Глава 2. Механизмы ограничения договорной свободы

На более частном уровне следует обратить внимание на многообразие механизмов ограничения свободы договора. Когда мы выше писали об ограничениях договорной свободы по ex ante и ex post моделям, подразумевалось, что эти ограничения могут осуществляться посредством различных механизмов, каждый из которых имеет свою специфику.

Каковы же эти механизмы?

Во-первых, суды могут признавать соответствующие условия или сделку в целом ничтожными. Этот вариант не требует от заинтересованной стороны подачи искового заявления. Недействительное условие или договор просто не порождает соответствующих правовых последствий. Сейчас, например, в российском законодательстве это последствие является типичным для случаев нарушения договором ex ante императивных норм закона (ст. 168 ГК) или применения судами ex post таких оценочных стандартов, как основы правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК). Здесь мы имеем наиболее жесткий вариант блокирования договорной свободы.X

Во-вторых, соответствующий договор может носить оспоримый характер в целом или в части соответствующих условий. Здесь блокирование договорной свободы осуществляется только в случае предъявления одной из сторон искового заявления. При пропуске срока исковой давности договор сторон остается в силе. Такая форма ограничений договорной свободы в российском праве сейчас реализуется, в частности, в рамках применения ст. 179 ГК РФ о праве оспаривания кабальных условий сделки. Этот вариант ограничения договорной свободы носит более мягкий характер.X

В-третьих, возможен и такой вариант, при котором суд не признает соответствующее условие ничтожным, но модифицирует его ab initio, т.е. задним числом. В этом случае договор считается измененным с момента его заключения. При этом теоретически такая модификация может осуществляться как на основе ex ante нормы (например, правила о том, что то или иное договорное условие должно толковаться судами вопреки своему буквальному смыслу), так и на основе ex post усмотрения суда (например, снижения судом начисленной неустойки). Кроме того, такая модификация может теоретически осуществляться как по модели оспаривания, когда соответствующей стороне необходимо сделать определенное заявление (не обязательно исковое), так и по инициативе самого суда (когда суд обязан или вправе модифицировать условие сам и без просьбы одной из сторон). Выбор между этими вариантами делает позитивное право. Например, во Франции (и до недавнего времени в России) неустойка могла быть снижена судом даже без просьбы должника, в то время как в ряде других стран (с учетом недавней судебной практики <1> - и в России) такая модификация возможна только по просьбе должника.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2011 г. N 11680/10.X

В-четвертых, близок предыдущему механизму и такой инструмент, как применение судом к заключенному договору того регулятивного режима, который стороны намеревались обойти своим соглашением. Такой прием традиционно используется судами в отношении притворных сделок, а также в отношении сделок, заключенных в обход закона. Например, если стороны злоупотребляют свободой заключения непоименованного договора (например, заключают инвестиционный договор) с целью обхода законодательного режима некого поименованного договора (например, об участии в долевом строительстве) с целью уйти от применения каких-то крайне важных с точки зрения законодательной политики норм (например, фиксирующих те или иные гарантии интересов потребителя), суд может проигнорировать непоименованный характер такого договора и квалифицировать договор вопреки прямо выраженной сторонами воли в качестве близкой ему поименованной договорной конструкции.

В-пятых, относительно мягким является и такой вариант блокирования договорной свободы, при котором суд не признает договор недействительным, но отказывает в защите соответствующего права, вытекающего из договора или его конкретного условия. В таком случае добровольное исполнение договора сторонами исключает возможность интервенции со стороны суда. Вмешательство суда происходит только тогда, когда одна из сторон передумала исполнять договор, а другая пытается защитить свое договорное право, ссылаясь на него в суде. В этом случае суд, отказывая в защите этого права, фактически осуществляет косвенное ограничение договорной свободы. При этом стоит напомнить, что в реальности то, что суд в такого рода случаях блокирует, это не столько договорная свобода, сколько принцип обязательной силы контракта. Мы здесь говорим об этом механизме как об инструменте ограничения договорной свободы, используя широкое понимание принципа свободы договора, которое в некоторой степени "поглощает" принцип pacta sunt servanda. В российском праве эта форма ограничения договорной свободы реализуется сейчас на основе ст. 10 ГК РФ, предусматривающей отказ стороне в защите права в случае ее злоупотребления им.X

В-шестых, близкая к предыдущей форма ограничения договорной свободы состоит в признании договора действительным с одновременным отказом в удовлетворении требования, вытекающего из этого договора. Сходство этой и предыдущей форм ограничения договорной свободы состоит в том, что в обоих случаях право фактически ограничивает принцип pacta sunt servanda, но не мешает сторонам добровольно исполнять согласованные условия. Отличие непосредственно этой формы ограничения договорной свободы состоит в том, что если отказ в защите права может быть осуществлен судом и в отношении ответчика (например, если тот в ответ на иск ссылается на то или иное признанное судом недобросовестным договорное условие об ограничении своей ответственности), то отказ в судебной защите требований осуществляется судом только в отношении истца. Иначе говоря, здесь мы имеем еще более мягкий режим ограничения договорной свободы. Пример из российского законодательства - правила ст. 1062 ГК РФ об отказе в принудительной защите требований, вытекающих из игр и пари.X

В-седьмых, другой вариант состоит в признании спорного условия необязательным в отношении одной из сторон договора. Иначе говоря, одна сторона ссылаться на данное условие не может ни в рамках поданного ею иска, ни в качестве возражения, но другая сторона договора может при желании к данному условию апеллировать в любом формате. Как мы покажем далее, такой вариант ограничения свободы договора встречается в европейском потребительском праве.

В-восьмых, еще одна форма ограничения договорной свободы состоит в том, что суд признает договор действительным, но расторгает или изменяет договор на будущее. В этом случае свобода договора ограничивается лишь перспективно, не затрагивая действия договорных условий на период до момента вступления в силу судебного решения. В российском законодательстве эта форма ограничения свободы договора закреплена в действующей редакции ст. 428 ГК РФ.X

В-девятых, свобода договора может ограничиться и посредством толкования условий договора. Например, во многих зарубежных странах и актах международной унификации договорного права закреплен принцип толкования contra preferentum, который позволяет суду толковать неясное договорное условие против интересов той стороны, которая данные условия предложила, и в пользу той стороны, которая к соответствующим условиям присоединилась. Сейчас данный подход к толкованию является абсолютно доминирующим в мире применительно к потребительским договорам и часто применяется в отношении иных договоров, заключенных при неравенстве переговорных возможностей <1>. Посредством такого толкования суд в некотором смысле также ограничивает договорную свободу, хотя и не напрямую и достаточно мягко. Этот логичный принцип толкования, к сожалению, в российском праве не закреплен, хотя и был бы крайне уместен, особенно в договорах присоединения и других случаях навязывания договорных условий стороне, лишенной реальной возможности существенно влиять на содержание предлагаемого текста договора.

--------------------------------

<1> Принцип contra proferentum довольно стар. Он применялся в римском праве при толковании неясных условий стимуляции (см.: Хвостов В.М. Опыт характеристики понятий aequitas и aequum jus в римской классической юриспруденции. М., 1895. С. 20). Ф. Бэкон называл его учителем мудрости и прилежания, воспитывающим у людей внимательность к своим делам (см.: Bacon F. The Elements of the Common Lawes of England a Collection of Some Principal Rules and Maxims of Common Law. London, 1630. P. 11). Сейчас данный принцип закреплен применительно к потребительским договорам в ст. 5 Директивы ЕС 1993 г. "О несправедливых условиях договоров"; применительно к потребительским и стандартизированным договорам - в п. 2 § 305 c и п. 3 § 310 ГГУ; применительно к договорам с потребителями или "непрофессионалами" - в ст. L.133-2 Потребительского кодекса Франции; применительно к стандартизированным договорам с потребителем или малым предпринимателем - в п. 2 ст. 6:238 ГК Нидерландов; применительно к индивидуально не согласованным условиям любых договоров - в ст. 5:103 Принципов европейского контрактного и наконец применительно к индивидуально не согласованным условиям любых договоров, а также любых условий договора, заключенного под доминирующим влиянием одной из сторон, - в ст. II.-8:103 Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR).

В-десятых, еще одна форма косвенного ограничения свободы договора имеет место тогда, когда закон признает юридическую силу сделки и допускает даже ее принудительное исполнение, но при этом карает стороны или одну из сторон административными или уголовными санкциями. Буквально здесь свобода конкретного договора не ограничивается, но ex ante наличие публично-правовых санкций за совершение сделки блокирует соответствующую договорную практику на будущее. Причем этот эффект превенции может быть в ряде случаев более мощным, чем прямое ограничение свободы договора посредством признания договора ничтожным. В римском праве такие законы обозначались как lex minus quam perfecta.

Мы не претендуем на то, чтобы представить исчерпывающий перечень механизмов прямого или косвенного ограничения договорной свободы, нами указаны лишь наиболее распространенные в позитивном праве ведущих стран механизмы ограничения свободы договора. У нас нет намерений объявлять тот или иной из них единственно верным. Каждый из описанных выше механизмов ограничения свободы договора имеет свои преимущества и недостатки. Думается, оптимальная регулятивная стратегия состоит в адекватной комбинации соответствующих механизмов. Более подробный анализ этих вопросов будет предпринят нами далее применительно к конкретным формам ограничения свободы договора.