"Сравнительное корпоративное право"

(Суханов Е.А.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 19.09.2014

("Статут", 2014)

об исключении корпоративных менеджеров (членов исполнительных органов корпораций) из состава их советов директоров (а в советах директоров публичных компаний независимые директора должны были составлять большинство). Независимые директора не должны быть наемными служащими компании, но могут получать от нее вознаграждение за свою деятельность. Необходимость в них еще более усилилась в 2000-е годы, после известного скандала Энрон, связанного с фальсификацией отчетности крупных корпораций их директорами и менеджерами.

Врезультате этих процессов статус совета директоров американской корпорации на деле кардинально меняется - его основной задачей становится не формирование стратегии деятельности компании, а контроль и проверка повседневного ведения дел ее корпоративным менеджментом. Тем самым американские советы директоров фактически превращаются в контрольные органы - весьма близкий аналог германских наблюдательных советов, а структура управления американскими корпорациями в этом смысле приближается к западноевропейским моделям.

Более того, в современной американской корпоративной доктрине настойчиво проводится мысль о целесообразности определенного усиления влияния на дела корпорации наемных работников путем введения их представителей в советы директоров (особенно после того, как в 1980 г. в совет директоров автомобильной корпорации "Крайслер" был введен руководитель объединенного профсоюза автомобильных рабочих). Этой идее workers' codetermination способствует изменение функций советов директоров (ибо, как показывает западноевропейский опыт, участие представителей работников целесообразно именно в органах общего контроля, а не в органах текущего управления деятельностью корпораций).

По-иному строится корпоративное управление в американских закрытых корпорациях с небольшим количеством участников. Здесь свойственная публичным корпорациям проблема противостояния участников корпорации и корпоративного менеджмента заменяется проблемами взаимоотношений самих участников, часть из которых обычно представляет и менеджмент корпораций. Важнейшими инструментами контроля за деятельностью корпорации и осуществления корпоративной демократии в этом случае традиционно считаются:

- соглашения участников о порядке голосования (voting agreements);

- наделение миноритариев правом вето (по определенным вопросам и при определенных условиях);

- выдача безотзывных доверенностей на право голосования (irrevocable proxies);

- установление различных ограничений на передачу (отчуждение) долей участия в корпорации; - заключение специальных соглашений об ограничении свободы принятия решений советами

директоров корпораций.

Вцелом же можно констатировать, что американская система управления корпорацией в конечном счете не смогла продемонстрировать какие-либо принципиальные преимущества в сравнении с традиционными европейскими подходами. Более того, в действительности она не содержит столь широких возможностей договорного (диспозитивного) регулирования внутрикорпоративных отношений, о которых постоянно говорят ее российские сторонники.

Вкачестве примера можно сослаться на весьма распространенную в американских публичных компаниях систему управления (участия акционеров в управлении) с помощью полученных от них доверенностей - proxy (Proxy-System). Известно, что в крупных корпорациях лишь меньшинство участников фактически принимает личное участие в их общих собраниях. Обычно они выдают доверенности на голосование от своего имени, причем нередко работникам самой корпорации. С учетом этого во многих корпорациях представители менеджмента заранее рассылают акционерам бланки соответствующих доверенностей на голосование с просьбой подписать их и возвратить. Такой способ получения голосов акционеров называется solicitation (proxy solicitation). Понятно, какими злоупотреблениями он чреват при полной свободе его организации. Поэтому в американском корпоративном праве такое голосование по доверенности (proxy voting) детально и императивно урегулировано законодательством, причем на федеральном уровне - специальными правилами Комиссии по ценным бумагам и фондовым рынкам (SEC Rule 14a-4), а не отдано на усмотрение самих корпораций (корпоративных соглашений их участников и т.п.).

3.Проблемы корпоративного управления в российском праве

Российское гражданское законодательство в регламентации отношений управления хозяйственными товариществами и обществами в основном следовало европейским континентальным подходам. Общие правила ГК РФ устанавливают, что управление в товариществах основывается на соглашении (товарищеском договоре) его участников, несущих неограниченную ответственность по его обязательствам (ст. ст. 71 и 84), тогда как в хозяйственных обществах и в производственных

"Сравнительное корпоративное право"

(Суханов Е.А.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 19.09.2014

("Статут", 2014)

кооперативах должны быть установлены императивно предписанные законом структура и компетенция специально создаваемых органов (ст. ст. 91, 103, 110).

Однако под очевидным влиянием американских воззрений в акционерных обществах главным органом стали не общие собрания акционеров, а советы директоров. Понятно, что мелкие акционеры фактически во многом составляют обузу, бремя для корпоративного менеджмента, нередко прямо или косвенно препятствуя директорам корпорации (как представляющим интересы крупных акционеров, так

инезависимым) в проведении представляющейся им наиболее эффективной предпринимательской деятельности. Вместе с тем необходимо учитывать, что миноритарии приняли непосредственное участие в формировании имущественной базы (уставного капитала) корпорации, а потому имеют законный интерес в результатах ее работы и способах их достижения. Использование переданного ими корпорации имущества без их ведома - грубейшее нарушение прав собственности (property rights), о всемерном соблюдении которых всегда заботятся сторонники улучшения инвестиционного климата.

Более того, теперь "вдруг" выяснилось, что в роли бесправных миноритариев могут выступать не только мелкие вкладчики - граждане, но и относительно крупные, в том числе зарубежные, инвесторы, приобретшие небольшие пакеты акций. Между тем целенаправленно осуществленное в отечественном акционерном законодательстве всеобъемлющее устранение из корпоративного управления акционеров, особенно миноритариев, имело конечным следствием то обстоятельство, что по уровню защищенности их прав и интересов Россия, как уже отмечалось, находится на 140-м месте из 144 возможных. Такое положение стало прямым следствием некритического заимствования американских подходов, закрепленных либеральным законодательством отдельных штатов. В современном американском корпоративном праве эти подходы давно скорректированы относительно жестким федеральным законодательством; у нас же они дают постоянный повод, с одной стороны, для новых "причитаний" на тему о "плохом инвестиционном климате", а с другой - для новых требований о дальнейшей либерализации и "расширении диспозитивности" акционерного законодательства.

Всвязи с различием ряда исходных позиций общегражданского и акционерного законодательства в основе российского корпоративного права фактически также лежит компромисс, т.е. известное смешение определенных западноевропейских и англо-американских конструкций, наиболее наглядно проявляющееся в статусе акционерных обществ. Это обстоятельство до сих пор составляет одну из важных особенностей отечественного корпоративного права.

Речь идет, в частности, об отождествлении российским законодательством совета директоров и наблюдательного совета, т.е. управляющего и контролирующего органов корпорации (монистической и дуалистической систем управления объединениями капиталов), а также о конструкции закрытого акционерного общества (closed corporation), экономически выполняющего те же функции, что и общество с ограниченной ответственностью, но юридически сосуществующего с ним в качестве особой разновидности корпораций.

Действующее законодательство предусматривает, что в составе наблюдательного совета (или, что то же самое, совета директоров) могут находиться члены других коллегиальных (исполнительных) органов общества, в том числе менеджеры, не являющиеся его участниками, или их представителями (по первоначальным вариантам акционерного закона они могли даже количественно преобладать в таком совете, а по действующей редакции п. 2 ст. 66 Закона об акционерных обществах не могут составлять в нем более 1/4). Это обстоятельство объясняется тем, что совет директоров (он же наблюдательный совет) в соответствии с п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах осуществляет общее руководство деятельностью общества, но отнюдь не контрольные функции (ибо в действительности он задумывался как полный аналог американского совета директоров корпорации, не имеющий ничего общего с германским наблюдательным советом).

Поэтому Концепцией развития гражданского законодательства РФ было предложено четко разграничить правомочия и статус совета директоров как исполнительного органа общества и наблюдательного совета как его контролирующего органа, состоящего только из участников общества. Иначе говоря, речь идет об очевидной необходимости ясно разделить между органами хозяйственного общества функции управления и контроля. Для этого также требуется установление запрета на совмещение должностей в наблюдательном совете и в правлении акционерного общества, иначе контрольные функции наблюдательного совета утрачивают смысл <1>. Этот подход реализован и в предлагаемой новой редакции гл. 4 ГК РФ, в соответствии с которой в корпорации образуется "постоянно действующий коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет), контролирующий действие ее исполнительных органов", причем в его состав не могут входить единоличный руководитель корпорации

ичлены ее коллегиальных исполнительных органов (п. 3 ст. 65.3). Правда, согласно законопроекту такой орган создается только в случаях, прямо предусмотренных законом или уставом корпорации, а действующее законодательство пока не предусматривает его обязательного создания, например, в акционерных обществах.

"Сравнительное корпоративное право"

(Суханов Е.А.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 19.09.2014

("Статут", 2014)

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60.

В качестве гарантий соблюдения прав и интересов миноритариев данный законопроект формально по-прежнему сохраняет за общим собранием всякой корпорации (в том числе и хозяйственного общества) статус высшего органа управления корпорацией, а также императивно устанавливает его исключительную компетенцию (входящие в которую вопросы не могут быть переданы иным органам корпорации) (п. п. 1 и 2 ст. 65.3 и п. 2 ст. 67.1). Вместе с тем в виде очередного компромисса это решение снабжено рядом важных исключений и оговорок. Так, в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 65.3 запрет передачи решения вопросов, входящих в исключительную компетенцию общего собрания корпорации, на решение иным ее органам может исключаться как самим ГК, так и иным законом (т.е. прежде всего законами о хозяйственных обществах); в частности, законы о хозяйственных обществах согласно подп. 1 п. 2 ст. 67.1 проекта могут допускать передачу решения вопроса об изменении размера (повышении или уменьшении) уставного капитала общества из исключительной компетенции его общего собрания в компетенцию его исполнительных органов. Иначе говоря, для хозяйственных (прежде всего акционерных) обществ специальный закон вполне может предусмотреть передачу практически любых вопросов из компетенции их общих собраний в компетенцию любого их исполнительного органа. Очевидно, что это фактически лишает их общие собрания статуса высшего органа общества, а компетенцию - исключительного характера.

Более того, в ходе обсуждения проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ Минэкономразвития России и рабочей группой по созданию МФЦ было предложено кардинальное изменение основных подходов, сложившихся в отечественном (и в европейском) корпоративном праве, применительно к системе управления акционерными и другими хозяйственными обществами. В их основе лежит попытка отказа от регулирования статуса этих коммерческих корпораций какими-либо обязательными (императивными) правилами закона и передача этого вопроса на полное усмотрение учредителей (участников) общества (как это обычно имеет место в хозяйственных товариществах - объединениях лиц). При этом реальная структура и компетенция органов общества, а также права и обязанности его участников должны будут устанавливаться не его уставом (подлежащим государственной регистрации и в силу этого доступным для ознакомления третьим лицам), а закрытым от посторонних лиц специальным соглашением (корпоративным договором). Именно оно должно стать главным документом, определяющим статус корпорации и ее участников на основе почти абсолютной свободы договора.

При этом в числе лиц, участвующих в формировании условий названного соглашения и управляющих делами общества (корпорации), могут находиться не только его участники, но и любые иные лица, в том числе не инвестировавшие в его капитал какое-либо имущество (и не несущие не только хотя бы ограниченной ответственности по его долгам, но и вообще никакого имущественного риска за результаты своей деятельности). Таким образом, корпоративный менеджмент становится не только открыто неподконтрольным обычным участникам корпорации, но и приобретает в ней статус и возможности, иногда принципиально недоступные последним. Такой подход не имеет ничего общего с идеей соединения преимуществ корпоративных товариществ (объединений лиц) и обществ (объединений капиталов), воплощенной, например, в современных юридических конструкциях швейцарского инвестиционного общества с переменным капиталом (SIKAV), французского упрощенного акционерного общества (SAS) и даже американской компании с ограниченной ответственностью (LLC - коммандите без комплементария), поскольку ни одна из них не отрицает столь радикально основополагающих постулатов корпоративного права.

Поэтому появившиеся в последнее время в отечественной корпоративно-правовой доктрине предложения о замене традиционного императивного регулирования статуса хозяйственных обществ диспозитивной регламентацией, основанной на принципе свободы договора <1> (в том числе в виде корпоративных соглашений их участников и любых третьих лиц, которые и должны будут оформлять отношения по управлению корпорациями), представляются принципиально неприемлемыми. Договорная свобода, будучи принципом именно договорного, а не корпоративного права, далеко не всегда отвечает существу последнего. Ведь в корпоративных отношениях изначально существует юридическое неравенство миноритариев и участников корпораций, юридически и (или) фактически контролирующих их деятельность. Оно и должно уравновешиваться императивным регулированием, не говоря уже о том, что в роли защищаемых законом третьих лиц здесь должны выступать еще и кредиторы корпораций (а не "законспирированные инвесторы", тайно управляющие их деятельностью с помощью секретных корпоративных соглашений).

--------------------------------

<1> См. особенно: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина и К.Б.