VSE_OTVETY_Sravnitelnoe_pravovedenie_1

19. Понятие методологии сравнительно-правовых исследований и ее структура.

1. Понятие методологии сравнительно-правовых исследований

Методология (греч. «methodos» — путь к чему-либо, про¬слеживание, исследование) - учение о способах организации и построения теоретической и практической деятельности человека.

важнейшей задачей, стоящей перед сравнительным правоведением как наукой, является дальнейшая разработка и обогащение его методологии. Этот процесс проходит в следующих направлениях: 1)связано с обоснованием и развитием его методологических основ, 2) с привлечением новых методов и подходов, разработанных в рамках других юридических наук, т.е. «юри-дизацией» новых методов, сформированных другими неюридичес¬кими науками.

Ряд требований, позволяющих охарактеризовать правовую панораму мира и определить место правовых систем современности. Они сводятся к следующему.

1)отказ от методологического монизма, базирующегося на европоцентризме, господствовавшем долгое время в теоретико-исторических исследованиях общественных явлений, что предполагает использование принципа плюрализма при выборе методологических подходов и приемов.

2)изучение правовых систем в рамках правовой панорамы мира требует отказа от идеологизации нашего научного познания (его деологизации), что обеспечивает объективное, бес-пристрастное отношение ко всем без исключения правовым сис¬темам. Соблюдение этого требования методологического характе¬ра предполагает смещение акцента в пользу общецивилизацион¬ных (согласно Н.Я. Данилевскому — всечеловеческих) ценностей.

3)необходимость признания неотдифференцированных и дифференцированных правовых систей как равноценных составляющих правовой панорамы мира.

4)необходимо подчеркнуть, что применение методо-логического инструментария сравнительного правоведения не исключает использования других методов познания, что является общепринятым подходом

врамках исследований общетеоретической юриспруденции. Комплексное использование концептуальных подходов, методологических принципов и методов в сравнительном правоведении является необходимым условием для продуктив¬ного изучения правовых систем.

Необходимо отметить, что в современной методологии сравнительно-правовых исследований отсутствует единство и универсальность правовой концепции, что вызвано наличием множества отдельных концепций и научных школ, различающихся по своим философским истокам, содержанию, аргументации. В связи с этим актуализируются поиск и разработка нового методологичес¬кого инструментария сравнительно-правовых исследований, осно¬ванного на принципиально новых подходах.

Таким образом, развитие сравнительного правоведения как науки немыслимо без дальнейшей разработки ее методологичесих основ.

2. Структура методологии сравнительно-правовых исследований су-ществуют разные точки зрения.

1).Дамирли: структура методологии сравнительного правоведения, как и любой научной дисциплины, представляет собой иерархию уровней (вертикальный срез) и своеобразное структурирование (сочетание) ее элементов (горизонтальный срез). Она строится на сочетании, с одной стороны, сравнительно-правового подхода, который является доминирующим в ее структуре, и с другой стороны — остальных подходов и методов познания..

2)в структуре методологии сравнительного правоведения выделяются несколько компонен¬тов: 1) сравнительно-типологический подход; 2) теория сравни-тельно-правового метода; 3) методы и способы сравнительно¬правового исследования; 4) методика сравнительно-правового анализа .

В отношении развития методологии сравнительно-правовых исследований наблюдается двоякий процесс: с одной стороны, растет специализация в разработке методов и методик, а с другой — характерным становится процесс построения нормативных теорий с развитым формальным аппаратом и практически универ¬сальной областью применения.

Таким образом, методология сравнительно-правовых исследо¬ваний представляет собой сложную структуру, состоящую из общих концептуальных подходов (идей), методологических прин¬ципов и конкретных методов и методики сравнительно-правовых исследований, разработанных как в рамках сравнительного пра¬воведения, так и заимствованных и адаптированных, в зависимо¬сти от предмета сравнительного правоведения, у других юриди¬ческих и неюридических наук.

21

20. Концептуальные подходы в методологии сравнительно-правовых исследований:

Подходы — цивилизационный, герменевтический, аксиологический и антропологический. 1) Цивилизационный подход- центральной категорией - цивилизация.

Цивилизации - социально-историческую структуру сложившихся общностей, характеризующихся идеологическими, религиозными, культурными, морально-нравственными особенностями формирования, отражающими переход человечества от варварства к новому, более упорядоченному уровню развития.

Цивилизационный подход дает возможность рассматривать историю человечества как многовариантный процесс. =>использование данного подхода в СП позволит, с одной стороны, сделать наше видение эволюции правовых систем более многомерным. С другой стороны, последовательное использовании данного подхода в изучении эволюции правовых систем приводит к выводу об их принципиальной равнозначности в плане культурно-исторического развития, что, в свою очередь, обуславливает необходимость изучения всех пра¬вовых систем.

Таким образом, цивилизационный подход позволяет выявить как уникальность, так и равноценность не только различных цивилизаций, но и правовых систем. Данный подход указывает не только на различия между правовыми традициями и системами, но и открывает новые горизонты правовой аккультурации в рамках диалога правовых систем.

2) Герменевтический подход. Герменевтика - наука о правилах толкования, порожденная необходимостью разъяснения и конкретизации священных текстов, Герменевтика является объединяющим понятием, включающим в себя искусство интерпретации, истолкования и понимания письменно зафиксированных в языке жизненных объективаций. Она отстаивает ценность традиций, указывает на образцы поведения, которые существовали в прошлом как эталоны современности. Для нее важнейшим является вопрос о понимании человеком сущего и должного.

Благодаря использованию возможностей герменевтики и потенциала герменевтического подхода можно выявить не просто подлинный смысл памятников права, но и найти ту нить, которая связывает их с современным периодом развития и функционирования разных правовых систем.

Таким образом, благодаря герменевтическому подходу становится возможным выявление не только буквы, но и духа тех источников, которые выступают как памятники права в рамках различных правовых систем и во многом предопределяют их функционирование.

3). Аксиологический подход - Аксиология включает в себя изучение ценностных аспектов научных дисциплин, а в более широком смысле — всего спектра социальной, художественной и религиозной практики, человеческой цивилизации и культуры в целом .

Аксиологический подход позволяет рассуждать о разных типах правопонимания в рамках различных правовых систем в зависимости от того, какова реальная роль права в жизни различных обществ. Ведь в зависимости от того, например, как проявляется личностная ценность права, можно рассуждать о том, к какой правовой семье относится та или иная правовая система, каков уровень реализации прав человека в разных правовых системах. Например, если в западных правовых системах право играет роль главного регулятора общественных отношений и выступает главным средством защиты прав человека, то в «неза¬падных» правовых системах право не является единственным и главным регулятором отношений в обществе, и роль права в эволюции этих обществ является различной.

Таким образом, благодаря аксиологическому подходу можно рас¬крытьсущностно-содержательный аспект восприятия права в разных правовых системах, что, в свою очередь, позволяет выявить законо¬мерности их формирования и механизм функционирования.

4) Антропологический подход. антропология -наука о происхождении и эволюции человека, Юр антропология в своих исследованиях основывается на анализе устных и письменных памятников права и практике общественной жизни, с другой. Юридическая антропология помогает отбросить собственные национальные предрассудки в пользу восприятия других обществ с их образом жизни.

Антропологический подход позволяет раскрыть сущность отношений, сложившихся в человеческом обществе, которые, впоследствии, послужили основанием для формирования разных правовых отношений в рамках различных правовых систем. Как отмечает Н. Рулан, не существует системы родства, единой для всех обществ: нам известны примерно восемьсот таких систем. Кроме того, в каждом конкретном случае идентичные родствен¬ные связи не означают идентичных родственных отношений . Это обстоятельство во многом объясняет разные варианты ре¬гулирования семейно-правовых отношений в рамках различных правовых семей, обусловленных цивилизационными особеннос¬тями.

22

21. Понятие методологических принципов сравнительно-правовых исследований и их

разновидности.

Методология сравнительно-правовых исследований слагается из методологических принципов как основополагающих познавательных установок, в рамках которых проводятся сравнительно-правовые исследования. Они формируются в рамках и под влиянием концептуальных подходов (идей). Иными словами, основополагающие познавательные установки (методологические принципы) формируются под влиянием исходных суждений, аксиоматических идей, определяющих общие стратегии исследования (концептуальные подходы), т.е. их соотношение представляет собой соотношение частного и общего.

Методологические принципы, по мнению В.П. Малахова, выступают в качестве мыслительных предпосылок, познавательных алгоритмов теоретического постижения предмета. Они служат условиями проникновения в предмет и позволяют конструировать смысловую модель предмета в результате его теоретического постижения. Выбор методологических принципов предопределяет результат исследования.

Основными методологическими принципами

1)Принцип объективности.в сравнительном правоведении нет и не должно быть места религиозным или культурным предубеждениям по отношению к той или иной правовой системе либо против определенного народа. Например, в рамках данного принципа выходит на первый план соблюдение оптимального разнообразия правовых систем и подсистем (правовых явлений, норм и институтов) при их классификации,

всоответствии с которым необходимо избегать хаотического загромождения системы ненуж¬ным разнообразием и определения реальной ценности правовых преобразований в правовой системе по общему результату право¬творческой и правоприменительной практики.

2)принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических условий, в которых, по мнению М.Н. Марченко, «возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права. Данный принцип предполагает установление не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделение главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнитель¬ное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике, и др.».

3)Теоретическая концепция функционализма - правовая система обладает системообразующими атрибутами и общесистемными закономерностями, рассматривающими правовую систему не просто как условие жизни людей в государственно организованном обществе, или как комплекс связей между индивидуумами, а скорее как достаточно самостоятельное цельное образование, основной задачей которого является самосохранение и самовоспроизводство в разновременном аспекте существования системы.

Функционализм понимается К. Цвайгертом и X. Кѐтцем как фундаментальное неотторгаемое качество систем права, т.е. сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же функ¬цию .

Правовая система является функциональной системой, а по отношению к своей конкретной среде, к обществу — подсисте¬мой, основной задачей которой является достижение внутренней стабильности общества. Соблюдение принципа функционализма позволяет объяснить те или иные тенденции в развитии право¬вых систем различных типов и предположить возможные направ¬ления их эволюции.

4)принцип сравнимости рассматриваемых явлений и институтов, который вытекает из предыдущего методологического принципа, суть которого сводится к тому, что в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований необходимо строго соблюдать требование, согласно которому объекты сравнения должны быть «сравнимыми», иначе между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь . Данный принцип предполагает наличие у различных явлений, институтов и учреж¬дений общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, наличия у них сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходных задач и ^целевых установок.

Как отмечал А.В. Сурилов, отношения, в которых объекты пребывают в процессе сравнения, называются компаративными, а свойство (или свойства), по которым эти объекты образуют компаративные отношения друг с другом, называются основанием сравнения. Главная функция сравнения заключается в сведении сравниваемых государственно-правовых институтов к опреде¬ленному единству, благодаря чему они становятся качественно сравнимыми и количественно соизмеримыми .

Таким образом, использование методологических принципов, наряду с концептуальными подходами, позволяет более объек¬тивно и всесторонне исследовать предмет сравнительного право-ведения

23

22. Методы сравнительно-правовых исследований.

1.1. Сравнительно-правовой метод — основной метод сравнительно-правовых исследований, выступающий как совокупность способов и приемов выявления, на основе сравнительного изучения общих и специфических закономерностей, возникновения, развития, функционирования различных ПС.

Сравнение, которое имеет место внутри одной правовой системы, называется внутренним сравнением однотипных объектов внутри правовых систем, а сравнение различных объектов, принадлежащих различным правовым системам, называется внешним сравнением.

Сравнительно-правовое исследование может проводиться по принципу одновременности, т.е. синхронно, или по принципу временной последовательности, т.е. диахронно.При использовании диахронного метода предметом -исследования выступает не сам объект, а процесс его развития, а именно, изучается последовательность состояний. Например, с помощью диахронного метода можно выяснить процессы формирования и основные этапы развития различных правовых систем.

Сравнение может также осуществляться либо в форме сопоставления, либо в форме ротивопоставления. Сравнение различных государственно-правовых систем может проводиться на микроуровне, т.е. на уровне правовых норм и институтов, и на макроуровне — на уровне правовых систем.

Среди других способов сравнения выделяются следующие:

—функциональное сравнение - как исследование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых социальных и правовых проблем различными правовыми системами, предполагает сравнение функций, выполняемы^ различными государственноправовыми институтами;

—нормативное сравнение, предполагающее сугубо юридический анализ и сопоставление сходных правовых норм и законодательных актов.

—проблемное сравнение, при котором сравниваются лишь пути решения проблем в разных правовых системах и возможность применения этого решения для данной национальной правовой системы;

—текстуальное сравнение, направленное на выяснение того, какой текст наиболее приемлем для имплементации в национальное законодательство;

—концептуальное сравнение, направленое на выявление и изучение основных концепций и положения сравниваемых объектов, определяющих направление их развития;

—бинарное сравнение, - сравнительно-правовому исследованию часто подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы. Например, сравнение правовых систем религиозного типа и светского типа и др.

Таким образом, сравнительно-правовой метод является основным методом при раскрытии предмета сравнительного правоведения. В рамках методологии сравнительно-правовых исследований данный метод раскрывается в полной мере. Вместе с тем, он не исчерпает в‘сю методологию сравнительно-правовых исследований.

1.2.Другие методы сравнительно-правовых исследований

Системно-функциональный метод в - универсальным инструментом познавательной деятельности, позволяющим наиболее объективно исследовать эволюцию правовых систем и правовых традиций. Позволяет установить место и роль правовой системы в структуре общества и ее внутреннее строение. Именно с помощью системно-функционального метода можно раскрыть элементный состав правовой системы, выявить характер взаимодействия этих элементов, что способствует определению степени ее устойчивости.

конкретно-исторического метод. Его применение позволяет проследить за эволюцией правовых систем в целом и их компонентов в отдельности. Позволяет на основе исторического анализа оценить не только прошлое, ко и современное состояние этих явлений, а также прогнозировать их будущее.

Конкретно-социологический метод позволяет определить социальную обусловленность, механизм функционирования, и, наконец, эффективность правовых систем и составляющих ее компонентов..

формально-логический метод- исследователь, не обращая внимания на конкретное содержание мысли, концентрирует внимание на форме мышления, и это, в свою очередь, обеспечивает последовательность, точность и убедительность мысли. Применение данного метода способствует достоверности сбора, обобщения и оценки информации, формирующих систему знаний, в результате изучения предмета сравнительного правоведения.

сравнительно-правового анализа определить сходство и общие черты, присущие различным правовым явлениям, и превращает их в модель, благодаря которой можно рассуждать о других схожих явлениях.

24

23. Международные центры сравнительного правоведения.

Международная ассоциация юридических наук (МАЮН)основанав 1955 г. в Париже под эгидой ЮНЕСКО, имеет консультативный статус «В» и назначает одного члена в Международный совет социальных наук. Ассоциация расположена в Париже в штаб-квартире ЮНЕСКО.

Цель - содействовать развитию юридических наук путем сравнительного изучения существующих национальных правовых систем, активизации научных контактов и обмена информацией между учеными разных стран, оказания помощи национальным научным организациям, изучающим иностранное право.

Членами Ассоциации являются национальные комитеты, создаваемые в разных странах. В настоящее время в состав МАЮН входят национальные комитеты более 50 стран.

Деятельность МАЮН состоит в следующем:

1.Подготовка и издание юридических библиографических справочников по отдельным странам, а также отдельных статей и моно графий.

2.Издание отдельных работ по иностранному праву по таким темам, как источники права, институты, а также переводы наиболее важных работ.

3.Издание информационных бюллетеней.

4.Подготовка и издание международной энциклопедии сравни тельного права. Официально цель издания энциклопедии – создать стимул для развития сравнительно-правовых исследований, а также дать источник информации для законодателей различных стран в про цессе выработки проектов национальных законодательных актов и унификации права.

Международная академия сравнительного права (МАСП)– учреждена в 1924 г. в Гааге. Ее цель – изучение права на сравнительной основе в исторической перспективе и совершенствование законодательства различных стран.Членами Академии являются крупные специалисты в области сравнительного правоведения многих стран мира.

Члены Академии делятся на шесть групп:

1) латинская группа; 2) группа общего права; 3) северная и центральноевропейская группа; 4) восточноевропейская группа; 5) ближневосточноафриканские группы; 6) азиатская группа.

Основная форма деятельности МАСП – организация международных конгрессов по сравнительному праву, которые происходят один раз в четыре года. На конгрессах обсуждаются основные проблемы права по всем юридическим дисциплинам. Конгрессы весьма представительны и многочисленны.

Международный факультет сравнительного права (МФСП)создан осенью I960 г. на базе Страсбургского университета (Франция). Организационно он – Международной ассоциацией юридических наук и Международной академией сравнительного права. Факультет ставит своей целью содействовать развитию сравнительного правоведения посредством его преподавания, осуществления научных исследований и издания научных работ.

Обучение на факультете платное – слушатели оплачивают «академические права», т.е. посещение лекций и прием экзаменов.

Международный факультет сравнительного права – важный центр по подготовке преподавателей и исследователей в области сравнительного права.

При факультете учреждена Международная ассоциация студентов и бывших студентов по сравнительному правоведению, ставящая своей целью поддерживать научные контакты между лицами, обучавшимися на факультете или окончившими его, а также следить за развитием научной мысли в области сравнительного правоведения.

Французский центр сравнительного права

Центр сравнительного права – общественная организация, состоящая из: общества сравнительного законодательства; института сравнительного права; комиссии по изучению иностранного права. Основная задача – преподавательская деятельность, организация лекций для французских студентов и иных лиц, изучающих право. Комиссия занимается изучением и обобщением иностранного законодательства.

25

24. Множественность и различие правовых систем.

На сегодняшний день в мире сосуществует большое количество национальных правовых систем. Официальными членами ООН на сегодняшний день являются около 200 государств, и каждое государство имеет свою собственную национальную правовую систему, которая является нормативным отражением исторических, политических, культурных, религиозных и других особенностей каждого народа и общества.

Причины многообразия правовых1)на форму и содержание правовой системы образом влияют исторические традиции и условия возникновения и становления государства и права. ( В Евр в 15 в - становление государств было связано с развитием рыночных отношений и формированием средних городских сословий, которые длительное время являлись опорой централизации.)

Влияние исторических условий и традиций также наглядно проявляется в возникновении традиционных и религиозных правовых систем. В частности, формирование исламской правовой системы обусловлено появлением исламской религии и исламской цивилизации.

2)предопределяются спецификой их эволюции и развития. Правовые системы могут формироваться под влиянием одних исторических факторов, однако они могут трансформироваться под влиянием других факторов, повлиявших на ход их развития и функционирования. Например, ПС Японии формировалась и долгое время развивалась под влиянием китайских правовых традиций. Во второй половине XIX в., ПС Японии подверглась вестернизации,

3)В ряде современных государств Азии и Африки под воздействием новых исторических условий сочетаются элементы различных ПС с присущими им особенностями, в частности, в сфере источников права. Так, в настоящее время в правовой системе Индии, наряду с источниками государственного, административного, торгового права, базирующимися не только на законодательстве, но и на прецедентах, действуют религиозные нормы.

По мнению Тихомирова, правовые различия м.б.: а) сущностными — например, некоторые догматы исламского права, в частности, принцип Конституции Ирана «признание Страшного суда»; б) теоретическими, например, преобладание во французском публичном праве понятия публичных услуг; в)разными по построению отраслей права — например, в Германии среди источников трудового права нет трудового кодекса, а в США преобладают процессуальные нормы в административном праве; г) неодинаковыми формами кодификации — например, во Франции кодексы включают и незаконодательные нормы, в Украине сосуществуют Гражданский и Хозяйственный кодексы; д) отражением специфики конкретных правовых институтов и норм, правовых решений — например, в экологическом праве Германии делается акцент на стимулирование, в Уголовном кодексе Швеции предусмотрен электронный контроль за осужденным не строже чем на два месяца тюремного заключения; е) выраженными в особенностях юридической техники и построения законов; ж) разноскоростными нововведениями — например, в Украине уже принят Кодекс административного судопроизводства, в Казахстане действует Закон «Об административных процедурах», в Белоруссии развивается административная юстиция, Россия лишь планирует новшества; з) контрастными государственными институтами

Рене давид: различия между ПСразных стран значительно уменьшатся, если исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразными, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж и много => возможна классификация.

Для классификации правовых систем используются различные критерии — этнические, расовые, географические, религиозные, а также юридическая техника, стиль права и др., что в свою очередь объясняет существование множества классификаций.

Таким образом, в рамках сравнительного правоведения становится возможной классификация национальных правовых систем по различным группам или семьям.

26

25.Правовая система: понятие и компоненты.

Вработах ученых-юристов имеются весьма разноречивые определения правовой системы. В разных странах преобладают свои подходы к изучению правовой системы: в США – прагматический, во Франции – сравнительно-правовой, в Германии – философский. Однако при всем единодушии в главном в определении правовой системы учеными разных стран существуют различия в частностях, что привело к наличию различных определений.

правовая система – сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью системы научных категорий. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств. Тем не менее желательно некоторое, хотя бы относительное, единство во взглядах на категорию «правовая система».

Всоответствии с принципом единства логического и исторического общее определение правовой системы должно отразить реальную историю и многообразие форм права. Для понимания правовой системы ключевыми, по нашему мнению, являются категории «право-понимание», «правотворчество», «правоприменение». Поэтому исследование правовой системы должно охватывать, во-первых, систему взглядов, идей, представлений, теорий, т.е. правопонимание в данный исторический период; во-вторых, анализ нормативной основы, ее структуры; в-третьих, систему осуществления права.

Правовая система – развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе исторического процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами.

Весьма важным представляется раскрытие содержания таких исходных взаимосвязанных концептуальных понятий, как национальная правовая система, группа правовых систем, семья правовых систем, исторический тип права, правовая карта мира.

Категория «правовая система» употребляется в правовой науке в нескольких значениях. Обратимся к самому узкому понятию правовой системы, когда под ней понимается право определенного государства и терминологически она обозначается как «национальная правовая система». При этом не следует смешивать понятие «правовая система» в ее узком смысле с понятием «система права». Это не синонимы. Система права – понятие структурноинституциональное, оно раскрывает взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права, что определяется объективными и субъективными факторами.

Правовая система – понятие более широкое. Оно, наряду с институциональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества. Анализ этих компонентов позволяет увидеть такие стороны и аспекты правового развития, которые не могут быть раскрыты путем анализа одной лишь институциональной структуры (системы права). В понятии «правовая система» в отличие от понятия «система права» отражается не столько внутренняя согласованность отраслей права, сколько автономность правовой системы в качестве самостоятельного социального образования. При этом понятие «правовая система» не заменяет понятия «правовая надстройка», которое показывает обусловленность права экономическим базисом, место права в системе социальных связей, правового и неправового и в этом плане служит методологическим ориентиром к правильному пониманию других, менее по своему содержанию объемных категорий, таких как правовая система и система права. Следует особо отметить, что во всех случаях речь идет о взаимосвязанных понятиях, одно из которых, более узкое, охватывается другим, но при этом отнюдь не теряет от этого своего автономного значения.

27

26.Основные критерии классификации основных правовых систем.

Впоисках развернутой классификации основных правовых систем юристы-компаративисты брали за основу самые различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и кончая правовой техникой и стилем права. Нередко в предлагаемых классификациях вообще трудно было обнаружить какую-то четкую основу.

1) Участники I Международного конгресса сравнительного права в 1900 г. различали французскую, англоамериканскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи. В 1919 г. во время 50-го юбилея французского Общества сравнительного законодательства его участники ограничились классификацией, состоящей из трех правовых семей: французской, англоамериканской, мусульманской. В начале XX в. французский юрист А. Эсмен подразделял правовые системы исходя из особенностей их исторического формирования, общей структуры и отличительных черт на следующие группы: латинская (романская) группа (в эту группу включались французское, бельгийское, итальянское, испанское, португальское, румынское право и право латиноамериканских стран); германская группа (германское право, право Скандинавских стран, австралийское, венгерское право); англосаксонская группа (право Англии, США и англоязычных колоний); славянская группа; мусульманская группа. Римское право и каноническое, по мнению А. Эсмена, представляют собой две оригинальные системы.

2) Е. Глассон классифицировал правовые системы на основе их исторического происхождения и разделял современные ему правовые системы на три группы. 1. с наибольшее влияние римского права, – это Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания. 2. римское влияние невелико и право основано преимущественно на обычаях и варварском праве, – это Англия, Скандинавские страны, Россия. 3. вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права, – это Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация не выдерживает критики хотя бы потому, что вторая группа определяется по признаку отсутствия влияния римского права. В ней нет никакого внутреннего единства.

2) А. Леви-Ульман критерием - роль различных видов источников права в каждой из правовых групп: 1) правовой системы континентальных стран; 2) англосаксонской правовой системы, т.е. системы стран «обычного (прецедентного) права»; 3) права ислама, которое в отличие от двух первых правовых систем характеризуется своей почти абсолютной неподвижностью и религиозным характером.

3) Швейцарский ученый Г. Созер-Холл в основу своей классификации правовых систем положил расовый признак. Соответственно, он различал индоевропейскую, семитскую и монгольскую правовые семьи, а также семью нецивилизованных народов и подразделял индоевропейскую правовую семью на индусское, иранское, кельтское, греко-романское, германское, англосаксонское, латышско-славянское право. Может ли такая классификация претендовать на научное значение? По-видимому, вряд ли.

4) Дж. Вигмор сводит все ранее существовавшие и современные ему правовые системы к 16 основным правовым системам: египетская, месопотамская, иудейская, китайская, индусская, греческая, римская, японская, мусульманская, кельтская, славянская, германская, морская, церковная, романистская, англиканская. Здесь трудно обнаружить какую-то четкую основу для классификации. Дж. Вигмор прав в том, что для правильного понимания современных правовых систем необходимо знание прошлых. Но в своей классификации он смешивает синхронный и диахронный аспекты классификации правовых систем.

Воснову классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может носить исторический (диахронный) или логический (синхронный) характер; ее можно проводить как на уровне правовых систем, так и в рамках отдельных отраслей права.=>возможность множественности классификаций,

Результатом классификации правовых систем является систематическая единица – правовая семья. Классификация возможна как на уровне правовых систем, так и на уровне ведущих отраслей права. Эти две разновидности классификации не противоположны друг другу.

Для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются три взаимосвязанные группы критериев: история правовых систем; система источников права; структура правовой системы: ведущие правовые институты и отрасли права. Эти критерии позволяют раскрыть качественную специфику той или иной правовой семьи. Они являются критериями не только синхронного описания, но и диахронного анализа правовых семей. Исходя из этих взаимосвязанных критериев, можно выделить следующие правовые семьи: общего права, романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, социалистическую, мусульманскую, индусскую, обычную, дальневосточную.

28

29. Сближение правовых систем в свете сравнительного правоведения.

Сравнительное правоведение сталкивается не только с традиционными проблемами, сопутствующими развитию науки в целом, но и с проблемами, вызванными каждым последующим этапом сложного процесса общественного развития. В качестве основной проблемы, которая на сегодняшний день для сравнительного правоведения считается приоритетной, необходимо выделить, как уже отмечалось ранее, проблему сближения правовых систем, обусловливающую правовую интеграцию и формирования не только локальных, но и общих правовых пространств. Современные процессы, порожденные эпохой глобализации, ставят перед всей юриспруденцией вообще, и перед сравнительным правоведением, в частности, задачу использования потенциала различных правовых семей (систем) в решении масштабных задач, затрагивающих все человечество либо его части.

Необходимость диалога правовых систем и правовых культур обусловлена неизбежностью сосуществования современных цивилизаций, что с каждым днем становится более очевидным. Поскольку замкнутость существования правовых систем приведет к застою, в результате чего дальнейшее их развитие становится более проблематичным, поскольку они не смогут соответствовать потребностям и интересам современного общества.

Сравнительное правоведение способствует налаживанию диалога между различными семьями и правовыми культурами, а также мобилизует их потенциал для решения очевидных общечеловеческих проблем. Выход за рамки национального видения права, примат общечеловеческих ценностей в развитии цивилизации и ее правовой составляющей становится главным требованием в развитии современного общества. Современный мир характеризуется нарастающей тенденцией к интеграционным процессам путем взаимодействия правовых систем.

Сравнительное правоведение как очевидное научное явление современности, с одной стороны, и сближение правовых систем как очевидный процесс современной международной практики, с другой, органично дополняют друг друга. В результате сравни-тельно-правовых исследований сближение правовых систем как неизбежный процессприсущий современному состоянию общества, становится более прагматичным, прозрачным и предсказуемым. Этот процесс получает научное обоснование в рамках сравнительного правоведения. В свою очередь, процессы сближения правовых систем создают благоприятную почву для апробации и дальнейшей разработки различных концепций, появившихся в рамках сравнительного правоведения.

Так, с помощью методологии сравнительно-правовых исследований путем выявления общего, различного и особенного в сравниваемых объектах формируется основа для сближения правовых систем. Кроме того, в результате сравнительно-правовых исследований выявляются наиболее оптимальные методы и формы сближения правовых систем. Если в одних случаях оптимальной формой такого сближения считается унификация правовых норм, например, в рамках интеграционных процессов в Европейском Союзе, то, в другом случае, более эффективным является принятие модельных законодательных актов. Например, данный вид гармонизации законодательства как форма сближения успешно применяется в правовой практике США.

Благодаря сравнительно-правовым исследованиям становится реальным установление возможности и пределов сближения правовых систем, поскольку методика сравнительно-правовых исследований выявляет пределы такого заимствования правовых положений одной правовой системы у другой. Правовое заимствование даст ожидаемый результат, если они будут основываться на методологии сравнительно-правовых исследований.

Разработки в рамках сравнительного правоведения, способствуют формированию единого категориально-понятийного аппарата, что является необходимым компонентом формально-юридического характера, дополняющим содержательный аспект сближения правовых систем. Это имеет особую важность в разработке модельных законодательных актов и унифицированных правовых норм. Это проявляется в разработке общеевропейских нормативно-правовых актов, которые рассчитаны на соблюдение в рамках государств, принадлежащих к романо-германскому и общему праву.

В рамках теоретических разработок в сфере сравнительноправовых исследований постоянно возникает вопрос о формировании общего, «универсального» права, адекватно отражающего потребности и отвечающего на основные вызовы современного общества в области правового регулирования

29

31. Правовая аккультурация и еѐ значение для сближения правовых систем.

Как отмечает Ж. Карбонье, культурно-исторический процесс развивается как взаимодействие разрозненных локальных культур (полилинейность) и в то же время формируется культурное единство людей (однолинейность). Сегодня многие утверждают о единстве мировой культуры, однако утрата национальной культурой некоторых черт под влиянием аккультурации не означает даже в обозримом будущем утраты различий между культурами вообще и правовыми культурами в частности. Понятно, что современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. разрушения, преодоления этой замкнутости, когда одна правовая система может быть как бы привита к другой

Национальные правовые системы не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый культурный диалог. Правовая система отдельного государства подвергается постоянному давлению со стороны фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. «Бомбардировка» культуры текстами из чужой культуры приводит к новой интерпретации и этих «занесенных» текстов, и самого контекста «аборигеновской» культуры. Из такой новой интерпретации неизбежно вырастают новые смыслы, реализуемые в человеческой деятельности.

Более того, история существовавших великих правовых систем, как правило, начинается с заимствования (афинское, римское, западное право и т.д.). Оно может происходить через отдельные правовые институты, элементы юридической техники и практику правоприменительной деятельности. Имеет место также заимствование правовых принципов, правовых идей. Иными словами, заимствование может быть фрагментарным, называемым правовой аккультурацией, либо глобальным, называемым правовой рецепцией. Если при правовой аккультурации происходит заимствование правовых положений, то при правовой рецепции меняются основы правовой системы вообще.

Правовую рецепцию рассматривают как разновидность правовой аккультурации, называемую еще тотальной аккультурацией либо «культурной мутацией».

Фрагментарная правовая аккультурация является распространенным явлением, проистекающим в рамках постоянного диалога правовых систем и правовых культур. Мотальная правовая аккультурация, т.е. правовая рецепция — это явление исключительное. Ее примером может служить рецепция римского права, на основе которой сформировалась романо-германская правовая семья.

По мнению К. Осакве, тот факт, что сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей разных правовых систем, составляет аксиому данной дисциплины. Но перенесение

идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствование внешне сходно с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдельных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и «пересаживает» ее в свою. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы «А» и перенесенный в систему «Б», должен совмещаться с системой «Б», а не отторгаться ею. Например, прежде чем позаимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в континентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совместим ли такойинститут с комплексным механизмом российского уголовно- процессуального права.

Правовая аккультурация осуществляется различными путями и различными средствами: с помощью законодательства и судебной практики, посредством заключения договоров, а также осуществляемая учеными и преподавателями, происходит на уровне юридической науки и юридического образования. На этой основе выделяются: законодательная, судебная, договорная и доктринальная правовая аккультурация.

Таким образом, современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. взаимодействия между правовыми системами и правовыми культурами на уровне законодательства, судебной практики, юридической науки, юридического образования и др

30