VSE_OTVETY_Sravnitelnoe_pravovedenie_1

40. Африканское традиционное правосудие.

Обычное право детально не регламентировало судебную процедуру. Главным предназначением традиционного судопроизводства считалось обеспечение гармонии между человеком, обществом и природой. Задача суда заключалась не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы навести порядок так, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию в общине. Гармонию можно было восстановить только тогда, когда все стороны уверены в справедливом решении спора.

Традиционное судопроизводство обладало рядом особенностей. Так рассмотрение споров производилось с учетом общественного положения сторон, поскольку общественное положение каждого лица в социальной структуре общества определяло его социальный статус, т.е. объем прав

иобязанностей зависел от занимаемого общественного положения. Кроме того, правовой статус личности зависел от половых и возрастных особенностей.

Правосудие, согласно обычному праву, выступало как средство примирения, а не как инструмент четкого применения позитивного права. В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением. Этот общий принцип, который можно назвать традиционной юридической парадигмой, применяется юридическими институтами, характерными для традиционного общества

Таким образом, примирительный характер традиционного судопроизводства заключался в том, что спорные вопросы решались путем примирения сторон.

Судебный процесс в африканских обществах также отличался неформальностью, чему способствовала приоритетность несудебного порядка рассмотрения споров.

Существовали различные формы разрешения споров. На тех территориях, где существовала соответствующая структура государственной власти, функционировала судебная система, где судебные органы на основе соблюдения юридических процедур, рассматривали и разрешали эти споры, т.е. осуществление правосудия остается монопольным правом государства.

Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с политической структурой, апелляции направлялись от низших судов (например, судов мелких вождей) к высшим (например, судам крупных вождей).

Вдругих обществах, с так называемой «полусложной общественной структурой», действовала тройная организация судебной системы, а именно: семейное правосудие, общественное правосудие

иправосудие государственной власти.

Вобществах с «полуэлементарной структурой» правосудие осуществлялось либо на основе семейного, либо общественного правосудия, именуемого арбитражем.

Арбитраж — это средство урегулирования отношений на уровне племен, племенных групп и отдельных его членов.

Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других схожих прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (например, клана).

Таким образом, в тех обществах, где экономическое и социальное развитие находилось на примитивном уровне развития и отсутствовали соответствующие властные институты, различные конфликтные ситуации разрешались переговорным путем. Все процедуры разрешения конфликтов были направлены на сохранение гармонии и примирения сторон.

41

41.История формирования и развития исламского права.

1)ПС возникла и оформилась в рамках Арабского халифата. Процесс развития был тесно связан с эволюцией арабской государственности от небольшой патриархально-религиозной общины в начале VII в. (при пророке Мухаммеде) до одной из крупнейших империй VIII—Хвв. при династиях Омейядов и Аббасидов.

После падения Арабского халифата мусульманское право не только не потеряло свое былое значение, но приобрело как бы "вторую жизнь" (подобно римскому праву в средневековой Европе) и стало действующим правом в целом ряде средневековых стран Азии и Африки, принявших в той или иной степени ислам (Египет, Индия, Оттоманская империя и т.д.).

Мусульманское право вобрало в себя многие элементы предшествующих правовых культур Востока, в частности правовые обычаи и традиции, действовавшие на завоеванных арабами территориях.

Исключительно важную роль в становлении ПС сыграла деятельность Мухаммеда и первых четырех праведных халифов, при которых путем толкования заповедей, высказываний и поступков пророка были составлены священные книги мусульман —Коран и Сунна.

Шариат с самого начала сложился и развивался как строго конфессиональное право. Оно было органически слито с теологией ислама. Согласно исламу, правовые установления рассматриваются в качестве частицы единого божественного порядка и закона, которым управляется мир. Особенно на первых порах шариат в целом и его собственно доктринально-нормативная часть (фикх) вобрали в себя не только правовые установления, но и религиозную догматику и мораль. Это нашло свое специфическое выражение в .том, что его нормы, с одной стороны, регулировали общественные отношения, а с другой — определяли отношения мусульман с Аллахом. Введение в шариат божественного проведения и религиознонравственного начала нашло свое отражение в своеобразии правопонимания, а также оценке правомерного и неправомерного поведения.

Для шариата, особенно на первых стадиях его развития, характерно внимание не к правам мусульманина, а к его обязанностям по отношению к Аллаху. Нормы определяли всю жизнь правоверного мусульманина (ежедневное совершение молитвы, соблюдение поста и правил захоронения и т.д

2)К VIII—IX вв., когда шариат перерастает рамки патриархально-общинного и племенного восприятия мира и сталкивается с феодализирующимися общественными отношениями, он все в большей степени движется от божественного правопонимания к рационалистическому. Мусульманские ученые-юристы, не порывая с основополагающими и традиционными началами шариата, выработали целую серию новых правовых доктрин и норм (фикх), имеющих сугубо юридическую природу. Но это не означало разрыва с классическим исламом, выраженным в Коране и в Сунне.

Хар-но представлениями о едином боге, идея единого правового порядка, имеющего универсальный характер.мусульм право по мере расширения границ распространяло свое действие на новые территории. В отлотканон права, шариат регулировал не строго очерченные сферы общественной и церковной

жизни, а выступал в качестве всеохватывающей нормативной системы.

Бурное и широкое распространение ислама и шариата повлекло за собой проявление в нем местных особенностей при толковании отдельных правовых институтов и решений конкретных правовых споров.

Сторонники ортодоксального направления шариата (сунниты) сгруппировались в четыре прав школы: ханифиты, маликиты, ша-фииты, ханбалиты.

Ряд самостоятельных школ возник и на базе шиизма: исмаи-литская,джафаритская, зейдитская и др. Мусульманское право как совокупность определенных норм сформировалось за первые два века

существования ислама. Последующие века практически не принесли ничего нового. Этот застой приписывается так называемому закрытию врат человеческих усилий – иджтихаду. Однако шиитские школы никогда не признавали этого «закрытия». Поэтому право шиитов всегда было гораздо более гибким, чем право, исповедуемое суннитскими школами.

В целом вплоть до XIX в. эволюция мусульманского правосознания находила свое отражение преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания.

42

42. Особенности исламского права.

В исл праве - неповторимостью источников, структуры,терминов, конструкций, понятием нормы. Норма права в Евр - предписание конкретного исторического законодателя, в исламе - правило,

адресованное мусульманской общине Аллахом, оно основано не на логических выводах, а на вере. => его нельзя изменить, отменить, должно, безусловно,исполняться.

Наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, что объясняет: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации

По содержанию нормы исл права не являются управомочивающими или запрещающими. В основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено их религиозной природой.

Для шариата, особенно на первых стадиях его развития, характерно внимание не к правам мусульманина, а к его обязанностям по отношению к Аллаху. Нормы определяли всю жизнь правоверного мусульманина (ежедневное совершение молитвы, соблюдение поста и правил захоронения и т.д.). Раннему исламу и шариату были присущи установления (нормы),восходящие еще к общинному строю, содержащие элементы коллективизма,милосердия, заботы о калеках и иных обездоленных. Но в шариате нашли свое отражение и представления о бессилии человека перед богом, о вытекающей отсюда созерцательности и покорности. Таким же образом в шариате закреплялась обязанность мусульманина подчиняться халифу и государственной власти:

Мусульманское право, в отличие от других ПС, не является самостоятельной отраслью науки. Оно одна из сторон религии ислама. Шариат означает в переводе «путь следования» и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая,однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства,подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее,мусульманские правоведы четко различают права бога и права индивида.

Основыисл права не только Коран и Сунна. Теологами-правоведами создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе,только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

Хар-но представлениями о едином боге, идея единого правового порядка, имеющего универсальный характер.мусульм право по мере расширения границ распространяло свое действие на новые территории.

Но оно на первый план выдвигало не территориальный, а конфессиональный принцип. Мусульманин, находясь в любой Другой стране (например, с торговыми целями), должен был соблюдать шариат,сохранять верность исламу. Постепенно с распространением ислама и превращением его в одну из основных религий мира шариат стал своеобразной мировой системой права. Это заметно отличало его от права западноевропейских средневековых государств, для которого были характерны такие черты, как партикуляризм,ограниченные сферы действия, внутренняя несогласованность и т.д.

+отл от канон Евр - шариат регулировал не строго очерченные сферы общественной и церковной жизни,

авыступал в качестве всеохватывающей и всеобъемлющей нормативной системы,

бурное и широкое распространение ислама и шариата повлекло за собой и все большее проявление в нем местных особенностей и различий при толковании отдельных правовых институтов и решений конкретных правовых споров. Так, со временем с утверждением двух главных направлений в исламе соответствующим образом произошел раскол в шариате, где наряду с ортодоксальным направлением (суннизм) возникло и другое направление — шиизм,которое вплоть до настоящего времени имеет доминирующие позиции в Иране, а также частично в Ливане и Йемене. Противоборство между этими направлениями нашло свое закрепление и в правовых нормах, касающихся самых разных сторон жизни государства и общества. Так, в шиизме предусматривается правовой порядок передачи государственной власти по наследству, сосредоточение светского и религиозного авторитета в руках духовных лиц — имамов, считавшихся непогрешимыми. Более того, шииты признавали только те предания о пророке Мухаммеде, в том числе являвшиеся для них правовыми указаниями, которые восходили к последнему праведному халифу — Али.

Постепенно и сторонники ортодоксального направления шариата (сунниты) сгруппировались в четыре основных толка(мазхаба), представлявших собой по существу самостоятельные правовые школы,связанные с именами перечисленных выше четырех виднейших мусульманских правоведов: ханифиты, маликиты, шафииты, ханбалиты. Наиболее распространенный из них ханифитскиймазхаб (отАбуХанифа) имел своих последователей, прежде всего в таких странах, как Египет. Турция, Индия, а также на территории нашей страны.

43

43.Источники исламского права.

1)Важнейшим источником шариата считается Коран — священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей, приписываемых пророку Мухаммеду.

2)Другим авторитетным и обязательным для всех мусульман источником права была Сунна , состоящая из рассказов (хадисов) о суждениях и поступках самого Мухаммеда

3)иджма, которая рассматривалась как "общее согласие мусульманской общины". Практически иджма складывалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда (число которых насчитывало более 100 человек) или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами-правоведами (имамами, муфтиями, муджтахидами). Иджма развивалась как в виде интерпретаций текста Корана или Сунны, так и путем формирования новых норм, которые уже не связывались с Мухаммедом. Они предусматривали самостоятельные правила поведения и становились обязательными в силу единодушной поддержки муфтиев или муджтахидов.

Иджма позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывающие специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва — решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам.

4)Одним из наиболее спорных источников мусульманского права, вызывавшим острые разногласия между разными направлениями, был кияс — решение правовых дел по аналогии. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и орудием откровенного произвола.

5)местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну.

6)были указы и распоряжения халифов — фирманы. В последующем в других мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы —

•кануны. Фирманы и кануны также не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственных органов и регулирующих административно-правовые отношения государственной власти с населением.

44

44. Структура исламского права.

Характеризуется своеобразием соотношения публично-правовых и частно-правовых отраслей права.. Частное право: «правом личного статуса» -? брака, развода, материального обеспечения семьи, отношения между родителями вдетьми, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности и др.

+ институт права собственности, институт договора, институт вакфа и др.

Публичное право:,«право властных норм» - гос прав + исламское международное право, исламское военное право, исламское деликтаое право, исламское трудовое право и др,

Правоспособные все мусульмане с момента рождения, неправоспособные: при смерти; безвестно отсутствующие; по решению суда о частичной правоспособн (лишение собственности, расторжение брака). Дееспособные – совершеннолетние (м-15,ж-9 лет), в здравом уме.

Целесообразно рассматривать исл право через основные отрасли к институты.

Семейно-прав отношения- институты брака, развода, а также послерззводные обязательства. Брак - договор между м и ж для создания семьи и формирования здорового союза и получения удовольствия друг от друга.. Лица, достигшие совершеннолетия, могут заключить брачный договор по собственному желанию, без вмешательства опекунов + требовать растйржения брака, заключенного без их согласия.Разрешается развод, хотя это н не поощряется Аллахом.

Наследственное право двумя путями — по завещанию и по закону. Нет полной свободы при завещании своего имущества - может завешать кому угодно только 1/3 своего имущества, 2/3 должен распределить между законными наследниками. Распределение: на достойные похороны, на уплату бесспорных долгов умершего; 1/3 на удовлетворение духовного завещания; остальное - между наследниками,

Гражданско-правовые отношения: собственность- одна из осн ценностей наряду с религией, жизнью, потомством и разумом. Полное право собственности принадлежит только Аллаху (а через него и всей исламской общине). Человек - доверительного собственника. Собственник – мусульманинпринадлежит право пользования, владения, рзспоряження к право получения доходов.

Договор-соглашение2 сторон, посредством кот они принимают на себя взаимные обязательства по поводу определенного предмета, включающий в себя не только частно-правовую, но и публ. сферы. Принципы - свободное волеизъявление сторон при заключении договора, основанный на положениях Корана и сунны. Торгово-правовые- принцип свободы торговли, предусматривающий невмешательство со стороны

государства в данную сферу. Запрещает монополиивлюбам виде.

Государственное право?функц-я гос-ва, порядок формирования его основных органов, прежде всего, главы государства халифа.

Исламское международное право - регулирует соотношение ислам и неислм гос-в + мусульманина и др. Разделение мира на несколько групп: 1) Мир ислама, тер гос-в с юрисдикцией исламского права; 2) Мир войны – неислам гос-ва, с которыми в состоянии войны; 3) Мир договора -, мусульмане не установили свой контроль, но имеют договоренности.

Исламское военное право? правил ведения войны и применения воеиной силы (внешн и внутр) + правила поведения армий в военный период: не присваивать чужое имущество, не обманывать, не предавать, не калечить, не убивать несовершеннолетних, стариков и женшлк к др.

Земельное право. 3 вида земли: 1) святая земля - Мекка и примыкающиенеприкосновенные. 2) собственность исламского государства, но население которых пользовалось наследственным правом владения или пользования землей.-ззвоеаанные земли, жители которых заключили с победителями договор, по которому владеют землей до тех пор, пока платят харадж (повинность). 3) собственность населения, право основано на владении. Собственники выплату.с выращенной продукции - 1/10.

Трудовые отношенияотнош между работником и работодатд.б. основаны на принципах братства, равенства и защиты человеческого достоинства.Работодат: оплачивает труд, при тяжелых работах – либо повышение з\п, либо помогает физически. \ Деликное право: При правонарушении – карается гос принуждением / религиозным осуждением.

Преступления делятся 1) список указанный в Коране - специфическое наказание, применение не зависеит от воли официальных властей или частных лиц (например, вероотступничество, употребление вина или других опьяняющих напитков); 2) посягательство на права отдельных лицубийство, нанесеяие тяжких телесных повреждения и др., 3) противоправные действия, не

предусмотренкые законом, но наказываются в суд порядке с помощью исправительных наказаний - неуплата заката, несоблюдение поста, легкие телесные повреждения, оскорблеиие, хулиганство,

45

45. Роль исламского права в формировании и функционировании правовых систем исламскихгосударств.

Исламское - право исламской общины, т.е. соблюдение его норм рассчитано на людей, исповедующих ислам, независимо от места проживания. ПС исламских государств носят территориальный характер. Нормы, содержащиеся в правовых системах национального права, рассчитаны на всех граждан, проживающих на территории исламского государства независимо от религиозной принадлежности. Ни в одной национальной правовой системе исламских государств нормы классического исламского права не функционируют в чистом виде. Они дополняются с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других нормативных актов, содержащих нормы позитивного права, а также на основе заимствований правовых положений у других правовых систем.

Для ПС современных исламских государств характерен дуализм права - в одновременном сосуществовании норм классического исламского права и норм, заимствованных из других ПС, что позволяет приспособиться к изменяющейся среде. Тенденция расширения и усиления дуализма,

Как правило, нормы исламского права охватывают преимущественно отношения личного статуса, но могут и выходить за эти рамки

Классическое исламское право по-прежнему является определяющим в функционировании правовых систем исламских государств. Это проявляется в следующем. Конституционно закреплено признание ислама в качестве государственной религии – Иордании, ОАЭ, Туниса, Катара, Пакистана и т.д. Так, согласноК Афганистана 2004 г. ислам имеет статус официальной государственной религии + норма о том, что не может быть принят ни один закон, противоречащий священной религии ислама. Функционирует исламский институт шуры — совещательности, в рамках которого соизмеряется деятельность государства с основополагающими принципами исламского права. Институт шуры предоставляет народу возможность участвовать в выработке важнейших государственных решений. С юр точки зрения решение шуры может и не нести обязательного характера, однако ни один правитель, как показывает практика, не игнорирует их в силу ее религиозного и общественного авторитета

Классическое исламское право определяет правовой менталитет, правовое сознание, правовую культуру и правореализацию в этих государствах.

Правовая идеология носит сугубо религиозный характер, т.к. источник — Коран и сунна, а также она была сформулирована в ходе доктриналыюй разработки исламского права.

КлассификацияПС современных исламских государств.

1)ПСс глубоким влиянием исламского права - не только на регулирование в сфере частного права, но и на публичное право, например, наК и форму правления. Саудовская Аравия, Иран и Пакистан, там полное соответствие всех действующих норм, всех отраслей права основополагающим принципам классического исламского права.

2)более умеренный подход. Йемен, Ливия, Судан, ОАЭ, Бахрейн, Кувейт, Бруней. Исламское право здесь не имеет такой сферы действия, как в 1), но играть существенную роль, а в последние десятилетия даже наблюдается тенденция к его расширению.

3)ограниченное применение норм классического исламского права на уровне общих принципов, определяющих характер функционирования этих правовых систем. Египта, Сирии, Марокко, Иордании, Алжира, Сомали, Афганнстана и др. Ислам не определяющим общественно-политическую жизнь.

4)наименьшее влияние и воздействие норм и принципов классического исламского права на их функционирование. Турция, Тунис и Марокко'.

В ПС постсоветских государств с мусульманским населением исламское право носит декларативный характер и реально не влияет на функционирование этих ПС, а исламское право, как право исламской общины, может регулировать различные сферы их личного статуса. - Узбекистан, Казахстан, Таджикистан, Киргизстан и Туркменистан и Азербайджан.

Взаимоотношения исламского права и правовых систем «неисламских» государств, где мусульмане составляют меньшинство населения. Исдамское право там регулирует сферы личного статуса мусульман.- как Индия. Танзания, Мали, Чад, Филиппины, Нигерия и др.

46

46. Особенности исламского судопроизводства

Возникновение связано м процессом формирования и становления исламского гос-ва и парва, гл содержание которого определялось деят-тью Пророка Мухаммада, который а 1 исламском гос-ве выполнял роль судьи. Его деят-ть основывалась на положениях Корана.

С расширением гос-ва Мухаммад делегировал свои суд полномочия влиятельным сподвижникам, выполнявшим роль наместников (но тогда они еще не назывались судьями).

После смерти Мухаммада осн принципы судопроизводства были без изменений. Халифы сосредоточили в своих руках верховную гос и суд власть.

Статус суде утвердился в период правления династии Аббасидов. Большое влияние приобрела фигура верх судьи, назначаемая халифом, который формировал структуру суд системы. В этот период – дуализм суд системы: существовали исламские и неисламские суды.

Исламское правосудие сформироваласть в 10 в. Принципы с суд системе и доктрине: справедливости, равенства, публичности и гласности судопроизводства – проводилось обычно в мечети

+ Не было иерархии судов. Не было апелляционной инстанции Возможность обжалования – глава гос-ва мог смягчить наказание.

Особенность правосудия – отправление от имени Аллаха, специальным назначенным лицом – кади. Он мог рещать споры единолично, но мог при необходимости иметь заместителей и делопроизводителей.

Назначался указом главы гос-ва, проходи предварительно экзамен на знание исламского права. У него была определенная юрисдикция. При смене главы гос-ва должность судьи д.б. утвердиться новым правителем.

47

47. формирование и развитие романо-германской правовой семьи

К Р-Г системы, возникшие в контЕвр на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Р-Г правовая семья – это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права»1. Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, весьма развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника.

Термин «Р-Г» т.к. усилия, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран. Р. Давид: Р-Г в своем историческом развитии не была продуктом деятельности государственной власти

(отличие английского общего права), а была продуктом культуры, независимым от политики - верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции, то о следующей стадии этого сказать нельзя.

Формирование Р-Гдолжно рассматриваться с учетом сложного процесса развития товарно-денежных отношений в средневековом общ-ве: в отношении собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п.

Когда господствовало натуральное хозяйство, а производство для рынка, торговля не имели широкого распространения, не было нужды и в римском праве. Но как только промышленность и торговля развили дальше частную собственность, тотчас же было восстановлено разработанное римское частное право.

Римское право есть законченное право простого товарного производства, следовательно, докапиталистического; это право, однако, заключает в себе большую часть правовых отношений Нового времени, т.е. именно то, в чем нуждались горожане в период возникновения городов и чего они не находили в местном обычном праве.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период средневековья правовые системы европейских стран – их правовая доктрина, юридическая техника – приобрели определенное сходство. Таким же образом сказалось влияние канонического права.

Буржуазные революции изменили социальную природу права, отменили средневековые правовые институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон рассматривался в качестве наиболее подходящего инструмента для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произволу.

Путем кодификации право приводится в систему, значительно облегчает его практическое использование. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации. ГК - Кодекс Наполеона 1804 г., оказал значительное влияние на процесс утверждения принципов романо-германского права во многих государствах Европейского континента и за его пределами. В- Германское гражданское уложение 1900 г. Его фундамент составило то немецкое право, которое уже ассимилировало достижения римского права. Влияние римского права сказалось на, структуре Германского гражданского уложения. +основы романо-германского права формировались профессорами права Болонского и других итальянских университетов, кодификаторами Испании и Португалии, трудами голландских ученых Б. Спинозы, Г. Гроция, итальянца Ч. Беккариа и многими другими.

С деятельностью университетов связана важная роль как ученых-юристов, так и теории, доктрины в развитии права европейских государств. Профессора университетов передавали судьям отчасти осовремененное римское право, они не считались с наиболее компетентными его толкователями. Ими были восприняты конечные результаты развития римского права –- его идейно-теоретические, юридикотехнические достижения, разработка структуры и целого, а также ряда институтов гражданского права.

Впоследствии европейские государства перенесли свою правовую систему в колониальные владения в Америке, Азии и Африке.

География континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву. В АфроАзиатском регионе романо-германское право вступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.Особое положение занимают правовые системы Скандинавских стран.

48

48. Роль рецепции римского права в формировании р-г права. Особенности

К Р-Г системы, возникшие в контЕвр на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Р-Г правовая семья – это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права»1. Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, весьма развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника.

Термин «Р-Г» т.к. усилия, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран. Р. Давид: Р-Г в своем историческом развитии не была продуктом деятельности государственной власти

(отличие английского общего права), а была продуктом культуры, независимым от политики - верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции, то о следующей стадии этого сказать нельзя.

Формирование Р-Г должно рассматриваться с учетом сложного процесса развития товарно-денежных отношений в средневековом общ-ве: в отношении собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п.

Когда господствовало натуральное хозяйство, а производство для рынка, торговля не имели широкого распространения, не было нужды и в римском праве. Но как только промышленность и торговля развили дальше частную собственность, тотчас же было восстановлено разработанное римское частное право.

Римское право есть законченное право простого товарного производства, следовательно, докапиталистического; это право, однако, заключает в себе большую часть правовых отношений Нового времени, т.е. именно то, в чем нуждались горожане в период возникновения городов и чего они не находили в местном обычном праве.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период средневековья правовые системы европейских стран – их правовая доктрина, юридическая техника – приобрели определенное сходство. Таким же образом сказалось влияние канонического права.

Особенности романо-германской правовой семьи.

К общим для права всех стран романо-германской семьи источникам права и структуре права следует добавить и некоторые другие признаки, и прежде всего общий понятийный фонд, т.е. сходство основных понятий и категорий, которыми оперирует каждая правовая система, более или менее единые правовые принципы, в том числе те, что определяют способы судебной деятельности.

Для романо-германской правовой семьи характерны:

– более высокий уровень абстрактности норм права по сравнению с нормами англо-американского права;

–- схожестьюридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки;

—преобладание материального права над процессуальным;

—наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в основных отраслях права.

—Деление права на отрасли, на частное и публичное.

—романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского общего права), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики.

Необходимо обратить внимание на то, что характеристики, общие для всех ромаио-германских правовых систем, не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них.

Пожалуй, наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления в рамках управленческой компетенции, что значительно варьируется в разных странах. Административное право больше зависит от политического

исоциального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Наконец, не следует забывать и об очень широком круге отношений, охватываемых этой отраслью права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления. Особенно возросла роль административного права в современных условиях.

49

49. Романское право и германское право: понятие и соотношение.

Внутри РГ2 правовые группы: романскую, куда входят также Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания, и германскую, +Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны.

Французское право. В основе ее современной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполеоновской эпохи.несмотря на поправки, кодексы эти устарели, а в современный этап правового развития страна вступила с массой правовых актов, лежавших за пределами традиционной кодификации.

Основным направлением упорядочения - разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих законодательные и подзаконные акты. Некоторые охватывают комплекс мер, относящихся к нескольким отраслям права, но регулирующих отношения в конкретной области пром-ти, хоз-ва..

Начиная с 50-х принято несколько десятков таких кодексов-консолидации действующего права.Отличия от наполеоновских кодификаций:1) не преследуют цели «переосмыслить» совокупность, а направлены на логическую перегруппировку уже принятых актов. Уже эта новая кодификационная форма ослабила принцип верховенства законов-кодексов в его традиционном понимании. 2) по престижу закона нанесла удар Конституция 1958 г., перевернувшая «классическое» распределение компетенции между законодательной и исполнительной властью. К перечислила круг вопросов, входящих в компетенцию парламента, и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности, а компетенция правительственной власти существенно расширилась, => возросло значение ее актов в системе источников.

Виды актов исполнительной власти, соответствующие внутренней иерархии публичной власти: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления. Важна роль ордонансов, на их примере особенно отчетливо прослеживается тенденция размывания различий между правовой силой закона и регламентарных актов.

Самостоятельный источник права - и общие принципы права.особенно важнапри пробелах в закон-ве. Это наиболее наглядно прослеживается в области административного права.

Во фр юр лит-ре источники права делятся: первичные (основные) - государственные нормативные акты. и вторичные (дополнительные)- судебную практику.

Судебная практика - важную роль в развитии. И сегодня – источник права. Судья, хотя он и не обязан жестко следовать сущ практике, но находится под влиянием авторитета предыдущих суд решений.

Германское право., как и во Фр, основа - кодексы. Изменения внесены с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферы жизни общества.

Вотличие от Фр Основной закон ФРГ не признает за исп властью право на автономную регламентарную

изапрещает практику декретов-законов. Подзаконные акты -изданы только в рамках исполнения законов, хотя на практике встречались исключения из этого правила. Нет консолидированных кодексов.

Обычай = Фр. - значение только в узкой среде, не охваченной кодификацией. Рольпубличного права меньше, чем во Фр, тк 1) более широкой конституционно-правовой

регламентацией в сфере действия государственного права, 2) гос структуры Гр. имеют не столь значительную историю, как во Фр, где более значима роль исторически сложившихся обыкноиений

= Фр - суд практика- характер источника права, когда правовая проблема однозначно подтверждена при решении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции. Административного права, разработано значительно глубже, чем во Фр => там роль суд практики в этой области далеко не столь значительна.

Решения КС Германии - источник права, стоящий наравне с законом. – нет во Фр.

Отличие от фр–каждая из земель в составе Герм имеет свое законодательство. Федеральное право имеет приоритет над правом земель . Однако, с одной стороны, земли участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой – законодательная компетенция федерации ограничена определенными рамками.

общие нормы международного права являются составной частью права федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории». Влияние международного права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции, где оно также признается, но выражено Конституцией в значительно более умеренной форме,

Для ГГУ характерна классическая пандектная система.-выделение Общей части, нормы которой распространяют свое действие на все остальные разделы.

50