Глава III. Конституция и легализация государственной власти.

§ 1. Подготовка и принятие конституции: легальность и легитимность.

Термин «конституция» (с лат. — установление) употреблялся в древнем Риме для обозначения одного из видов правовых актов императора (наряду с декретами, эдиктами и др.). В эпоху феодализма наряду с этим термином применялась и формулировка «основной закон», которая теперь часто используется как синоним слова «конституция». Некоторые конституции (например, ФРГ 1949 г.) имеют официальное название «Основной закон», иногда употребляют названия «политическая конституция» (например, в Колумбии), Союзный конституционный закон (Австрия) и др.

Термин «конституция» употребляется много столетий, но ни в античном мире, ни в Средние века его значение не совпадало с современным. Тогда не существовало основных законов, которые являлись бы юридической базой текущего законодательства (хотя и были некоторые достаточно значимые акты, например, Золотая булла 1222 г. в Венгрии или Великий мартовский ордонанс 1357 г. во Франции, включавшие, как правило, нормы различных отраслей права). Теоретическое обоснование необходимости конституции, разработка ее понятия, принятие первых конституций (США в 1787 г., Франция и Польша в 1791 г.) были связаны с борьбой молодой, революционной буржуазии против феодального строя и феодального права, права-привилегии (в Польше принятие конституции было следствием влияния революционных событий во Франции).

В современной науке конституционного права термин «конституция» употребляется в основном в двух значениях: фактическая и юридическая. Конституция фактическая — это реально существующие основы социально-политического строя в той или иной стране; юридическая — это документ, основной закон (несколько законов, считающихся основными), который имеет высшую юридичекую силу, принимается и изменяется в особом порядке, регулирует в большем или меньшем объеме основы социально-политического строя, политической системы, правового статуса личности, духовной жизни общее 1ва.

Высшая юридическая сила конституции означает, что все остальные законы, иные правовые акты, правопри-менительная пракгика должны соответствовать конституции, иначе они недействительны. Особый порядок принятия обычно предполагает принятие конституции Учредительным собранием, специально избранным для этой цели, или путем референдума — голосования избирателей, что придает конституции особую легитимность (в некоторых странах действуют рассматриваемые ниже октроированные конституции). Изменение конституции осуществляется обычно не простым, а квалифицированным большинством (2/3, 3/4, 3/5 и т.д.) всего состава парламента. Исключения из этих правил единичны. К их числу относятся конституции Великобритании и Новой Зеландии, которые считаются неписаными конституциями.

По своей структуре юридическая конституция обычно представляет собой один, единый документ (консолидированная конституция), поправки к которой вносятся в текст (например, в Китае) или прилагаются к нему в соответствии с их нумерацией (например, 27 поправок к конституции США). В некоторых странах (например, в Индии) используется и тот и другой порядок: небольшие поправки вносятся в текст конституции, пространные — прилагаются к нему.

Иногда конституция — это совокупность законов, признаваемых основными законами страны (неконсолидированная конституция). В Швеции таких законов 4: акт о престолонаследии 1809 г., закон о форме правления 1974 г. и др., в Израиле — 8, несколько основных законов действуют в Финляндии, некоторых других странах.

Наконец, в очень редких случаях под конституцией понимается совокупность законов, принимаемых в обычном порядке, судебных прецедентов и неписанных конституционных обычаев. В Великобритании таких законов, по подсчетам некоторых американских юристов, — более 300, число прецедентов и обычаев не подсчитывалось. В единичных странах (Оман, Ливия) конституции нет, считается, что ее роль выполняет священная книга мусульман — Коран.

Конституция имеет исключительно важное значение для легализации государственной власти, создаваемой ею системы государственных органов. В некоторых случаях международное признание нового государства бывает связано с принятием основного закона, конституции. Демократический способ принятия конституции рассматривается как одно из основных доказательств легализации и легитимации существующего порядка управления. Однако неверно полагать, что принятие конституции само по себе имеет решающее значение в деле установления нового общественного и государственного строя. Конечно, на бумаге может существовать любой текст, но если содержание не будет соответствовать социально-политическим условиям, конституция уподобится пустой декларации. Например, в условиях коммунистических режимов в Болгарии, Румынии, СССР, Чехословакии, других стран в конституциях провозглашалась полнота власти советов, перечислялись обширные права граждан, упоминались такие гарантии прав, которые не могли себе позволить даже экономически развитые страны Запада (например, ликвидация безработицы), но действительность не соответствовала этим положениям (провозглашалась свобода объединения, но создать партию с иными целями, кроме поддержки социализма, было нельзя: такая деятельность каралась законом как уголовное преступление, это же относилось к свободе слова, демонстраций и т.д., вопреки положениям конституций существовала и скрытая безработица).

Способы конституционной легализации государственной власти зависят прежде всего от порядка разработки и принятия конституции. Хотя с формальной точки зрения принятие конституции само по себе свидетельствует об определенной стабильности власти, не всякий способ принятия основного закона легализует государственную власть в подлинном смысле этого слова и тем более делает ее легитимной.

Подготовка проекта конституции осуществляется различными путями. В редких случаях проект от начала до конца создается Учредительным собранием (Италия в 1947 г.) или парламентом (Шри Ланка в 1978 г.). Ведущую роль в обоих случаях играет конституционный комитет, который создается представительным органом и разрабатывает основные положения проекта. Весьма значительной бывает и роль пленарных заседаний в подготовке проекта (Италия, Индия). В России конституцию 1993 г. под! 01 овило Конслтуционнос совещание с широким участием представителей политических партий, общественных организаций, предпринимателей, субъектов федерации, государственных органов. Оно было создано в соответствии с указами Президента РФ.

В некоторых странах конституционная комиссия для разработки проект создается представительным органом (парламентом), в других — президентом или правительством (гак был подготовлен проект конституции Франции 1958 г., вынесенный затем на референдум, минуя парламент). В ФРГ проект конституции 1949 г. был подготовлен Парламентским советом, состоявшим из представителей региональных парламентов (ландтагов земель) и утвержден командованием оккупационных войск. В Алжире проект конституции 1989 г. подготовила группа советников при президенте, затем он был вынесен на референдум. После военных переворотов проекты нередко разарабатываются военными правительствами, назначенными ими комиссиями (конституция Турции 1982 г., конституция Нигерии 1989 г. и др.).

При предоставлении независимости колониям проекты конституций будущих новых государств были подготовлены соответствующими министерствами колоний метрополий (Нигерия 1964 г.), местными властями с участием советников метрополии (Мадагаскар 1960 г.), на заседаниях «круглых столов», где присутствовали представители колониальной державы и деятели национально-освободительного движения (Зимбабве 1979 г.).

Среди названных способов наибольшей степенью легитимности обладает процедура разработки конституций специально избранным для этой цели Учредительным собранием. Велика степень легитимности и в случае подготовки конституции парламентом. Назначенное из подобранных лиц конституционное совещание создает условия для определенного участия представителей различных слоев населения в подготовке конституции, но степень легитимности этого способа невысока. Еще меньше она на заседаниях «круглых столов», где председатель совещания — министр метрополии «выкручивает руки» несогласным представителям колонии, угрожая при расхождениях во мнениях отложить предоставление независимости колонии. Все остальные способы в большей или меньшей степени отсекают представителей народа от прямою учасжя в конституционном правотворчестве.

В странах тоталитарного социализма и странах социалистической ориентации обычно используется иная процедура подготовки проекта, она связана с исключительной ролью правящей, коммунистической партии (в странах социалитической ориентации — так называемой революционно-демократической партии). Подготовка проекта новой конституции начинается по инициативе центрального органа этой, как правило, единственной партии. Центральный орган создает комиссию (она утверждается парламентом, а иногда действует и без такого утверждения), устанавливает основные принципы будущей конституции, заранее отсекая нежелательные положения, обсуждает проект и принимает решение о представлении его парламенту или на референдум. Так разрабатывались конституции Кубы 1976 г., Вьетнама 1980 г. (заменена в 1992 г.), Китая 1982 г., африканских стран социалистической ориентации (Бенина 1977 г., Эфиопии 1987 г. и др.).

В ряде социалистических стран и стран социалистической ориентации проект, одобренный высшим партийным органом, до его рассмотрения парламентом выносился на общегосударственное (обычно говорилось: всенародное) обсуждение с активным участием массовых организаций, граждан на различного рода собраниях. Проводилось множество собраний, иногда предлагались тысячи, а в отдельных случаях сотни тысяч пожеланий, поправок, дополнений, резолюций поддержки и т.д. Практические результаты таких обсуждений не очень значительны, поскольку принципы конституции обычно определены, но в некоторых странах (СССР, Южный Йемен, Бенин, Эфиопия и др.) в проекты вносились существенные, а в отдельных случаях весьма важные поправки.

Хотя эта стадия нередко приобретает характер парадного одобрения проекта, она имеет исключительное значение для политической активизации населения, служит формой его партиципации (участия) в конституционном правотворчестве. С точки зрения легальности конституции, она не имеет существенного значения (для легальности наиболее существенным является то, чтобы конституцию законно принимал на то уполномоченный оргян и соответствовало ее содержание общечеловеческим ценностям, признанным мировым сообществом), но, с точки зрения легитимности конституции, устанавливающей порядок управления обществом и государством, значение общегосударственного обсуждения проекта основного закона огромно.

Этот процесс внедряет в сознание населения идею, что оно является творцом конституции (или во всяком случае причастно к этому), а установленный этой конституцией порядок отражает волю народа. Поэтому в последние десятилетия опыт стран тоталитарного социализма был заимствован некоторыми другими государствами, в Либерии, Папуа-Новой Гвинее и некоторых других странах предпринимались меры, чтобы ознакомить население с проектом конституции и учесть его мнение. Правда, круг лиц, участвовавших в обсуждении, ограничивался образованной элитой. Кроме того, по постановлениям органов, выносивших проект на обсуждение, оно могло касаться только деталей, а не основных принципов, например, в Шри Ланке в 1972 г. (в социалистических странах таких ограничений не было).

Как отмечалось, в наибольшей степени вопрос о легализации государственной власти связан с процедурой принятия конституции и ее содержнием. Одним из наиболее демократических способов считается принятие конституции учредительным собранием, созданным на основе специальных выборов. Первым собранием такого рода был филадельфийский конвент США, принявший конституцию 1787 г. (правда, далеко не все делегаты этого конвента были избраны). Учредительными собраниями в последние годы были приняты конституции Бразилии 1988 г., Намибии 1990 г., Болгарии 1991 г., Колумбии 1991 г. и др. Однако Учредительное собрание не всегда формируется только путем выборов. В Гане в 1979 г., в Нигерии в 1978 г., в Турции в 1982 г. оно было частично избрано на корпоративной основе, а частично назначено военными властями. Кроме того, такие учредительные собрания нередко играют лишь роль консультативных органов (в Турции оно и называлось консультативным конституционным меджлисом), принятые им конституции подлежат утверждению военным руководством страны. Все это делает легализацию конституции и порядков, установленных ею, недостаточными и в значительной степени снижает легитимацию конституции в представлениях населения, особенно образованной части общества. Не случайно, многие из таких конституций (в Гане, Нигерии и др.) действовали сравнительно недолго.

Некоторые конституции принимаются обычными парламентами, созданными для текущей законодательной работы. Так было в Нидерландах в 1983 г., в Танзании в 1977 г., в Папуа — Новой Гвинее в 1975 г.,: в бывшем СССР в 1977 г., на Украине в 1996 г. Однако для принятия конституции они иногда провозглашают себя учредительными или национальными собраниями. В данном случае степень легальности конституции и установленных ею порядков соответствует той, которая имеет место при принятии конституции учредительным собранием: парламент — высший орган государства, избираемый на основе тех же принципов, что и учредительное собрание. Но некоторая ущербность в этом случае все-таки ощущается, парламент избирался не специально для принятия конституции, что предполагает особый авторитет и особую ответственность. С другой стороны, учредительное собрание нередко после принятия конституции продолжает действовать как обычный парламент.

Все чаще в современных условиях конституция принимается путем референдума. Это — прямое голосование избирателей за или против проекта. Теоретически референдум — высшая форма демократии в общегосударственных или местных (местный референдум) масштабах, он обеспечивает наибольшую степень легальности и легитим-ности конституции и предусматриваемой ею государственной власти: решение принимает непосредственно сам народ. Так были приняты конституции Франции 1958 г., Египта 1971 г., Кубы 1976 г., Филиппин 1987 г., России в 1993 г. и др. На практике, однако, референдум может использоваться по-разному и подлежит неодинаковой оценке. Без предварительного обсуждения в парламенте (а отчеты об этом публикуются и становятся доступными гражданам), без широкого обсуждения проекта избирателям бывает трудно разобраться в этом сложном документе. К тому же, на референдуме избиратель может ответить лишь «да» или «нет», предложить какие-либо поправки он не может. В некоторых случаях на референдуме принимались реакционные конституции (например, в Греции в 1968 г. в обстановке террора при режиме «черных полковников»). Иногда на референдум выносятся конституции, уже принятые парламентом или учредительным собранием (Греция в 1975 г., Испания в 1978 г.), а ино(да конституции, одобренные на референдуме, утверждаются (или подтверждаются) избранным на основе этих конституций парламентами (Бирма в 1974 г., Эфиопия в 1987 г. и др.). Такой способ принятия конституции внешне обладает наиболее высокой степенью легальности1 в принятии конституции участвует и население, и избранный им высший представительный орган, состоящий, как предполагается, из наиболее достойных. Легитимность же этого способа зависит от тех условий, в которых принимается конституция: тоталитарные режимы манипулируют и волей народа, и по существу волей подобранных ими парламентариев.

В некоторых странах конституции были приняты непосредственно военными властями (например, действующая до сих пор конституция Ирака 1970 г.) или военные власти утверждают окончательно текст, иногда внося в него существенные поправки (Нигерия в 1989 г.). Такой способ не обладает ни легальностью, ни легитимностью: военные приходят к власти не в результате законно установленных процедур, а путем военных переворотов. Правда, население иногда сначала поддерживает правление военных и принятые ими конституционные акты, но, как правило, скоро наступает разочарование.

В отдельных странах социалистической ориентации в прошлом конституции принимались съездом (Конго в 1973 г.) или высшими органами правящей революционно-демократической партии (Ангола, Мозамбик в 1975 г.). Этот способ устраняет государство, являющееся официальным представителем всего общества, и население от данной процедуры, отдавая принятие конституции на откуп представителям номенклатуры (в Конго в 1973 г. партия состояла из 231 члена, которые и приняли на съезде конституцию для всей страны).

Наконец, в некоторых монархических странах действовали и действуют октроированные конституции: они дарованы «хорошим» монархом «своему верному народу»; монарх отказывается от одного из атрибутов абсолютизма — бесконституционного правления (Иордания 1952 г., Непал 1962 г., Саудовская Аравия 1992 г. и др.).

В ходе крушения колониальных империй октроирование приобрело иную форму: метрополия даровала конституции колониям, объявляя их независимыми государствами. В Великобритании это проводилось в форме «приказа в Совете» ~ приказа монарха в Тайном совете (он состоит в основном из членов правительства), утверждаемого затем в парламенте. Такой способ легален, поскольку по международному праву метрополия несла ответственность за управление в колониях, но, с другой стороны, сама колониальная зависимость народов противоправна. Многие из таких конституций были заменены новыми, но некоторые действуют до сих пор (например, конституция Зимбабве 1979 г. с существенными поправками), что зависит от оценки их легитимности правящей элитой новых государств.

Легализация и легитимация государственной власти, органов, ее осуществляющих, зависят не только от способов подготовки и принятия конституции, но и от ее характера, ее содержания. Реакционные конституции, принятые с внешним соблюдением демократических процедур (например, на референдуме) наделе могут создавать лжелегализацию не только потому, что голосование проводилось в обстановке обмана и насилия, но и потому, что многие положения таких конституций находятся в противоречии с общедемократическими принципами, выработанными человечеством и закреп­ленными в основополагающих международных актах (Уставе ООН, пактах о правах человека и др.).

Такие принципы и нормы имеют приоритет по отношению к внутреннему праву страны. Положения конституций, нарушающие права человека (например, расовая дискриминация в ЮАР до 1994 г.), провозглашающие единую допустимую идеологию (например, идеология мобутизма в Заире по конституции 1980 г.), противоречащие суверенитету народа (например, о едином институте партии-государства по конституции Гвинеи 1982 г.) и другие антидемократические положения не соответствуют общечеловеческим ценностям и принципам международного права.

Эти основные законы не согласуются с пониманием права как социальной ценности, они, следовательно, с точки зрения их содержания, не являются также и леги-тимными, нелегитимной является и провозглашаемая ими государственная власть. Не может быть легитимной в препгтавлении нярола конституция и власть, которые устанавливают неравноправие^ лишают людей основных прав, в том числе и права на жизнь в условиях репрессий.

Легитимация государственной власти связывается в представлении широких слоев населения также с соблюдением властью, органами государства положений конституции, прежде всего, норм, относящихся к социальным аспектам жизни людей, демократии, правам человека. Как уже отмечалось, такие положения в условиях нашего времени, когда о правах человека и демократии говорится даже в абсолютных монархиях, есть почти во всех конституциях. В конституциях тоталитарных режимов Алжира, Бирмы, Гвинеи, Эфиопии, Афганистана содержались положения о решающем участии трудящихся в управлении государством, но на деле правила узкая прослойка партийно-государственной номенклатуры. Так было и во многих африканских странах, ориентирующихся на капитализм, руководители которых — пожизненные президенты и председатели единственной партии — использовали государственную власть, государственный бюджет для собственного обогащения.

Основные законы многих из этих стран и стран тоталитарного социализма формально не запрещали создания других политических партий, (некоторые монократичес-кие государства Африки и Азии запрещали это, допуская лишь деятельность единственной партии), хотя и провозглашали правящую партию руководящей силой общества и государства. Такое положение было присуще и странам тоталитарного социализма (в некоторых из них существовало несколько партий). Однако, другие, кроме коммунистической, не играли сколько-нибудь заметной роли в государственных делах, а там, где других партий не было, попытки создать их рассматривались как контрреволюци­онные, антигосударственные акты и могли повлечь суровое наказание. В конституциях тоталитарного социализма положения о свободе объединения, слова, митингов и демонстраций оставались «мертвой буквой». Даже один из принципов государственного строя в условиях социализма — власть Советов — декларация. Такое расхождение слова и дела (конституционной нормы и практики ее применения) приводило к выхолащиванию легитимности конституции и государственной власти. Население хорошо видело разницу между демократическими декларациями и тоталитарной практикой.

Противоречие слова и дела, юридических норм и фактического положения создают негативное отношение населения к существующей государственной власти и даже при сохранении каких-то элементов легальности ликвидируют легитимность.