезным будет принцип освобождения от ответственности добросовестного пользователя, обоснованный нами выше. Пользователь, добросовестно использующий произведение в соответствии с условиями публичной, в особенности - свободной, лицензии, не отчисляет вознаграждение организациям, осуществляющим коллективное управление авторскими и смежными правами, неизбежно становится правонарушителем.

Кроме того, введение свободных лицензий в ГК РФ никак не влияет на то обстоятельство, что организации, управляющие авторскими правами на коллективной основе, не могут и не должны знать о том, на какие произведения и кем из правообладателей предоставлена открытая лицензия, так же как и о ее условиях. При этом необоснованные расходы на защиту прав лиц, в которой они, собственно, и не нуждаются, неизбежно ложатся на доверившихся таким организациям правообладателей. Это представляется особенно актуальным для аккредитованных организаций по коллективному управлению авторскими правами, поскольку, как следует из нормы п. 3 ст. 1244 ГК РФ, правовым последствием государственной аккредитации является получение такой организацией права "наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены".

Представляется, что имущественные интересы правообладателей, на защиту которых и встают организации по коллективному управлению, должны быть защищены от подобных рисков. Способом такой защиты способен стать вошедший в практику организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, досудебный претензионный порядок. На наш взгляд, для разрешения возможных противоречий и исключительно в интересах самих таких организаций необходимо этот порядок сделать обязательным в силу закона - путем дополнения ст. 1242 ГК РФ соответствующей нормой.

Глава 3. Виды и содержание правовых форм субъективных возможностей, возникающих в связи со свободным лицензированием

§ 1. Понятие и виды правовых форм, возникающих в связи со свободным лицензированием

Правовая форма как категория, обобщающая идеализированные правом варианты реализации субъективных возможностей, долженствований и состояний, не была предметом сколько-нибудь серьезной научной разработки вплоть до появления работ В.А. Белова. Автор, продолжая следовать вектору, заданному О.А. Красавчиковым, предполагает, что поведенческие возможности субъектов, небезразличные для права, могут формализовываться последним разнохарактерно, в зависимости от их содержания. О.А. Красавчиков в своей статье "Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения" (1975) отмечал, что "...юридическая наука еще не приложила необходимых усилий в исследовании категории правовой формы (понятие, сущность, функции, дифференциация), и именно в силу этого происходит отождествление хотя и взаимосвязанных, но различных по уровню, содержанию и функциональному назначению юридических форм, используемых... в регулировании... общественных отношений"*(183).

В.А. Белов определяет гражданско-правовую форму как "результат научного анализа случаев оценки общественных отношений и их элементов нормами гражданского права, который может выражаться в утверждении либо отрицании возможности и (или) необходимости определенного поведения участников этих отношений"*(184). К числу категорий юридической науки, определяемых через понятия возможности и необходимости, В.А. Белов относит (по тщательности разработки): 1) гражданское правоотношение; 2) гражданскую правосубъектность; 3) секундарные права, 4) публичные ограничения и частные обременения гражданских прав; 5) кредиторские обязанности, а также некоторые другие*(185).

Правоотношение. Следует согласиться с мнением В.А. Белова о том, что гражданское правоотношение является наиболее разработанной из всех гражданско-правовых форм. Г.Ф. Шершеневич писал: "Юридическим отношением будет всякое бытовое отношение, когда и насколько оно определяется юридическими нормами"*(186). Наиболее законченный вид теория гражданского правоотношения получила благодаря классическим трудам советских юристов. Так, М.М. Агарков также писал об отношении "между двумя сторонами, из которых на одной находится право требования, а на другой - соответствующая этому праву обязанность"*(187). О.С. Иоффе рассматривал правоотношение как особый вид общественных отношений, представляющий собой "не что иное, как условие существования или преобразования, способ движения и конкретизации, средство закрепления общественных отношений, угодных и выгодных господствующему классу"*(188). Р.О. Халфина писала: "Рассматривая правоотношение как реальное общественное отношение в единстве формы и содержания, можно увидеть воздействие права не только извне как выражение воли господствующего класса или всего общества, но и как воздействие изнутри, путем непосредственной или косвенной мотивации реального поведения людей. В этом процессе выявляются соответствие воли, выраженной в норме, реальным конкретным условиям, эффективность примененных правовых средств, место права в мотивации поведения. При таком понимании правоотношения можно прийти к выводам о соответствии установленной нормой модели правоотношения реальному поведению людей"*(189). Е.А. Суханов считает, что "правоотношение - это идеологическое отношение, существующее в форме юридической связи равных, имущественно и организационно обособленных субъектов имущественных и личных неимущественных отношений, выражающееся в наличии у них субъективных прав и обязанностей, обеспеченных возможностью применения к их нарушителям государственно-принудительных мер имущественного характера"*(190). А.Г. Певзнер утверждал, что "то, что правоотношение есть юридически закрепленное общественное отношение, является бесспорным и общепринятым в науке положением"*(191).

В рамках этого подхода сложилось классическое представление о содержании правоотношения как совокупности прав и обязанностей его участников. Так, О.С. Иоффе писал, что "гражданское субъективное право в единстве с соответствующей ему гражданско-правовой обязанностью и составляют содержание гражданского правоотношения. Определяемое в соответствии с его непосредственным содержанием отношение советского социалистического гражданского права есть способ выражения субъективных гражданских прав и гражданско-правовых обязанностей в их единстве и противоположности как юридических средств регулирования поведения советских граждан, осуществляемого нормами советского социалистического гражданского права, в целях удовлетворения интересов, совпадающих с интересами советского государства или не противоречащих им"*(192). Сходную точку зрения занимают И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц: "Содержание всякого гражданского правоотношения включает в себя право и соответствующую ему обязанность или права и обязанности на стороне каждого участника правоотношения"*(193). Н.Г. Александров утверждает, что "правоотношение и есть именно субъективное право с корреспондирующей этому праву юридической обязанностью"*(194).

Возвращаясь к рассуждениям о свободном лицензировании, следует отметить, что возможности и долженствования вовлеченных в эту сферу субъектов облекаются в правовую форму правоотношения после акцепта свободной лицензии. Иначе говоря, для возникновения представительно-обязывающей формы взаимодействия лиц, имеющих заинтересованность в свободной лицензии, необходим юридический состав, состоящий из юридического факта волеизъявления активной стороны и доведения до всеобщего сведения предложения об установлении обременения принадлежащего ей права использования объекта авторского права на определенных ей условиях и факта использования пассивной стороной права акцепта, секундарного по природе.

К характеристике элементов правоотношения мы обратимся несколько позже. Чтобы не нарушать логику изложения, нам представляется целесообразным перейти к анализу иных правовых форм, возникающих в контексте свободного лицензирования. По сути, речь идет еще только об одной форме - форме реализации волеизъявления по предоставлению права использования объекта авторского права по свободной лицензии. Мнения о том, что формы правовой оценки реальной действительности не охватываются лишь категорией правоотношения, высказывались и другими исследователями. Этот вопрос, в частности, вскользь затрагивался при рассмотрении секундарных прав. Так, А.Г. Певзнер указывал, что правоотношение есть форма общественного отношения, то есть отношения между людьми, содержание которого составляет совокупное поведение этих людей... Отсюда неизбежно следует вывод, что невозможно существование такого общественного отношения и закрепляющего его правового, содержание которого составляло бы поведение только одного участника"*(195). Этот же исследователь отметил, что зачастую многообразие связей между субъектами не укладывается в конструкцию представительно-обязывающей модели правоотношения: "В результате исследования конкретных правоотношений можно прийти к выводу, что правовая связь между участниками данного конкретного общественного отношения не ограничивается исключительно закреплением ее путем предоставления субъективных прав одним и возложения обязанностей на других", - исследуя договоры, заключенные под отлагательными условиями, А.Г. Певзнер приходит, правда, не к выводу о существовании иных правовых форм, но к противоположному выводу о том, что "содержание правового отношения не исчерпывается совокупностью прав и обязанностей его участников. Содержание правоотношения составляет субъективное право с соответствующей правовой обязанностью, а в ряде случаев при наличии части фактического состава - обоюдную связанность поведением участников данного правоотношения, возникающего в полном объеме при появлении фактического состава в целом"*(196).

Итак, поскольку вопрос о природе свободной лицензии не стал до сих пор предметом глубокого исследования, то и вопрос о природе права на свободное лицензирование постигла та же судьба. На первый взгляд очевидна только сомнительность возможности отнесения такого права к категории субъективных (прав требования*(197)), оно как бы предшествует возникновению субъективных прав, поскольку только реализация права на свободное лицензирование создает предпосылку для возникновения субъективных прав после акцепта свободной лицензии. Эти размышления к рассуждениям о сопоставлении этой правовой возможности с категорией так называемых секундарных прав, представляющих собой нечто промежуточное между правоспособностью как таковой и субъективным правом. Интересно в этой связи мнение С.В. Третьякова, полагающего, что то, что "секундарному праву не соответствует обязанность, создает проблему для трактовки секундарного права в качестве субъективного в том случае, если считать признаком субъективного права его неразрывную связь с соответствующей ему юридической обязанностью в правоотношении, а правоотношение понимать исключительно в его классической предоставительно-обязывающей модели (правообязанность). При такой постановке вопроса выход может быть найден в квалификации секундарного права в качестве особого правомочия, своеобразие которого состоит в том, что это понятие обладает большинством признаков субъективного права, но не реализуется в правоотношении"*(198).

Как известно, теорией секундарных прав мы обязаны немецкой правовой традиции. Более 100 лет назад был выдвинут тезис о том, что "распорядительные возможности следует конструировать как особые правомочия, не входящие в состав соответствующего субъективного права"*(199). Впоследствии профессор Берлинского университета Э. Зеккель в своей статье "Секундарные права в гражданском праве" предложил именовать такие правомочия распорядительными правами (gestaltungsrechte), в традиционном переводе на русский язык - секундарными правами*(200).

Вопрос о понятии, природе и признаках секундарного права и по сей день остается дискуссионным. По мнению Э. Зеккеля, "частное секундарное право следует определить как субъективное (конкретное) частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки"*(201). В.А. Белов полагает, что "секундарное право представляет собой систему юридически защищенных и признанных правопорядком возможностей правоспособного лица приобрести то или иное субъективное право и управомоченного лица - иметь приобретенное субъективное право, осуществлять его (в том числе охранять и защищать), а также распоряжаться им (определять его юридическую судьбу)"*(202). А.Б. Бабаев рассматривает секундарные права "как возможность собственными действиями вызвать наступление желаемых последствий - возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей"*(203). С точки зрения А.В. Егорова, "под gestaltungsrechte понимаются такие права, благодаря которым управомоченное лицо непосредственно воздействует на правовое положение другого лица, против которого реализуется право, без какого-либо содействия с его стороны"*(204). Определение понятия секундарных прав мы не рассматриваем в качестве задачи настоящего исследования, но для исключения разногласий по поводу отнесения тех или иных распорядительных правомочий к категории секундарных предлагаем принять наиболее нейтральное мнение Э. Зеккеля о том, что секундарным правам с содержательной точки зрения присущи две общие черты: "Во-первых, они осуществляются посредством частного волеизъявления - сделки, как сопряженной с принятием государственного акта, так и без такового. Во-вторых, их содержанием является не наличествующее непосредственное господство над объектом, лицом, вещью, имущественным или нематериальным благом, а, напротив, возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить, одним словом, преобразовать одно из прав господства (die herrschaftsrechte)"*(205), а также добавленный впоследствии А. фон Туром в качестве особенности секундарных прав "элемент вмешательства в чужую правовую сферу, то есть установления, изменения или прекращения прав для другого лица"*(206), хотя Э. Зеккель писал об этом в контексте исследования секундарных прав, просто не относил к их признакам.

Традиционно к секундарным правам в сфере договорного права относят права на отказ от договора или его изменение в одностороннем порядке, право выбора в альтернативном обязательстве, права на истребование исполнения, права на изменение вида исполнения, определенного ранее, право акцептанта при получении оферты, право давать либо отказать в даче согласия (одобрения) и др.

Право на свободное лицензирование и секундарное права на первый взгляд имеют общие черты. Во-первых, значительное их сходство связано с тем, что в основе механизма предоставления свободной лицензии лежит акт одностороннего волеизъявления управомоченного субъекта, что справедливо и для секундарных прав, поскольку, как отмечал Э. Зеккель, средством преобразования правоотношения секундарным правом "является односторонне выраженное в сделке волеизъявление"*(207). При этом в обоих случаях такое волеизъявление не ставится в зависимость от согласия либо несогласия третьих лиц. Как пишет В.А. Белов, "обладатель секундарного права пользуется абсолютной властью в вопросе осуществления такового и, следовательно, получает возможность приобрести то или иное конкретное субъективное право, ничего не предоставляя взамен тем субъектам, которым придется обеспечивать субъективное право, приобретенное (прекращенное или измененное) лицом, осуществившим секундарное"*(208).

Во-вторых, оба эти правовые явления связаны с установлением прав на права (права господства). Как отмечает С.В. Третьяков со ссылкой на А. фон Тура, объектом секундарных прав служит "возникновение, изменение или прекращение других прав (так называемых прав господства, то есть прав, предоставляющих возможности господства над объектами - индивидуально-определенными вещами (вещные права) или поведением обязанного лица (обязательственные права)"*(209). Свободная лицензия предполагает предоставление права господства над правом использования объектов авторского права тем или иным способом, определенным в лицензии.

В-третьих, реализация правомочия предоставить возможность использования объекта авторского права по свободной лицензии так же, как и реализация секундарных прав, обеспечивается "состоянием бесправия всех и каждого", то есть обязанностью воздержаться от любых действий, способных ограничить усмотрение управомоченного субъекта. Подобные притязания третьих лиц исключаются из сферы их правоспособности. Как отмечает В.А. Белов, "действия, составляющие содержание секундарных прав, совершенные лицом, не имеющим таковых, то есть в состоянии неправоспособности, являются юридически недолжными (невозможными), а значит, признаются неправомерными действиями. Благодаря этому неправоспособность можно признать средством обеспечения секундарных прав - конкретизированной (динамической) составляющей правоспособности"*(210).

В-четвертых, свободная лицензия с содержательной точки зрения представляет собой предложение об обременении исключительного права. Свободная лицензия - это "не отказ от копирайта, а предоставление некоторых свобод в использовании работы. Эти свободы распространяются шире, чем предусматривают правила добросовестного использования. Их точные контуры зависят от выбора автора", - отмечает Л. Лессиг*(211). Такое самообременение, совершаемое правообладателем добровольно, имеет аналоги среди классификационных групп секундарных прав. Так, А.Б. Бабаев выделяет права управомочивающего действия (права контроля), существо которых "состоит в возможности односторонним волеизъявлением разрешить (запретить) субъекту совершить юридически значимое действие (прежде всего сделку) в отношении третьего лица"*(212). Э. Зеккель такие секундарные права по отношению к правоспособности управомоченного субъекта называл "ухудшающие правовое положение права вмешательства"*(213), поскольку их осуществление "приносит в жертву объем собственной управомоченности, направлено только к невыгоде собственной, но в пользу чужой правовой сферы"*(214).

В-пятых, в пользу этого говорит широкое признание секундарным права на акцепт и права на отказ от акцепта, которые представляет собой правовые явление одного с правом на оферту порядка.

Тем не менее более убедительными нам представляются аргументы против признания права на свободное лицензирование секундарным. Во-первых, секундарные права имеют производный характер, поскольку преобразовательное действие направлено на уже существующее к моменту их возникновения обязательство. Другими словами, секундарные права не могут стать основанием возникновения обязательственного правоотношения, а лишь основанием его преобразования. Во-вторых, реализация секундарных прав происходит путем совершения управомоченным субъектом односторонней сделки, а при акцепте свободной лицензии заключается лицензионный договор, являющийся в силу ст. 153 и п. 1 ст. 420 ГК РФ соглашением о двусторонней сделке. Это вновь возвращает нас к уже обозначенному выше вопросу о правовых формах осуществления секундарного права. Традиционная точка зрения сводится к тезису о том, что секундарное право реализуется исключительно с помощью односторонней сделки. По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, всеобщим признанием среди цивилистов пользуется позиция, в соответствии с которой "эти действия - предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) - являются лишь составными частями двусторонней сделки - договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них. В подтверждение можно привести взгляды по этому же поводу О.А. Красавчикова, который полагал, что "договор является не суммой двух односторонних сделок, а тем конечным результатом, в котором воля сторон находит свое общее выражение, то есть единым с юридической точки зрения "волевым актом"*(215).

В-третьих, право на свободное лицензирование, представляющее собой право сделать публичную оферту, не может рассматриваться в качестве секундарного, поскольку не порождает состояния связанности пассивного субъекта. Как отмечает С.В. Третьяков, термином "состояние связанности" выражается положение, при котором лицо претерпевает изменения в своей правовой сфере, осуществляемые другим субъектом. Для состояния юридической связанности характерна независимость наступающих правовых последствий от поведения пассивного субъекта"*(216). А.Г. Певзнер, в частности, рассматривал секундарные права как юридическую форму взаимной (обоюдной) связанности поведения двух или более конкретных лиц, то есть нечто большее, чем проявления правоспособности, но нечто меньшее, чем субъективные права*(217). А.Б. Бабаев полагает, что "секундарные права заметно отличаются от прочих субъективных гражданских прав. Им противостоит не обязанность, а лишь связанность пассивного субъекта"*(218). Оферта является, пожалуй, единственным институтом обязательственного права, который в силу прямого указания закона порождает состояние связанности. В силу п. 2 ст. 435 ГК РФ оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Однако состояние связанности она создает не у пассивной, а у активной стороны - управомоченного делать оферту лица. Подтверждает справедливость данного утверждения и мнение О.С. Иоффе, утверждавшего, что "субъективному праву всегда противостоит чья-либо обязанность. Но тот, например, кто направил кому-либо оферту, ничем не обязан перед ее адресатом, а только связан возможностью получения от него акцепта в установленный срок"*(219). Эта позиция разделяется М.И. Брагинским и В.В. Витрянским: "Последствием оферты служит связанность оферента"*(220). Другими словами, оферент, используя возможность, исходящую из его правоспособности, создает состояние связанности для себя лично. Ответ на вопрос о правовой природе этой возможности вряд ли может быть однозначным. Очевидно, что она лежит в сфере "динамической правоспособности", если пользоваться терминологией М.М. Агаркова, и представляет собой случай рефлекторного действия права (или, если пользоваться терминологией В.А. Белова, - рефлексивных правовых эффектов).

Нам также представляется, что право на свободное лицензирование (как право на оферту) нельзя рассматривать в качестве разновидности прав ожидания, поскольку в отличие от последних оно реализуется путем совершения управомоченным субъектом собственных действий, а также не обеспечиваются ни какой бы то ни было предусмотренной законом обязанностью пассивной стороны, ни возможностью требовать возмещения убытков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такой обязанности*(221). С одной стороны, можно согласиться с мнением С.В. Третьякова, отметившего, что "порождение прав и обязанностей для самого себя является общим правилом, проявлением автономии воли и охватывается категорией правоспособности"*(222). Следовательно, право на оферту как юридическая категория лишено смысла и должно рассматриваться как составная часть правосубъектности (способности иметь, приобретать, изменять и прекращать гражданские права и нести, приобретать и исполнять юридические обязанности). Но, с другой стороны, возможно, нынешний уровень юридических знаний позволяет пока оставить этот вопрос неразрешенным, так же как и вопрос о некоторых других правовых формах, не укладывающихся в возможные классификации. Так, В.А. Белов указывал на существование особых правовых форм, относящихся к категории рефлексивных правовых эффектов, когда рассматривал правовую природу возможностей по использованию участков общего пользования: "Законодатель невольно закрепляет возможность всякого и каждого физического (а в ряде случаев и юридического) лица пользоваться такими участками для обеспечения своих личных (потребительских) нужд. Граждане могут пользоваться такими участками для перемещения (могут ходить и ездить по дорогам на личном и общественном транспорте), для отдыха, для остановки и стоянки личных транспортных средств; они могут осматривать находящиеся на таких участках достопримечательности; они могут забирать воду, купаться и передвигаться по водным объектам, заниматься рыбной ловлей; вправе находиться в лесах, осуществляя там сбор трав, ягод и грибов, а также (при соблюдении специальных условий) занимаясь охотой. Какова правовая природа таких возможностей? Это не субъективные права, поскольку невозможно указать на носителя корреспондирующих им юридических обязанностей, и не элементы правоспособности, поскольку эти возможности касаются конкретных объектов гражданского оборота (то есть они лишены достаточной степени абстракции). Перед нами какая-то особая правовая форма, причем относящаяся к разряду рефлексивных правовых эффектов"*(223). Изложенное, однако, позволяет прийти к заключению о том, что такого рода поведенческая возможность вытекает из "динамической" правоспособности правообладателя.

На основании изложенного представляется возможным сделать вывод о том, что право на свободное лицензирование (как право на оферту) выступает проявлением динамической правоспособности, поскольку субъект, действуя своей волей и в своем интересе, порождает для себя самого состояние связанности. Таким образом, возникает не правоотношение, а особая правовая форма поведенческих возможностей правообладателя, характеризующаяся, с одной стороны, направленным воздействием на его правовое положение, из чего следует представление о ней как о форме проявления гражданской "динамической" правоспособности. С другой стороны, она характеризуется рефлекторным воздействием на сферу правовых возможностей потенциального лицензиата - в этой связи она может рассматриваться в качестве разновидности рефлексивных правовых эффектов. Анализ поведенческих возможностей субъектов и их правовая оценка станут предметом рассмотрения в следующем параграфе.