"Сравнительное корпоративное право"

(Суханов Е.А.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 19.09.2014

("Статут", 2014)

§2. Ограничения "распределения имущества" корпораций

вангло-американском праве

1.Защита кредиторов корпораций в американском праве

Вамериканском корпоративном праве отказ от обязательного уставного капитала компаний последовал в 1979 г. при подготовке изменений в Модельный закон о коммерческих корпорациях 1946 г., опубликованных в 1984 г. в виде Модернизированного модельного закона о коммерческих корпорациях

(Revised Model Business Corporation Act - RMBCA). Законодательство подавляющего большинства штатов восприняло все основные положения RMBCA. Требование минимального уставного капитала сохранилось лишь в четырех штатах и федеральном округе Колумбия (его размер здесь составляет от 500 долл. в Оклахоме до 1 тыс. долл. в Техасе). В остальных штатах для создания корпорации формально достаточно символического "капитала" в 1 цент. Теперь этот подход составляет основу для критики европейского корпоративного законодательства (прежде всего Второй директивы ЕС) и обоснования предложений об отмене уставного (твердого) капитала. Последний в современной американской литературе нередко рассматривается как "пережиток" или "ненужный остаток" экономики XIX в. (не в последнюю очередь благодаря тому обстоятельству, что американские суды изначально не прилагали усилий в препятствовании обходу предпринимателями требований к уставному капиталу, а вместо этого искали и находили иные решения).

Основную задачу капитала корпорации здесь обычно усматривают не в защите интересов кредиторов, а в ограничении возможностей распределения имущества (distribution) корпорации между

еечленами путем его сохранения для случаев несостоятельности. При этом в американском праве сама по себе неплатежеспособность (insolvency) еще не влечет обязанности открывать конкурсную процедуру, что отличает эту категорию от собственно банкротства - bankruptcy. Англо-американская правовая система защищает кредиторов компании иными, нежели требование наличия твердого капитала, и, как считается, более гибкими способами, прежде всего с помощью самостоятельно оформляемого конкретными кредиторами обеспечения ее договорных обязательств перед ними (nexus of contracts). Кроме того, в условиях конкуренции корпоративных правопорядков между отдельными штатами учредители (особенно крупные институциональные инвесторы) и будущий менеджмент корпорации имеют возможность выбрать наиболее удобный правопорядок, разумеется, без учета интересов ее мелких кредиторов (в частности, наемных работников).

На практике реальное и эффективное обеспечение договорных обязательств корпорации-должника получают в основном ее экономически сильные кредиторы - например, банки, предоставляющие кредит, или крупные поставщики либо покупатели товаров (услуг). Это лишь ухудшает положение более слабых кредиторов (например, граждан-потребителей и наемных работников компании), не говоря уже о требованиях из деликтов, которые невозможно заранее обеспечить, а также о требованиях налоговых органов. Теоретически возможные переговоры с потерпевшими от деликтов всегда направлены на заведомое ухудшение их положения в сравнении с благоприятным для них статусом, предусмотренным деликтным правом, а предоставление налоговым требованиям государства преимуществ при неплатежеспособности/банкротстве корпорации неизбежно осуществляется за счет интересов мелких "договорных" кредиторов.

Для повышения защиты кредиторов англо-американское корпоративное законодательство вынуждено усиливать личную субсидиарную ответственность директоров компаний, особенно на случай совершения ими рискованных сделок в период "предбанкротства" (хотя в ряде случаев размер предъявляемых им требований заведомо превышает размер их личного имущества, а сама эта возможность создает для управляющих высокий риск, сдерживающий их инициативу), а также ужесточает нормы законодательства о несостоятельности и банкротстве. Кроме того, американские суды гораздо чаще европейских прибегают к процедуре "прокалывания корпоративной маски" (piercing of corporate veil), привлекая к ответственности перед кредиторами и миноритариями корпораций их менеджмент и контролирующих участников.

Вконечном счете все это ведет к преимущественной защите корпоративным правом интересов

участников корпорации, а не ее кредиторов, которые защищаются другими отраслями законодательства (договорным, деликтным, трудовым, законодательством о несостоятельности и банкротстве, о рынке ценных бумаг и др.). В соответствии с правилами RMBCA защита кредиторов появляется только в случае неплатежеспособности компании, предотвращение которой становится главной задачей корпоративного менеджмента.

Вамериканской судебной практике иски к директорам о нарушении названной обязанности достаточно редко предъявляются кредиторами компаний или в их интересах; гораздо более распространены иски участников корпораций к их менеджменту о нарушении обязанности соблюдать

"Сравнительное корпоративное право"

(Суханов Е.А.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 19.09.2014

("Статут", 2014)

лояльность по отношению к компании (duty of loyalty). Это объясняется тем, что деятельность директоров (управляющих корпоративного менеджмента) в американском корпоративном праве во многом определяется правилами business judgment rule, известными у нас под именем внутренних регламентов (а также неизвестными у нас правилами биржевого законодательства, например, требующего теперь в некоторых случаях согласия общего собрания акционерного общества на эмиссию новых акций, котируемых затем на биржах). Указанные акты в американском праве служат прежде всего защите директоров компании от исков конкурсных управляющих или кредиторов, основанных на предполагаемом нарушении директорами их обязанностей по заботливому ведению дел корпорации: бремя доказывания таких нарушений возлагается на истца, а совет директоров (директор) доказывает соблюдение названных правил (содержание которых обычно неизвестно третьим лицам). Едва ли поэтому данную систему защитных мер следует считать существенно превосходящей традиционные западноевропейские правила.

2. "Последующий контроль" за имущественным состоянием корпорации

В англо-американском праве наличие у компании имущества, необходимого для удовлетворения требований ее кредиторов, обеспечивается не требованием наличия у нее минимального или твердого уставного капитала, а запретом распределения ее имущества между участниками (прежде всего выплат дивидендов) в отсутствие проверки ее реального имущественного состояния. Выплата дивидендов или иное распределение имущества компании между ее участниками допустимы только при превышении, или избытке (surplus), стоимости имеющегося капитала.

При этом в корпоративном законодательстве штатов Делавэр и Нью-Йорк (в которых зарегистрировано большинство американских корпораций) критерий превышения имущества компании над ее обязательствами представляет собой стоимость активов компании за вычетом не только ее долгов, но и обязательного, или фиксированного, капитала (stated capital), который принципиально мало чем отличается от европейской категории минимального уставного капитала. Но по своей практической эффективности критерий фактического превышения имущества уступает европейским правилам о поддержании размера уставного (твердого) капитала, поскольку размер фиксированного капитала, его оценка и изменения определяются исключительно по усмотрению совета директоров корпорации.

Следует также иметь в виду, что в отношении постоянного, или основного, капитала (stated capital, legal capital) корпорации американское право фактически закрепляет два различных подхода: "традиционный" (которого придерживается не менее 20 штатов, включая Делавэр и Нью-Йорк) и "современный" (на котором основаны законодательство остальных штатов, включая Калифорнию, и нормы RMBCA). Первый из них допускает выпуск корпорацией по ее усмотрению акций (долей) либо с объявленной (номинальной) стоимостью (размер которой определяет совет директоров), либо без нее. При этом общая номинальная стоимость эмитированных акций и составляет размер постоянного капитала корпорации. Выпуск акций без номинала (no par stock) не дает каких-либо ощутимых преимуществ в сравнении с выпуском акций с номинальной стоимостью (par value stock). Однако акции с номинальной стоимостью обычно могут оплачиваться их приобретателями не полностью (хотя в отдельных штатах это прямо запрещено законом), но в этом случае у них возникает обязанность доплаты (assessment), размер которой составляет объем их договорной ответственности перед корпорацией и деликтной ответственности перед ее кредиторами <1>. Второй подход основан на полном отказе от акций с номинальной стоимостью, что влечет исчезновение и самого понятия "постоянный капитал", поскольку последнее лишь "вводит в заблуждение" кредиторов корпорации, которые в действительности не могут обоснованно судить о ее фактическом финансовом состоянии.

--------------------------------

<1> На этой основе судьей Верховного суда США Joseph Story была даже разработана концепция трастового фонда (trust fund theory), согласно которой постоянный капитал корпорации представляет собой имущество, находящееся у нее в трасте в пользу ее кредиторов (которая, однако, подверглась единодушной критике, в частности, со ссылкой на то, что, поскольку имущество физического лица нельзя считать находящимся у него в трасте в пользу его кредиторов, это должно распространяться и на

юридических лиц) (см.: Merkt H., US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 267 - 268).

Главным требованием в любом случае становится необходимость соблюдения условия о том, что компания не является и не станет неплатежеспособной в результате произведенного ею распределения имущества. Это достигается путем обязательной проверки фактического имущественного состояния

"Сравнительное корпоративное право"

(Суханов Е.А.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 19.09.2014

("Статут", 2014)

компании на момент распределения ее имущества. Такую проверку директора компании обязаны провести с помощью критерия состоятельности (Solvency test), причем нарушение этих правил и фальсификация результатов проверки влекут их личную и весьма серьезную административную и уголовную ответственность. Вместе с тем тест на состоятельность не требует, чтобы размер "нетто-имущества" компании после распределения между ее участниками всегда превышал ноль (не допускается лишь отрицательная величина).

В подп. 1 и 2 § 6.40 (c) RMBCA данный тест сформулирован как двухступенчатый. Первую ступень составляет тест на ликвидность, или проверка "добросовестной неплатежеспособности" (equity insolvency test). Он должен гарантировать, что после предстоящего распределения имущества компания при обычном течении дел будет по-прежнему в состоянии в срок платить по своим обязательствам. Последствием его несоблюдения становится "добросовестная неплатежеспособность" ( insolvency in the equity sense, или equitable insolvency), т.е. "простая" неплатежеспособность, при которой отсутствует необходимость прибегать к конкурсной процедуре, но возможна ликвидация компании.

Вторую ступень составляет балансовый тест (balance sheet test), в результате которого компания должна гарантировать, что общая сумма ее активов покрывает общую сумму ее долгов. Последствием его нарушения становится "банкротная неплатежеспособность" (bankruptcy insolvency, или insolvency in the bankruptcy sense), связанная с необходимостью проведения конкурсной процедуры, т.е. собственно банкротства.

Это различие важно для директоров (менеджмента) компании, которые могут быть привлечены к дополнительной личной имущественной (а в ряде случаев - к административной и даже к уголовной) ответственности за ненадлежащее ведение ее дел. В первом случае речь идет о необходимости проявления директорами обычной заботливости, а во втором - о необходимости использования советом директоров компании и его членами надежного критерия для проверки ее состоятельности, чтобы обезопасить себя от возможных требований кредиторов. Здесь важную роль играет, с одной стороны, способ оценки активов компании (§ 6.40 (d) RMBCA допускает применение любых разумных методов такой оценки), а с другой - право кредиторов на оспаривание любых действий компании, объективно ведущих к появлению у них убытков, с помощью специального иска law of fraudulent transfers, по сути являющегося разновидностью известного европейскому праву "Паулианова иска" (его режим предусмотрен специальным Модельным законом 1984 г. (Uniform Fraudulent Transfer Act, UFTA) и соответствующими законами отдельных штатов).

Таким образом, защита интересов кредиторов в американском праве осуществляется только в период наступившей или грозящей неплатежеспособности, т.е. по сути определяется законодательством о банкротстве, исключающим действие обычных правил частного права. Поэтому она получила название системы последующего (ex post) контроля в отличие от континентальной концепции твердого капитала, олицетворяющей систему предварительного (ex ante) контроля, который рассчитан на применение в обычных условиях имущественного оборота, регулируемого общими гражданско-правовыми нормами.

Система последующего контроля и ответственности директоров компании нуждается в серьезном юридическом сопровождении и в силу этого неизбежно связана с большими судебными издержками. Не случайно legal costs в США являются гораздо более высокими, чем расходы на правовую помощь в Европе. Поэтому данная система активно поддерживается не столько крупным бизнесом, лишь формально не заинтересованным в транзакционных издержках по формированию и поддержанию твердого капитала, сколько выражающими его и свои собственные интересы корпоративными юристами, настаивающими на замене императивных законодательных норм о формировании уставного капитала хозяйственных обществ последующим контролем за их деятельностью, осуществляемым лишь при возникновении признаков банкротства корпораций.

Кроме того, к необходимым при этой системе судебным издержкам добавляются расходы по страхованию ответственности менеджмента, которые также вынуждена нести компания. Все эти постоянные (текущие) расходы корпорации, возникающие при системе последующего контроля, обычно значительно превышают ее возможные разовые расходы, необходимые при системе предварительного контроля (минимальный уставный капитал, расходы на регистрацию компании и независимую оценку неденежных вкладов).

При этом критерий превышения чистых активов корпорации над ее долгами и постоянным капиталом, как и его подтверждение с помощью Solvency test, практически мало что заранее гарантирует как ее кредиторам, так и ее участникам. Сами американские комментаторы нередко уподобляют систему последующего контроля "швейцарскому сыру, состоящему преимущественно из дырок" <1>. В соединении с высоким риском и большим размером потенциальной ответственности менеджмента и контролирующих участников такая система не снижает, а в конечном счете значительно повышает транзакционные издержки, не предоставляя взамен никаких особых преимуществ, тогда как

"Сравнительное корпоративное право"

(Суханов Е.А.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 19.09.2014

("Статут", 2014)

система твердого капитала в любом случае сокращает названные издержки, по крайней мере те, которые вынуждены нести кредиторы корпорации.

--------------------------------

<1> Manning B., Hanks J.J. Legal Capital. ed. 1992. P. 194 (цит. по: Engert A. Kapitalgesellschaften

ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischen Recht // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 762 (Zeitschrift Unternehmensund Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17)).

Рассмотренная система последующего контроля за имущественным положением корпорации применяется в подавляющем большинстве американских штатов, воспринявших идеи RMBCA. Однако в отдельных штатах (Калифорния, Аляска) применяются гораздо более строгие, чем даже европейские, правила относительно обязанности компаний сохранять определенный объем собственного имущества при его частичном распределении между участниками. Так, нормы корпоративного законодательства Калифорнии требуют, чтобы после любого распределения имущества корпорации между ее участниками (включая невыплаченную прибыль) соотношение ее активов и долгов составляло бы минимум 5 к 4. Одновременно и все краткосрочные обязательства компании должны быть либо полностью покрыты стоимостью ее оборотных средств, либо их соотношение также должно составлять минимум 5 к 4. При этом названные правила ориентируются на достаточно жесткие Общепризнанные принципы отчетности

(Generally Accepted Accounting Principles - GAAP), исключающие, например, учет и оценку таких активов, как клиентела (goodwill).

Эта сторона американского опыта полностью замалчивается в отечественной юридической и экономической литературе, где обычно ссылаются на законодательство штата Делавэр, и то лишь в части, касающейся возможности создания частных корпораций (private limited company) без уставного капитала и каких-либо иных императивных требований, тем более касающихся их дальнейшего функционирования. Это позволяет умалчивать даже о Solvency test, составляющем существо системы последующего контроля. В результате далеко не однозначный опыт американского корпоративного права получает крайне одностороннее и неполное освещение, охарактеризованное в современной германской доктрине термином "делавэрский синдром" <1>.

--------------------------------

<1> Reimann M. in das US-amerikanische Privatrecht. S. 251.

Аналогичные по сути правила закрепляет и английское корпоративное право. Еще в 1887 г. решением по делу Trevor v. Whitworth было установлено, что капитал компании служит резервом для ее имущественной ответственности перед кредиторами и в силу этого должен охраняться от произвольного распределения между ее участниками и (или) "приближенными" к ней третьими лицами <1>. Соблюдению этого принципа теперь служат специальные нормы Закона о компаниях 2006 г. В соответствии с ними распределение имущества (выплаты за счет капитала) компании по общему правилу допустимо только из балансовой прибыли (при ее наличии). Предложения группы Рикфорда (см. далее) о допустимости такого распределения и при отсутствии у корпорации балансовой прибыли, но при подтверждении ее состоятельности с помощью Solvency test пока не нашли законодательного закрепления.

--------------------------------

<1> Triebel V., Illmer M., Ringe W.-G., Vogenauer S., Ziegler K. Englisches Handelsund Wirtschaftsrecht. S. 227.

Кроме того, частная компания может уменьшить свой капитал, в том числе путем его распределения, только по специальному решению всех участников и либо с согласия суда, либо после подтверждения ее состоятельности директорами. При этом каждый из директоров компании своей подписью подтверждает, что и после выплат или иного отчуждения имущества компания остается в состоянии выполнить имеющиеся у нее обязательства. Указанные письменные подтверждения направляются в регистрирующий орган - палату компаний (Company House). Если проверка состоятельности компании фактически не проводилась или ее результаты были фальсифицированы директорами, это влечет их уголовную ответственность. При получении согласия суда на уменьшение капитала компании его вправе оспорить любой из ее кредиторов (если только компания не докажет, что она удовлетворила его требования или предоставила ему дополнительное обеспечение).

Публичная компания может уменьшить свой капитал только с согласия суда. Такое уменьшение здесь недопустимо даже по результатам проверки состоятельности, поскольку это противоречило бы требованиям Второй директивы ЕС 1976 г. об уставном капитале. Столь жесткие требования серьезно отличают английское корпоративное законодательство от его американских аналогов.