Значение историко-правовых исследований для поискаоптимальных моделей уголовно-правовых конструкций на примере форм хищения

Токарчук Роман Евгеньевич, начальник отделения СОБР ГУ МВД России по Кемеровской области, кандидат юридических наук.

Все новые отношения строятся на фундаменте старых, перешедших в процессе развития общества в иное качество. Установление пути, которым в уголовном законе сформированы те или иные юридические конструкции, имеет существенное методологическое и практическое значение, т.к. раскрывает их сущность и состоятельность в уголовном праве в том или ином виде в том или ином историческом периоде времени, в тех или иных общественных отношениях. Без установления условий формирования действующей модели уголовного закона и его конструкций невозможно быть уверенным в качестве предложений по их совершенствованию.

Значение исторических исследований уголовно-правовых конструкций легче всего оценить на конкретных примерах эволюции распространенных составов преступлений. Продемонстрируем таблично два конкретных примера из процесса эволюции хищения, вскрывающих условия возникновения его громоздкого деления на кражу, грабеж, насильственный грабеж и разбой.

В первой таблице воспроизведен процесс закрепления деления форм воровства (хищения) в Указе Екатерины II от 03.04.1781 "О суде и наказаниях за воровство различных родов и о заведении рабочих домов во всех Губерниях". В этой таблице видно, как теоретическая предпосылка о делении воровства (хищения) на совершаемое "с насильством и без насильства" Наказа Екатерины II комиссии о сочинении проекта нового Уложения от 08.04.1768 была реализована в трех составах: воровство-грабеж, воровство-кража и воровство-мошенничество.

Таблица N 1

Формирование составов воровства

Указа Екатерины II от 03.04.1781

Новое деление хищений (в норме)	Старое деление хищений (в имени)	Составы форм хищения Указа Екатерины II от 03.04.1781 <*>	Сущность новых форм хищения
Воровство с насилием	Грабеж - открытое отнятие вещей	Воровство-грабеж есть, буде кто на сухом пути или на воде на кого нападет или остановит, стращая действием, как то: орудием, или рукою, или иным чем, или словом, или кого уронит и нахально ограбит, или что отнимет, или дать себе принудит, или воспользуется страхом от пожара, или от потопа, или от иного случая, или темнотою кого ограбит, или отнимет у кого деньги, или снимет с кого платье, или с повозок, или с корабля пожитки, или товары, или иное движимое имение	Открытое насильственное хищение
Воровство без насилия	Кража - тайное изъятие вещи	Воровство-кража есть, буде кто у кого тайным образом возьмет деньги или иное движимое имение без воли или согласия того, чьи те деньги или движимое имение, оное спрячет или продаст или заложит, или иначе употребит в свою пользу	Тайное ненасильственное хищение
Компенсационный состав для оставшихся казусов судебной практики		Воровство-мошенничество есть, буде кто на торгу или в ином многолюдстве у кого из кармана что вынет, или обманом, или вымыслом, или внезапно у кого что отнимет, или унесет, или от платья полу отрежет, или позумент спорет, или шапку сорвет, или купя что, не платя денег скроется, или обманом или вымыслом продаст, или отдаст поддельное за настоящее, или весом обвесит, или мерою обмерит, или что подобное обманом или вымыслом себе присвоит ему непринадлежащее, без воли, или согласия того, чье оно	Открытое ненасильственное хищение

Решающим условием, повлиявшим на формулирование предложенного деления, стало наименование хищения "с насильством" термином "грабеж", а хищения "без насильства" - термином "кража". Дело в том, что понятия "грабеж" и "кража" в действующем в этом периоде Соборном уложении царя Алексея Михайловича 1649 г. (далее Соборное уложение 1649 г. или Уложение) обозначали открытое и тайное хищения. Соответственно, одновременное деление форм воровства (хищения) на открытое и тайное в названиях, насильственное и ненасильственное в нормах, породило при объединении этих признаков две, не охватывающие всего объема хищения, формы: открытый насильственный воровство-грабеж и тайную ненасильственную воровство-кражу. Для компенсации оставшихся пробелов под остальные имеющиеся судебные прецеденты был придуман новый компенсационный состав открытого ненасильственного хищения, названный воровством-мошенничеством. В содержание последнего состава также вошли случаи имущественных обманов, отвечавшие данным признакам, - открытые и ненасильственные. До этого случая мошенничество обозначало ловкое хищение мошны или из мошны и не имело никакого отношения к имущественным обманам.

На этом историческом примере хорошо видно, что новое деление на хищение простое и насильственное должно было избегать формулировок, возвращающих его к древнему делению на тайное и открытое. В результате несоблюдения этого требования произошло искусственное создание приведенных нерациональных составов. Простое хищение и специальное насильственное должны были определяться таким образом, чтобы их содержание охватывало возможность совершения и тайно и открыто. Применение к этим деяниям названий "кража" и "грабеж" было недопустимо, почему привело к сказывающимся до настоящего времени негативным последствиям в уголовной ответственности за хищения <4>.

Таковы были условия и предпосылки возникновения деления хищения на тайную ненасильственную (кража - ст. 158 УК РФ), открытую ненасильственную (грабеж - ст. 161 УК РФ) и открытую насильственную (насильственный грабеж - п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ) формы. Это деление явилось результатом плохого развития теории и недостатков имеющегося юридического инструментария.

Не менее интересна история возникновения деления насильственного хищения по степени опасности насилия на насильственный грабеж и разбой. Этот процесс можно проследить во второй таблице, воспроизводящей условия закрепления разделения грабежа и разбоя в проекте Уголовного уложения Российской империи 1813 г. (далее - проект 1813 г.) немецкого исследователя Людвига Якоба.

Таблица N 2

Формирование понятий разбоя и грабежа в проекте 1813 г.

Нормативные акты	Разбой и присвоение имущества	Грабеж
Статьи 20, 27, 67 Псковской судной грамоты; 16, 25 Судебника 1550 г.; 136 главы 10-й, 23 - 25 главы 21 Соборного Уложения 1649 г. <1>	Разбивал и живот имал (взял) или бил и грабил	Грабил, но не бил
Проект Уголовного уложения Российской империи 1813 г. <2> III отделение третьей части "О наказаниях за частные преступления"	§ 513. Разбой есть, когда нападение для похищения имущества другого произведено открытою силой и с явной опасностью для самого лица	§ 520. Грабеж есть, когда кто на улицах, в городах и селениях и при случайных встречах на дорогах отнимает у другого находящиеся при нем вещи, хотя бы с тем не сопряжены были вышеупомянутые опасные обстоятельства
Германское Уголовное уложение 1871 г. <3>	§ 249. Кто насилием над личностью или же посредством употребления угрозы наличною опасностью для жизни и здоровья похитит чужую движимую вещь из владения другого (wegnimmt) с намерением противозаконно присвоить ее себе, будет наказан за грабеж (Raub) цухтгаузом...	§ 253. Кто, для того чтобы доставить себе или третьему лицу противозаконную имущественную выгоду, принудит другого силою или угрозою к действию, допущению или бездействию, тот наказывается за вымогательство (Erpressung) тюрьмой на время не менее 1 месяца
По замечанию А.Н. Круглевского, немецкое вымогательство - это субсидиарный, по отношению к разбою, деликт, "если виновный для захвата или получения чужой вещи применил не насилие против личности и не угрозы наличной опасностью для жизни или здоровья лица, а более мягкие виды средств принуждения" <4>

Из предложенной таблицы видно, что в проекте 1813 г., основанном на проекте Баварского уложения и Соборном Уложении 1649 г., были предложены два состава насильственного хищения: а) разбой (§ 513), когда "нападение для похищения имущества другого произведено открытою силою и с явною опасностью для самого лица", с квалифицирующими признаками в виде причинения вреда здоровью и жизни (§§ 515 и 516); и б) грабеж (§ 520), когда кто "отнимает у другого находящиеся при нем вещи, хотя бы с тем не сопряжены были вышеупомянутые опасные обстоятельства".

До проекта 1813 г. термин "разбой" не употреблялся для наименования состава хищения, обозначая составообразующий способ разбойных дел - нападение открытым боем. Обязательными признаками разбойных дел Соборного Уложения 1649 г. были этот способ и субъект - разбойник. Взятие животов допускалось только как одно из необязательных последствий этих дел. Одновременно негубным делам Уложения было известно деяние "бил и грабил", объективно равнозначное деянию "разбивал и животы имал", а также деяние "грабил, но не бил", предполагающее наличие устрашения <6>. В Указе Екатерины II от 03.04.1781 воровство-грабеж составляло открытое хищение путем психического ("стращая") или физического принуждения, не предусматривающее совершения преступлений личных.

При определении состава разбоя проекта 1813 г. немецкий исследователь сделал вывод о том, что немецкий Raub - это "разбивал и животы имал" разбойных дел Уложения. Способ нового состава ("нападение. произведено открытою силой и с явной опасностью для самого лица") объективно отражал понятие разбоя Уложения, потому не удивительно, что данное деяние было сокращенно названо этим термином. Самый важный вопрос состоит в том, а какой же состав немецкого уголовного права был сопоставлен и воплощен в составе проекта 1813 г., получившем название "грабеж", с использованием манеры описания негубного деяния "грабил, но не бил" Уложения - "с тем не сопряжены были вышеупомянутые опасные обстоятельства".

Понятие воровства-кражи в проекте 1813 г. предполагало похищение чужой движимой собственности тайно или открыто: "воровством или кражею почитается всякое похищение чужой вещи, без согласия того, кому она принадлежит, или у кого находится в сбережении" (§ 523) <7>. Разбой - только прямое физическое принуждение. Соответственно, грабежу, согласно его описанию, оставалось отнятие вещей под действием не физического принуждения - способа разбоя, а психического принуждения (угроз). В немецком праве характером принуждения (Notigung) от грабежа (Raub) отделяется вымогательство (Erpressung). Термин "вымогательство" и составы хищения психическим принуждением, кроме уже известных деяний "грабил, но не бил" Уложения и воровство-грабеж Указа Екатерины II от 03.04.1781, отечественным памятникам того времени неизвестны. Соборному Уложению 1649 г. или Артикулу воинскому 1715 г. способы действия угроза или "стращание" неизвестны. Наименование немецкого состава вымогательства (Erpressung) термином "грабеж" закономерно. При этом психическое принуждение, в отличие от физического принуждения, действительно не опасно.

Состав разбоя проекта 1813 г. был основан на представлениях немецкого права о Raub (переводится как грабеж или разбой) и институте разбойного дела ("разбивал и животы имал") Соборного Уложения 1649 г., предусматривающего механическое объединение самых различных деяний против собственности и личности, вплоть до убийства, совершаемых ведомым лихим человеком разбойником. А состав грабежа был основан на немецком составе вымогательства (Erpressung) и отечественных представлениях о деяниях "грабил, но не бил" и воровство-грабеж <8>.

Таким образом, составы грабежа и разбоя проекта 1813 г. разделились не степенью насилия в узком смысле, а различием принуждения: психического (не опасного) в грабеже и физического (опасного) в разбое, что является основанием для романо-германского разделения составов грабежа (Raub) и вымогательства (Erpressung).

Последующая невнимательность составителей Свода законов уголовных 1832 г. и последующих памятников уголовного права к истории и природе возникновения деления хищения на формы не позволила своевременно избавиться от архаичного деления на тайное (трусливое) и открытое (отважное) хищения, усвоить социально обусловленное деление на простое хищение и насильственное, а также деление насильственного хищения на совершаемое физическим принуждением и психическим <9>. В результате этой невнимательности возникло и сохранилось нерациональное деление хищения на формы: тайную ненасильственную - кража (ст. 158); открытую ненасильственную - грабеж (ст. 161), открытую насильственную, не опасную для жизни или здоровья - насильственный грабеж (п. "г" ч. 2 ст. 161) и тайную или открытую насильственную, опасную для жизни или здоровья - разбой (ст. 162 УК РФ).

Как видно, деление составов хищения следовало проводить по одному, социально обусловленному, влияющему на изменение общественной опасности деяния основанию, а не по двум одновременно (тайное и открытое, с насилием и без).

Оптимальным является выведение общего (простого) состава хищения и специальных насильственных: во-первых, совершаемого психическим принуждением и, во-вторых, совершаемого физическим принуждением.

На основании приведенных примеров можно с уверенностью утверждать, что без знания исторических условий возникновения и изменения уголовно-правовых конструкций невозможно иметь о них правильного представления, как и предлагать социально-обусловленные варианты их оптимизации. Еще Сократ справедливо заметил, что если человек "почему бы то ни было, не знает правильности первых имен, он не сможет узнать и позднейшие... тот, кто заявляет, будто он сведущ в именах, должен уметь особенно ясно показать свое искусство на первых именах или же хорошенько запомнить, что и о позднейших он болтает вздор" <10>.

образом, можно утверждать, что при формулировании любых уголовно-правовых конструкций следует учитывать не только формальное изложение и толкование тех или иных существующих норм, данные практики их применения и статистики, но и, в первую очередь, считаться с их социально-правовой природой, которую невозможно установить без глубокого аналитического исследования истории возникновения и эволюции соответствующих составов и понятий. Для определения оптимальной модели тех или иных уголовно-правовых конструкций необходимы самостоятельные исследования их истории в рамках специальности "уголовное право". Эти исследования входят в соответствующий предмет и должны стать важным элементом уголовно-правовых изысканий, потому что без своей истории уголовное право лишено своих корней, оснований для устойчивости и стабильности своих конструкций, а также достаточных условий для социально обоснованного и рационального их совершенствования.