VSE_OTVETY_Sravnitelnoe_pravovedenie_1

32.Закономерности и формы сближения правовых систем.

Спервых дней формирования и становления сравнительного правоведения цели и задачи, связанные со сближением правовых систем являлись доминирующими. Имеюли место даже идеи о всемирной унификации права. Задача сближения правовых систем приобретает особое звучание и в современном мире.

Процесс сближения правовых систем носит закономерный характер, обусловленный объективными потребностями развития человечества на современном, этапе.

Планомерное сближения- в специально организованной деятельности государств по разработке единообразного правового нормативноправового акта, направленного на регулирование соответствующих норм политической, экономической, социальной, гуманитарной и других сфер жизни общества.

На сегодняшний день ярко выраженные мировые тенденции глобализации неизбежно ведут к взаимодействию, взаимовлиянию национальных правовых систем. Соотношение национальных правовых систем подвижно, оно меняется с учетом задач согласованного правового развития. Его поиск и установление правильного сочетания юридических средств Сближения требуют большого умения и постоянных усилий от теоретиков и практиков.

Взаимодействие правовых систем в современных условиях принимает самые разнообразные формы. Этому способствует диалог правовых систем и правовое заимствование. В немалой степени на процессы растущего взаимодействия и взаимовлияния отдельных правовых систем разных государств в конце XX — начале XXI вв. оказывают влияние развитие современных систем коммуникацииСближение правовых систем может иметь место не только в ряде традиционных областей, например, в морском праве, где всегда господствовало стремление к единообразию норм, но она более активно воспринимается и новыми отраслями и институтами права. Например, космическое право, право воздушного пространства, атомное право и др.

Нормативно-правовая база сближения правовых систем различна, т.е. в рамках каждого направления используются те или иные правовые средства. В одних случаях — это программыпроекты, модельные законодательные акты, в других — унифицированные общие нормы, в третьих — правовые стандарты, научные концепции и т.п. Естественно, их юридическая сила неодинакова, поскольку они могут носить программный, норма-тивно-ориентирующий, рекомендательный и обязательный характер.

Процесс сближения национальных правовых систем, по мнению Ю.А. Тихомирова, предполагает:

— разработку общей политики государственного правового развития;

—осуществление мер по преодолению правовых различий;

—принятие мер по выработке общих совместных юридических правил1.

Существует мнение, что процессы автономизации правовых систем и одновременно их постепенно нарастающее до известного предела сближение возможны только между правовыми системами, близкими по типу правопонимания, например, взаимовлияние возможно между системой общего права и романогерманской системой права, но не с участием традиционных и религиозных правых систем. Это спорное мнение, поскольку, например, модернизация исламского права предполагает определенное взаимодействие и взаимопроникновение классических положений и норм к современным условиям. И сам факт существования дуализма в правовых системах исламских государств предполагает определенное взаимодействие и дополнение между правовыми системами различного типа правопонимания.

По этому поводу С.С. Алексеев отмечает, что сближение пра-вовых систем происходит не только между правовыми системами одной семьи, но и между самими правовыми семьями. Например, «путь прецедентного права характерен для единого («общего») европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский суд Европейских Сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел прецедентов единые для сообщества единые принципы».

Сближение правовых систем предполагает определенную адаптацию национальных законодательств к общепринятым международным стандартам. Этот вопрос достаточно актуален для государств, образовавшихся и на постсоветстком пространстве (постсоциалистическом пространстве), стремящихся включиться в общеевропейские структуры и процессы. Так, во многих из этих государств развернулись дебаты вокруг отмены такого вида наказания, как смертная казнь, мораторий на которую установлен под влиянием права Европейского Сообщества. Так, например, базовыми документами, определяющими процесс адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза и осуществление интеграции Украины в Европейское Сообщество, являются принятые Европейским Советом на Копенгагенском саммите в 1993 г. Декларация и Соглашение

31

0 партнерстве и сотрудничестве между Украиной и Европейскими Сообществами и их государствамичленами 1994 г., а также Указом Президента Украины «Опрограмме интеграции Украины в Европейский Союз» 2000 г. и Законом Украины «О Общегосударственной программе адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза» 2004 г.

Адаптация законодательства Украины к законодательству Европейского Союза — это поэтапное принятие и внедрение Украиной нормативно-правовых актов, разработанных с учетом законодательства Европейского Союза. Адаптация проводится для обеспечения соответствия законодательства Украины обязательствам, которые вытекают из Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, развития национального законодательства в направлении его приближения к законодательству ЕС и обеспечение высокого уровня подготовки в Украине законодательных актов, создание правовой базы для интеграции Украины в ЕС. Адаптация законодательства ЕС является планомерным процессом, который состоит из трех отдельных этапов, на каждом из которых достигается определенная степень соответствия законодательства Украины законодательству ЕС в определенных сферах.

На протяжении первого этапа адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза предполагает развитиправовой системы Украины согласно требованиям, определенным в Декларации, в направлении установления верховенства права, обеспечения прав человека, функционирования рыночной экономики; приведения законодательства Украины в соответствие к требованиям Соглашения о партнерстве и сотрудничестве и других международных договоров, которые касаются сотрудничества Украины и ЕС.

В дальнейшем процесс адаптации будет состоять в пересмотре законодательства Украины в сферах, определенных Соглашением о партнерстве и сотрудничестве, с целью обеспечения его приблизительного соответствия законодательству ЕС; правовом обеспечении создания зоны свободной торговли между Украиной и ЕС и подготовки к ассоциированному членству Украины в ЕС.

И, наконец, адаптация законодательства направленная на заключение Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС; подготовку расширенной программы гармонизации законодательства Украины с законодательством ЕС с целью обеспечения интеграции Украины к общему рынку ЕС.

Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «согласованное» правовое развитие государств можно рассматривать применительно к четырем основным направлениям и формам их проведения:

1)сближение законодательства, когда определяется общий курс государств в данной сфере, направления, этапы сближения, способы сближения;

2)гармонизация законодательства, когда согласовываются общие подходы, концепции развития национальных законодательств, вырабатываются общие правовые принципы и отдельные решения;

3)принятие модельных законодательных актов;

4)унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила)».

Таким образом, сближение и взаимодействие правовых систем современности — явление глобальное, характерное для развития права в XXI в., носящее закономерный характер. Это особенно заметно на региональном уровне, когда экономические, геополитические и культурные процессы объединяют государства. Утверждение приоритета международного права также ведет к тому, что в национальных правовых системах увеличивается число единообразных стандартов. Основными способами сближения правовых систем является гармонизации законодательств и унификация правовых норм. Немаловажная роль в этом процессе отводится имплементации норм международного права в национальное законодательство и оказанию международной правовой помощи.

32

33. Формирование и эволюция африканского обычного права.

Процесс имеет древнюю историю - Задолго до прихода колонизаторовсуществовали сложившиеся государства, и социальная жизнь в них регулировалась правом.

3 этапа развития обычное африканское права: 1) формирование африканского обычного права; 2) обычное право в колониальный период3) формирование современных правовых систем африканских гос-в. В африканских обществах с давних времен господствовало раздробленное многообразное неписаное обычное право, отражавшее полуфеодальный уклад жизни традиционного общества. На ранних этапах развития африканских обществ обычай и традиция совладали с правосознанием, поэтому традиционным оставалось имемно обычное право. Оно не представляло единого комплекса, поскольку разные этнические группы, разные общества имели свои самобытные системы правовых обычаев.

Гл регулятор взаимоотношений в общ-ве – обычай – носил устный характер Общинная модель структуры общества направлена на установление гармонии между обществом и

индивидуумом. Права и обязанности определяются общиной.

Право раннего периода - сведения скудны.

1)Сохранившийся правовой сборник XIIIв- «Правосудие царей» , составлен в Египте, регулировал не только взаимоотношения внутри общества, но и на основе правовых традиций ислама и христианства регулировал внешнеполитические и внешнеэкономические отношения. Влияние византийского права.

В XVI в. в Эфиопии этот сборник был утвержден как правовой кодекс, который, наряду с библейскими текстами (Ветхий и Новый завет) и соборными уложениями христианской церкви, включал «книги царей» (императорские каноны), содержавшие правовые нормы и царские установления

2)+ памятник обычного правастаринные «речения» (кабары), принадлежавшие вождю малагасийского государства Имерна (Имерн), которые в своей основе содержали обычаи. Согласно этому памятнику обычного права, принятые на народном собрании решения основывались на традициях и обычаях. Эти старинные «речения» сохранялись в устной форме, и только в середине XIX в. были записаны и опубликованы на малагасийском языке. Впоследствии малагасийские обычно-правовые нормы систематизировались в правительственных изданиях, получившим название «кодексов».

Одним из первых таких кодексов является «Кодекс 48 статей», принятый в 1828 г., и регулировавший некоторые вопросы уголовноных и гражданско-правовых отношений. За ним последовал «Кодекс 50 статей», регулировавший вопросы административного

В 1863 г. было принято еще два кодекса; один из которых содержал уголовно-правовые и гражданскоправовые нормы, второй — нормы о разделе имущества между сторонами и дворцовой казной в спорных случаях и другие положения.

Впоследствии малагасийский «Кодекс 101 статьи», принятый в 1868 г., и наиболее полный «Кодекс 305 статей», принятый в 1881 г., были изданы правительственной дворцовой типографией и известны лишь узкому кругу чиновников. ГОследний из названных кодексов содержал статьи о политических и уголовных преступлениях, о государственной власти, собственности, рабах и т.д. В нем содержалась норма, предписывающая сохранение неписаных народных традиций и обычаев, соблюдаемых по сегодняшний день: Они остаются в силе и применяются наравне с письменными законами, собранными в данном кодексе.

По традиции до публикации правитель произносил речь (кабар) перед народным собранием, а затем следовало чтение статей кодексов. В начале XX в. эти документы были опубликованы на французском языке и стали известны в Европе.

Африканские общества в течение многих веков жили по нормам добровольно соблюдаемых обычаев, регулировавших разные стороны организации жизни племен. Соблюдение норм обычного права обеспечивалось уважительным отношением к традициям предков. Каждая из многочисленных общин имела свои нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были небольшими, однако они могли стать значительными вне этих границ.

Таким образом, первый этап формирования традиционного африканского права охватывает зарождение

иэволюцию обычаев, как основных регуляторов общественной жизни в традиционных африканских обществах, начиная с периода разложения первобытного общества.

33

34.Африканское обычное право в колониальный период.

ВXIX в. Африка подпадает под влияние английских колонизаторов, в результате чего на ее территорию начинает распространяться колониальное право. Колониальные власти — английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Например, на территории Французской Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось французское право, на территории английских колоний (ЮАР, Нигерия и др.) — общее английское право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.

Колониальное право послужило катализатором распада нат хоз-ва и одновременно ускорило развитие товарноденежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.

Но в условиях сохранения феодальных (даже дофеодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиционное обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Гл требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву.=>, нормы обычного права продолжали применяться, хотя, как уже отмечалось, сфера их применения была строго ограничена. Так, например, Ордонанс 1874 г.

для Золотого Берега (Гана) постановил, что в колонии действует общее право, справедливость и статуты общего3характера, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г., то есть на момент издания Ордонанса. Там же указывалось, что по всем вопросам, в которых имеется конфликт или расхождение между нормами справедливости и нормами общего права, относящимися к одному и тому же вопросу, предпочтение должно отдаваться нормам справедливости.

Колонизаторы пытались использовать местные традиционные нормы и институты в целях создания нового модернизированного права для обеспечения своего колониального господства. Например, это отразилось в признании английскими колонизаторами юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании местного обычного права. Английским судам, согласно английскому колониальному законодательству, было предоставлено право руководствоваться положениями обычного права при рассмотрении гражданских и уголовных дел по отношению к африканцам. Эти суды руководствовались и английским общим правом в той мере, в которой они соответствовали местным условиям.

Нормы обычного права уточнялись английскими судами с помощьюасессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были помощниками при этих судах.

Вколониальный период обычное право подверглось большим изменениям: появляется частная собственность на землю + переход от матрилинейных к патрилинейным порядкам наследования.

=>возникает дуализм права. колониального права + африканское обычное право..

Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно-правовых, торговоправовых и уголовно-правовых отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии.

К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного и наследственного права, а также некоторые сферы гражданско-правовых отношений (например, традиционные договоры дарения и т.д.). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в правовую норму было осуществлено колониальными властями. И соответственно, обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.

дуализм судебной системы, Колониальные суды действовали на основе права государств метрополии и колониального законодательства и свою юрисдикцию распространяли преимущественно на граждан этих государств, где в качестве судей выступали проф европейские судьи. Местные суды действовали на основе обычного права, и юрисдикция этих судов распространялась исключительно на местных кителей.

Действие общего права стало распространяться на территорию английских колоний с момента создания высших английских судов, в частности, Ап суда З Африки, созданного в 1867 г., Ап суда В Африки, созданного в 1902 г., а также верховных и высоких судов колониальных территорий. Как уже отмечалось, суды руководствовались английским общим правом, а также местными законодательными актами. Они выступали в качестве апелляционной инстанции по отношению к местным («туземным») судам.

Местные суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны были до известной степени согласовывать их решения с английским общим правом. В то же время вышестоящие суды были связаны решениями африканских судов обычного права и должны были принимать во внимание «местное право и обычай».

34

35.Пределы заимствования правовых положений у других правовых систем.

ВXIX в. Африка подпадает под влияние английских колонизаторов, в результате чего на ее территорию начинает распространяться колониальное право. Колониальные власти — английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Например, на территории Французской Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось французское право, на территории английских колоний (ЮАР, Нигерия и др.) — общее английское право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.

Колониальное право послужило катализатором распада нат хоз-ва и одновременно ускорило развитие товарноденежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.

Но в условиях сохранения феодальных (даже дофеодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиционное обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Гл требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву. =>, нормы обычного права продолжали применяться, хотя, как уже отмечалось, сфера их применения была строго ограничена. Так, например, Ордонанс 1874 г.

для Золотого Берега (Гана) постановил, что в колонии действует общее право, справедливость и статуты общего3характера, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г., то есть на момент издания Ордонанса. Там же указывалось, что по всем вопросам, в которых имеется конфликт или расхождение между нормами справедливости и нормами общего права, относящимися к одному и тому же вопросу, предпочтение должно отдаваться нормам справедливости.

Колонизаторы пытались использовать местные традиционные нормы и институты в целях создания нового модернизированного права для обеспечения своего колониального господства. Например, это отразилось в признании английскими колонизаторами юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании местного обычного права. Английским судам, согласно английскому колониальному законодательству, было предоставлено право руководствоваться положениями обычного права при рассмотрении гражданских и уголовных дел по отношению к африканцам. Эти суды руководствовались и английским общим правом в той мере, в которой они соответствовали местным условиям.

Нормы обычного права уточнялись английскими судами с помощьюасессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были помощниками при этих судах.

Вколониальный период обычное право подверглось большим изменениям: появляется частная собственность на землю + переход от матрилинейных к патрилинейным порядкам наследования.

=>возникает дуализм права. колониального права + африканское обычное право..

Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно-правовых, торговоправовых и уголовно-правовых отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии.

К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного и наследственного права, а также некоторые сферы гражданско-правовых отношений (например, традиционные договоры дарения и т.д.). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в правовую норму было осуществлено колониальными властями. И соответственно, обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.

дуализм судебной системы, Колониальные суды действовали на основе права государств метрополии и колониального законодательства и свою юрисдикцию распространяли преимущественно на граждан этих государств, где в качестве судей выступали проф европейские судьи. Местные суды действовали на основе обычного права, и юрисдикция этих судов распространялась исключительно на местных кителей.

Действие общего права стало распространяться на территорию английских колоний с момента создания высших английских судов, в частности, Ап суда З Африки, созданного в 1867 г., Ап суда В Африки, созданного в 1902 г., а также верховных и высоких судов колониальных территорий. Как уже отмечалось, суды руководствовались английским общим правом, а также местными законодательными актами. Они выступали в качестве апелляционной инстанции по отношению к местным («туземным») судам.

Местные суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны были до известной степени согласовывать их решения с английским общим правом. В то же время вышестоящие суды были связаны решениями африканских судов обычного права и должны были принимать во внимание «местное право и обычай».

35

36. Формирование современных правовых систем африканских государств.

После провозглашения независимости возникла проблема сосуществования старого колониального и нового национального права. Решение этой проблемы во многом зависело от расстановки политических сил

вэтих государствах. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешилась принятием конституций. Необходимо отметить, что, в основном, старое колониальное право не подверглось существенным изменениями, колониальное законодательство было положено в основу новых правовых систем этих государств. Однако, по мере укрепления их политической и экономической независимости происходит процесс ослабления роли колониальных институтов и норм, в результате чего осуществляется ликвидация последних конституционных связей между бывшими метрополиями и новыми государствами, препятствовавшими реализации национального суверенитета.

Тенденцию преемственности и адаптацию колониальных нормативно-правовых актов, а также правовых решений прецедентного права и доктрин, которые получили дальнейшее закрепление. Например,

вматериковой части Танзании английское право составляет часть писаных законов, действующих в Танганьике, в том числе «общее право», «доктрины права справедливости» и статуты общего применения,

действовавшие в Англии на 22 июля 1920 г., а также индийские колониальные акты. Английское право распространяется на все отрасли публичного и многие отрасли частного права (торговое, трудовое и др.)»1.

Одновременно издаются новые акты, направленные на закрепление специфических черт развития государственности, в чем проявляется роль государства в формировании социально-экономической структуры общества.

Смешанный и плюралистический характер правовых' систем африканских государств объясняется многообразием содержащихся в них норм — норм обычносо права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержащихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и международного права.

Важнейшим фактором, повлиявшим на процесс становления национальных правовых систем африканских государств, является действие норм религиозного, прежде всего, исламского права, сохранившего в ряде африканских государств позиции, особенно в регулировании отношений личного статуса, т.е. отношений, связанных с семейными и наследственными отношениями, и др. Например, в Конституции Судана 1985 г. говорится о том, что одним из основных источников законодательства, наряду с обычным правом, является исламское право.

Необходимо отметить, что во многих африканских государствах с преобладающим исламским населением происходят процессы реисламизации. В частности, в северных штатах Федеративной

Республики Нигерии, где большинство населения составляют мусульмане, действует отдельный Уголовный кодекс Северной Нигерии, который был принят в 1959 г. Этот кодекс базируется на основных положениях исламского деликтного права, а на территории некоторыхштатов к 2000 г: было официально объявлено о введении в действие норм исламского права.

Характеризуя современные правовые системы государств Африки, необходимо указать на их сильную идеологическую зависимость. Влияние идеологии особенно заметно в сфере правореализации и правоприменения. Политические концепции служат идеологической основой при создании юридических норм, особенно конституционных.

Вафриканских государствах, выбравших путь социалистической ориентации, были заимствованы некоторые положения из социалистического права. Как отмечает М.А. Супатаев, для законодательства данной группы стран характерно широкое использование социалистических формулировок, касающихся характера власти, демократии, идеологии, форм собственности, планирования и т.д. Однако на сегодняшний день они переориентировались.

Всовременном африканском праве наблюдаются тенденции усиления элементов традиционализма и национализма. К числу субъективных факторов обуславливающих использование норм обычного права, следует отнести определенную идеализацию доколониальных ценностей, отождествление национального с традиционным. Попытки уравнять обычаи с другими источниками права основаны на стремлении независимых африканских государств реабилитировать обычаи. В Сенегале, например, баланс обычногр и современного права сложился после провозглашения независимости в 1960 г.

Использование систематизированных общих правил обычного права в практике кодификационной деятельности ряда африканских государств является основным, хотя и не единственным средством превращения нормы правового обычая в норму, установленную законодательством. Такое преобразование

36

может также осуществляться посредством принятия подзаконных актов местными органами власти либо путем издания закона, изменяющего или дополняющего положения другого законодательного акта.

Санкционирование обычая со стороны государства происходит в форме либо конкретного санкционирования, имеющего в виду данную конкретную ситуацию, либо абстрактного санкционирования, имеющего в виду могущие возникнуть ситуации. При таком санкционировании обычай превращается в элемент национального законодательства без утраты им характера обычая

В Гане после завоевания независимости действие обычного права было закреплено на конституционном уровне. Согласно Конституции Ганы 1960 г., нормы обычного права были приравнены к конституционным нормам, нормам законов и нормам общего права. В несколько видоизмененном варианте это положение было подтверждено в Конституции Ганы 1969 г., действовавшей до 1972 г., согласно которой обычное право провозглашалось частью общего права Ганы.

Обычное право в системе права большинства африканских государств имеет лишь субсидиарное значение, т. е. нормы обычного права применяются в тех случаях, когда отсутствуют соответствующие специальные постановления закона. Это говорит о безусловном верховенстве писаного права (нормативных актов, изданных государством) по отношению к обычному праву в правовых системах современных африканских государств. Более того, в Кении и Уганде, например, применение норм неписаного обычного уголовного права запрещено в законодательном порядке. Никто не может быть объявлен виновным в совершении уголовного преступления, если только преступление не определено и наказание за его совершение не установлено писаным правом

На развитие национального права африканских государств большое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный в основном у французского права и затронувший практически все отрасли африканского права. Р. Давид отмечал, что в странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов

Благодаря расширению сферы правового регулирования в некоторых африканских государствах сокращаются сферы действия обычного и религиозного права, хотя многие нормативно-правовые акты содержат их основные принципы (например, в Семейных кодексах Танзании 1971 г., Алжира 1984 г., Законе о наследовании Кении 1984 г. и т.д.). Это, в свою очередь, закладывает противоречивость и неоднородность в толкование нормативноправовых актов, являющихся основойсовременной правовой системы этих государств.

Вместе с тем, эффективность современного национального законодательства во многом зависит от степени и характера его взаимодействия с источниками права, в частности, с религиозным и обычным правом.

Характеризуя современное состояние правовых систем африканских государств, необходимо обратить внимание на процесс ограничения сферы правового регулирования обычного права, с одной стороны, и заимствований правовых систем у других правовых систем, с другой. При осуществлении правотворческой деятельности законодатели стремятся учитывать положения обычного права; оно продолжает функционировать, если оно получило законодательное закрепление и стало составной частью единой правовой системы этих государств. Что касается сферы правореализации, правовой культуры и правового поведения, то, безусловно, обычное право продолжает играть значительную роль.

37

37. Понятие и особенности африканского обычного права.

Обычное право - первоначальный способ создания правовых норм, возникший еще до того, как общество сформировалось в политическом отношении.

Африканские общества не однородные - этнические, языковые, религиозные, родоплеменные различия. Это является основой для формирования различных систем обычаев в различных сообществах, поэтому обычное право необходимо отличать от многообразных обычаев,

Термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях.

Общественная жизнь и поведение людейв Африке регулировались многообразными и сложными способами, которые отразились в социальных предписаниях, которые постепенно обрели форму обычаев. Гл черта - общий и обязательный характер. Социальная структура африканских обществ признавала деление на племена и роды. Социальное регулирование затрагивало вопросы внутриродоплеменных отношений, а также вопросы, связанные с полом и возрастом.

Нормы обычного права содержались в поговорках, мифах, пословицах и афоризмах, которые передавались в устной форме.

Обычное право — это в значительной степени право групп и общин, а не право индивидуумов. В качестве главного субъекта права вступает община, племя, имеющие свою внутреннюю структуру. Например, собственность на землю не была частной, а являлась общественной и принадлежала семьям или кланам. Данная черта присуща всем отраслям обычного права. Оно недостаточно взимания уделяет субъективным правам, акцент делается на обязанностях в рамках социальной общины. Ответственность в большей мере возлагается на семьи и группы за совершенные проступки ее отдельных членов. Иными словами, коллективная ответственность рассматривается как обеспечение гармонии в сообществе.

Для африканского обычного права характерна неразрывная связь правовых и моральных норм, в частности, юридические и моральные обязанности не различаются

Обычное право также было тесно связано с религией, санкция – наказание духами Мифы порождали моральные, религиозные и юридические правила,

регулировавшие жизнь в обществе,. В африканском обычном праве тесно переплетены миф и закон..

Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности. Это было связано, во-первых, с традиционным укладом жизни, во-вторых, со связью обычаев и религии.

Таким образом, обычное право — это совокупность норм, которые не устанавливаются органами государственной власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление тем или иным способом со стороны органов государственной власти. Оно представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.

38

38. Структура африканского обычного права.

Наиболее широко обычное право применяется в области регулирования земельных, брачно-семейных и наследственных отношений.

Центральное место в структуре обычного права занимают нормы земельного права, регулирующие режим общинного землевладения и землепользования. Земля считалась собственностью общины, и соответственно ею пользовались не индивидуальные члены общины, а социальные группы (общины). Земля считалась не товаром, а священной собственностью, которая переходила от одного поколения к другому, и задача каждого поколения заключалась в бережном отношении к ней. Право пользования землей передавались лишь между членами одной и той же социальной группы.

Традиционно все общинные земли подразделялись на три категории:

—общественные земли, принадлежащие общине в целом (леса, рощи, пастбища и т. п.);

—земли, отведенные в индивидуальное пользование отдельных лиц или групп, впоследствии переходящие к их наследникам;

—фонд нераспределенной земли, в который входили все незанятые, но годные для возделывания пахотные земли, на которые никакое лицо или семья не имели притязаний.

Традиционное семейное право. Брак – полигамный, без ограничений, требуется согласие м,ж, родителей, нет мин возраста. Необходим выкуп за невесту. Имущественные права жены осуществлялись от имени мужа, уголовное обвинение против жены предъявлялось мужу. Бесправное положение женщины. Семья – расширенная характеристика – клан

Наследственные отношения.осуществлялся переход не только имущества, но также целого комплекса прав и обязанностей умершего к его наследникам. Не был распространен институт завещания. Решения глав семей о разделе имущества подлежали утверждению семейным советом и не должны были расходиться с существующими правилами.Наследство делят между собой ближайшие родственники умершего. Порядок распределения имущества между ними варьируется от общины к общине.

Договорные отношения. Возникающие права и обязанности в результате заключения договора накладывают обязательства на индивидуума как представителя общины.договор может быть заключен при помощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то может иметь место ее передача; материализированное предоставление доступа к вещи; начало работы над вещью. Обмен словами носит второстепенный характер по сравнению с операциями, касающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в присутствии свидетелей и носит чисто формальный характер.

Деликт - Санкции по спору: очищение, компенсация и наказание. Очищение сопровождалось жертвоприношением. Как правило, данная санкция применяется в отношении нарушений, имеющих место внутри общины. Компенсация как вид санкций направлена на восстановление нарушенного права и возмещение ущерба. Видами наказаний за совершения преступления являлись психологические (например, заставить виновного испытывать чувство стыда за совершенное деяние), и телесные (членоотсечение, лишение свободы и крайняя мера — изгнание из общины или сметная казнь).

39

39. Источники современного африканского права.

противоречивый и сложный характер системы источников.

1)Закон – осн источник права. Практически во всех гос-вах принята конституция, но их роль незначительна, т.к. нестабильна гос власть, военные перевороты.

Сложныйхар-р взаимоотношения конституционных норм и норм обычного права. Традиционный уклад влияет на конституцию

Влияние колониального прошлого – у бывш. Колоний Фр - Сенегал, Чад, фактически действует ГК и торг кодекс ФР.

2)Прецедент - Бывш колония Англии – Нигерия – английское право – источник, Суд Танзании руководствуется английскими прецедентами.

3)Делегированное законодательство - нормативно-правовые акты, принятые исполнительными органами государственной власти, приравненные по своей юридической, силе к законам

Важная особенность системы источников современных африканских государств заключается в том, что закон не всегда обладает высшей юридической силой, поскольку важнейшие вопросы жизни общества регулируют акты исполнительной власти, а не законы.

В некоторых государствах конституции предусматривают возможность парламента уполномочить законом президента принимать меры, которые обычно относятся к области закона (Конституция Сенегала в редакции Конституционного закона 1983 г.).

4)Обычное право.современная тенденция развития правовых систем африканских государств показывает, что обычаи становятся источником права лишь в том случае, если они в какой-то мере санкционированы государством — либо восприняты правоприменительными органами, либо на них имеется отсылка в законе. Национальное законодательство предписывает в общей форме, что суды «должны» или «могут» осуществлять юрисдикцию в соответствии с обычным правом при определенных обстоятельствах, предусмотренных законом. Такую санкцию обычая можно обозначить как первичную или отсылочную.

5)В качестве самостоятельного источника права в правовых системах тех африканских государств, где преобладает мусульманское население, выступают исламско-правовые нормы, регулирующие преимущественно сферы личного статуса граждан, исповедующих ислам.

6)Нормы международного права также являются источниками права этих государств. В ряде африканских государств на конституционном уровне закрепляется приоритет надлежащим образом ратифицированных международных торговых соглашений и иных международных договоров, затрагивающих, в частности, вопросы статуса лиц, присоединения или изменения территории по отношению к национальному закону (например, в Конституции Сенегала 1963 г.).

Во многих современных африканских государствах предпочтение отдается имплементации норм международного права в национальные законодательства. Например, в ЮАР международное соглашение не становится частью его законодательства, и согласно Конституции, оно становится общеобязательным после принятия соответствующего закона, имплементирующего его нормы в национальное законодательство.

40