Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран. Ч. 1

371

На содержание механизма реализации конституционных прав и свобод оказывает воздействие множество факторов; действие существенных факторов трансформирует данный механизм в типовую модель. К таким существенным факторам следует отнести, прежде всего, характер самого конституционного права (свободы), а равно предопределенные и учреждаемые государственной властью правовые режимы действия (реализации) этих прав. Именно это обстоятельство в конечном счете предопределяет состав юридического инструментария, привлекаемого для реализации того или иного конституционного права. Так, гражданские (личные) права предрасположены к так называемой непосредственной реализации, т. е. без участия в правореализационном процессе властных структур. Социально-экономические права, напротив, нуждаются в таком участии; большинство (или все такие права) не могут быть реализованы без соответствующих правоприменительных действий и решений государственных органов. Соответственно своей природе реализация всех конституционных прав формирует две модели (два типа) механизмов реализации конституционных прав: 1) механизм непосредственной реализации1 (так называемый инициативный порядок реализации, а равно простые процедурно-правовые формы право-

пользования2); 2) и механизм опосредованной реализации, обременен-

ный (отягощенный) правоприменением, т. е. предполагающий правоприменительные властные действия и решения – регистрационные, регламентирующие, лицензионно-разрешительные, удостоверяющие, констатирующие, предписывающие, запрещающие, аннулирующие (Н. В. Витрук, И. В. Ростовщиков). Понятно, что реализации конституционных прав и свобод более всего отвечает первая модель. Действие второй модели сопряжено с применением различных по своему демократическому потенциалу правовых режимов, формирующих определенный порядок реализации прав и свобод: а) уведомительный (заявительный), при котором компетентный орган лишь должен быть поставлен в известность (тем или иным образом проинформирован) относительно правореализующих действий граждан; б) регистрационный, при котором реализация конституционного права предполагает законода-

1См. об этом: Белянская О. В. Механизм непосредственной реализации прав и свобод личности : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2003.

2В данном случае закон с той или иной степенью определенности предусматривает пути и способы реализации человеком своих прав: устанавливается порядок реализации; последовательность ряда действий правообладателя; содержание действий, выполнение которых и направлено на достижение наиболее полного и точного использования права или свободы (см.: Тарасова А. Г. Юридические процедуры и реализация прав человека : теоретико-правовой аспект : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2012. С. 18–19).

372

тельно предусмотренные формы регистрации, например реализация права на объединение в форме учреждения некоммерческой организации (политической партии и другие НКО) предполагает регистрацию такой организации; в) разрешительный, когда реализация права сопряжена с предварительным получением соответствующего разрешения (например, осуществление предпринимательской деятельности с использованием статуса юридического лица).

Реализация конституционных прав и свобод – длящийся во времени и в пространстве процесс, в ходе которого законодательно предусмотренные в основных правах и свободах конституционные ценности под влиянием комплекса взаимосвязанных причин и обстоятельств личностного и внеличностного свойства, объективного и субъективно характера, юридического и метаюридического порядка становятся достоянием носителей этих прав – отдельного человека, группы людей. С указанных позиций нуждается в осмыслении стадийная, поэтапная, или технолого-юридическая 1 , характеристика процесса реализации прав и свобод личности 2 . Определение таких стадий, таким образом, есть необходимое условие уяснения специфики механизма реализации конституционных прав и свобод: с рассматриваемых позиций механизм реализации конституционных прав и свобод представлен совокупностью взаимосвязанных и взаимодействующих элементов, имеющих своим предназначением преобразовать (перевести) конституционные права и свободы, выраженные формально юридически в конституционном тексте, в состояние фактического пользования ими.

Стадии реализации конституционных прав и свобод одновремен-

но выступают предпосылкой и ключевой характеристикой рассматриваемого механизма в том смысле, что они предопределяют набор и собственно специфику юридических средств, используемых субъек-

1См.: Червонюк В. И. Юридические технологии («правовая инженерия»), или прикладная юриспруденция: методологическое значение, природа, соотношение с юридической техникой, статус в системе правоведения : в 4 вып. Вып. 4. О моделях преподавания юридических технологий // Вестник Московского университета МВД России. – 2010. – № 8. – С. 186–189.

2В этом случае акцент делается на том, что закон устанавливает известную «алгоритмичность» процесса реализации, его процедуру: последовательность поведения самого носителя права, а также содержание действий обязанных органов и лиц, направленных на достижение цели наиболее полного и точного использования права или исполнения обязанности (См.:Витрук Н. В. Общая теория правового положения личности. М. : Норма, 2008. С. 342).

374

пределов действия данного права, учреждением механизма (процедур, порядка) его реализации, так и правобеспечительными мерами;

2)стадию действия общего (конституционного) правоотноше-

ния. Она может включать законодательную конкретизацию и правообеспечительные меры;

3)стадию субъективирования (индивидуализации) конституционного права в индивидуальной норме или в конкретном (отраслевом)

правоотношении. Это стадия опосредованного действия конституционного права или юридического правообладания. Она может быть связана как с волевыми усилиями и правовой активностью обладателя права (например, в случае реализации права на пользование достижениями культуры), так и деятельностью специализированных органов и учреждений, призванных обеспечивать конституционные права в специально оговоренных законом случаях (выдать лицензию на право осуществления предпринимательской деятельности, зарегистрировать в качестве юридического лица предприятие или учрежденную гражданами общественную организацию и т. д.). Как правило, данная стадия связана всегда с индивидуально-правовой деятельностью властных структур, предполагает нормотворческую конкретизацию. Данная стадия касается не всех, но лишь тех прав, реализация которых связана с необходимостью предварительной индивидуализации объективного конституционного права и придания ему таким образом качества субъективного права. Такой способ реализации относится, прежде всего, к социально-экономическим правам;

4)стадию фактического правообладания или пользования конкретным благом. Она охватывает так называемую непосредственную форму реализации, когда требуются правомерные фактические дей-

ствия обладателя правом. Данная стадия включает интериоризацию права ее носителем, выработку внутренней мотивации к использованию данного права и собственно фактические правомерные действия;

5)субсидиарную стадию, выступающую связующим звеном между первой и второй стадиями, и связанную с конкретизацией прав

иобязанностей субъектов правоотношения1. Это может быть кон-

кретизация в форме: а) нормативной в детализации; б) официального толкования; в) создания прецедентной нормы; г) принятия процедур

реализации конституционного права (охранительные или правоза-

1 В специальной литературе данную стадию чаще всего относят к факультативной. Однако применительно к конституционным правам она почти всегда или выступает непременным условием их реализации. Конструкция реализация конституционных прав вне правоотношений, как представляется, не входит в противоречие с отмеченным.

376

держания, обозначение границ, с которыми связано действие этого права. В то же время с фиксацией права может быть связано и его ограничение, обусловленное законотворческими ошибками или намеренными действиями законодателя. Особым случаем ограничения прав является невключение в число закрепляемых законом тех прав, легализация которых государством отвечает его международным обязательствам.

Внешнее сходство с ограничением прав имеет определенный законодательством порядок их осуществления. Для конституционных прав и свобод такой порядок определяется законами, иногда непосредственно в национальной конституции. Симптоматично, что конституционный законодатель в этом случае допускает смешение ограничения права (свободы) с установлением пределов его реализации. Так, Конституция Гватемалы содержит ст. 248 «Ограничения». Согласно данной статье лица, находящиеся на действительной службе в вооруженных силах Гватемалы, не могут пользоваться своим правом голоса или правом обращения с петициями по политическим вопросам. Они не могут также пользоваться правом на участие в коллективных петициях1. Очевидно, что в данном случае речь идет не о сужении нормативного объема данного права, но о его правовой определенности в отношении служащих вооруженных сил страны.

Порядок осуществления отраслевых прав чаще всего определяется в подзаконных актах. Нередко такие акты таят в себе две опасности. Первая связана с тем, что подзаконный акт может сузить содержание материального права, «конкретизируя его». В этом случае такой акт изначально является недействительным. Вторая, более распространенная, опасность заключена в том, что закрепляемый подзаконным актом порядок реализации права не отвечает природе этого права, создавая помехи для его осуществления. Очевидно, что правовая аксиома (устанавливающий порядок осуществления права не может изменять его содержание) должна быть обеспечена и соответствующими юридическими механизмами.

Близким, но не совпадающим с понятием ограничения прав и свобод, является понятие «право на деррогацию» – основанное на законе отступление государством от взятых обязательств по обеспечению (соблюдению) прав. Европейская Конвенция о защите прав человека

иосновных свобод 1950 г. устанавливает, что право на деррогацию

1См.: Конституции государств Америки : в 3 т. Т. 1. Северная и Центральная Америка. С. 220.

377

связано: а) с приостановлением действия отдельных правовых норм или с ограничениями при осуществлении индивидом прав и свобод в силу определенных обстоятельств (четыре конвенционные статьи); б) с отступлением от соблюдения обязательств в чрезвычайных ситуациях; в) с ограничением на политическую деятельность иностранцев; г) с запрещением злоупотреблений правами; д) с пределами использования ограничений в отношении прав.

Ограничения прав и свобод могут иметь самые различные проявления: они могут вытекать из правового акта, закона, договора, решения правоприменительного органа или из фактических действий; носить постоянный или временный характер; иметь место в обычных условиях или в условиях действия специфических правовых режимов. Ограничения возможны как в отношении прав физических, так и юридических лиц; они допустимы в сфере действия публичного и частного права; применимы в отношении индивидуальных и коллективных прав и т. д.

Формой ограничения основных прав и свобод является их приостановление.

Так, в Конституции Испании помещена глава 5: «О приостановлении действия прав и свобод», которая устанавливает исчерпывающие основания приостановления права (свободы). Различия между ограничением и приостановление права (свободы) сохраняются: ограничение – это сужение их объема; приостановление – это юридическая и фактическая невозможность пользования правами и свободами в установленные конституцией или законом периоды времени (сроки) всеми без исключения или только определенным кругом лиц в связи с совершенными ими противоправными действиями. Первое основание приостановления прав связано с ведением исключительных правовых режимов. Например, «в случае объявления чрезвычайного или осадного положения» (ч. 1 ст. 55 Конституции Испании). Второе основание касается определенной категории лиц. Так, ч. 2 ст. 55 испанской Конституции устанавливает, что такое возможно «в отношении определенных лиц в связи с проведением расследования деятельности вооруженных банд или террористических элементов». По Конституции Перу осуществление политических прав приостанавливается по постановлению суда о лишении гражданских прав; по приговору суда, предусматривающему назначение наказания, связанного с лишением свободы; по приговору суда, предусматривающему ограничение политических прав (ч. 1–3 ст. 33) 1 . Конституция Никарагуа (ст. 185) установила: «В целях обеспечения безопасности нации, в случаях бедствий национального масштаба, а также по причинам экономического характера Президент Республики может на Совете министров объявлять о приостановлении действия предоставляемых настоящей Конституцией прав и гарантий на всей государственной территории или на ее части на определенный и подлежащий продлению срок. Указанный вопрос регулируется законом о чрезвычайном положении»2.

О неконституционных ограничениях до недавнего времени принято было говорить только применительно к странам, которые традиционно отнесены к недемократическим. Принятие рядом государств За-

1См.: Конституции государств Америки : в 3 т. Т. 3. Южная Америка. С. 796.

2Там же. С. 629.

378

пада после 11 сентября 2001 г. комплекса мер по эффективному противодействию терроризму непосредственно коснулось проблемы прав человека. Так, американской общественностью достаточно активно обсуждается проблема расширения законодательно установленных возможностей осуществления правоохранительными органами различных форм электронного наблюдения. Обращается внимание на то, что федеральные правоохранительные органы могут вести розыск подозреваемых в терроризме личностей оперативным наблюдением за Интернетом (с помощью разработанной и используемой ФБР системы онлайнового наблюдения «Carnivore» – отслеживанием посещений web-страниц и корреспондентов по электронной переписке), в том числе без ордера, выдаваемого судом, лишь с одобрения прокуратуры (при наличии чрезвычайных обстоятельств). Новое процессуальное законодательство уполномочивает судью выдавать ордера на использование определителей телефонных номеров сообщающихся абонентов «в любом месте Соединенных Штатов», а не только «в пределах территориальной юрисдикции суда». Закон устанавливает обязанность провайдеров сети предоставлять правоохранительным органам электронные сообщения лиц, подозреваемых в терроризме. На провайдеров, телефонные компании или кредитные организации возлагается также обязанность без ордера суда о выемке предоставлять государству информацию о потребителе своих услуг, если ФБР утверждает, что «таковая информация требуется для проведения санкционированного расследования международного терроризма или тайной разведывательной деятельности при условии, что таковое расследование в отношении гражданина США проводится только лишь ввиду его деятельности, охраняемой первой поправкой к Конституции Соединенных Штатов». Разрешение выдается на 30 суток, продление срока санкционируется также судьей, процедура повторяется вновь. Каждые 10 дней следствие обязано информировать судью о ходе прослушивания и сообщать о результатах, полученных на день доклада судье, который может счесть полученные данные достаточными для прекращения мероприятия. Принятый Конгрессом в 2007 г. билль разрешает спецслужбам США прослушивание иностранцев и перехват их переписки по компьютерной почте без предварительного получения судебного ордера.

Наступление на права человека в этой же связи отмечаются и в Великобритании, в разные годы после 11 сентября 2001 г. принимавшей акты об антитерроризме, преступности и безопасности (первый – в 2001 г.). Так, Законом 2001 г. были предоставлены полномочия для ареста на некоторых служебных территориях, для задержания рейсов по соображениям безопасности и снятия с рейсов без доказательств в причастности к тер-

379

роризму; было закреплено право бессрочного ареста без судебного решения и последующей депортации иностранных граждан, подозреваемых в причастности к террористической деятельности. Принятый в 2005 г. одноименный закон (третий) отменил такую меру пресечения для подозреваемых в терроризме, как заключение под стражу без предъявления обвинения (британскими лордами-судьями данная норма была признана нарушающей права человека). В то же время для данной категории лиц предусмотрены такие меры контроля, как ограничение передвижения или домашний арест. При этом к подозреваемым, согласно закону, могут применяться ограничения в пользовании телефонной связью, Интернетом, поездках по стране и встречах с другими лицами (законопослушными гражданами). Закон о терроризме 2006 г. (принятый после терактов 7 июля 2005 г.) расширил полномочия государственного секретаря (министра внутренних дел), позволив ему объявлять незаконными общественные объединения, которые считаются причастными к восхвалению терроризма, а также усилил полномочия полиции и следственных органов; увеличил до 28 дней (при наличии судебного одобрения) срок задержания лиц, подозреваемых в причастности к терроризму. Закон «О противодействии терроризму, преступлениях и безопасности» предусматривает обязательность для лиц, имеющих отношение к банковской деятельности, доносить о предполагаемом «отмывании» денег при наличии к тому «разумных» предположений; предусмотрено также ограничение банковской тайны: при наличии минимальных подозрений о связях лица с террористами, полиция уполномочена истребовать данные о переводах, а с санкции суда запросить сведения о балансе и размерах этих переводов.

§ 9. Отмена, умаление, отрицание и лишение прав и свобод в современном конституционном праве

Конституционное законодательство целого ряда стран при конструировании системы гарантий прав и свобод использует такие концепты, как «умаление прав», «отмена права», «дискриминация права», «лишение права», «отрицание права». Ранее известные только иностранному конституционному праву фундаментальные понятия «умаление прав и свобод» и «отмена права» действующая российская Конституция ввела в отечественную государствоведческую лексику, закрепив их непосредственно в конституционном тексте (ст.ст. 19, 21 23, ч. 2 ст. 55 и др. Конституции Российской Федерации)1. Между тем конституционный смысл каждой из этих новелл, используемых в контексте ограничения прав и свобод, остается невыясненным. Несмотря на легализацию в Основном законе, концепты «умаление прав» и «отмена права» не подвергнуты специальному конституци- онно-правовому анализу2, равно как и не получили истолкования в

1Замечено, что, если в действующей Конституции Российской Федерации термин «ограничение» использован 8 раз в 7 статьях (ст.ст. 19, 23, 55, 56, 74, 79, 132); то сопрягающийся с ним термин «умаление прав» конституционный законодатель упоминает в 3 статьях (ст.ст. 21, 55, 62) четырежды. Что касается понятия «отмена права», то ему «повезло» меньше – упоминание о нем мы находим лишь в ст. 55 Конституции.

2 Не случайно, что даже в крупных работах описание признаков данного феномена, его определение, соотношение с близкими понятиями и т. п. отсутствует (см.: Меж-

380

решениях федерального органа конституционного контроля. Сохраняющаяся юридическая неопределенность в этом вопросе не способствует и правильному уяснению сопредельных с ним понятий («ограничение прав», «отрицание прав», «отмена прав», «дискриминация прав», «лишение прав») и, таким образом, не содействует обеспечению прав человека и гражданина1.

По существу, исключается и возможность имплементации этих понятий в действующее отраслевое законодательство 2 , что в свою очередь непосредственно сопряжено с необеспеченностью конституционными механизмами реализации и охраны прав и свобод, т. е. устранения конституционализации в тех сферах, где ее присутствие объективно необходимо.

Неизученность проблемы порождает сложности с уяснением конституционной природы рассматриваемых феноменов, в частности концепта умаления прав и свобод. В незначительном количестве литературных источников, в которых данная проблема затрагивалась, понятие умаление прав и свобод преимущественно связывают с правомерностью, или допустимостью ограничения прав и свобод. В этой связи обращает на себя внимание сформулированный в современном немецком государствоведении вывод о «конституционно минимальном стандарте безопасности основных прав»3. Можно предположить, что «минимальный стандарт безопасности» означает предельно допустимые границы (критерии) правомерного (конституционно допустимого) ограничения прав и свобод, выход за которые означает умаление или отмену прав и свобод. Иначе говоря, «конституционно минимальный стандарт безопасности основных прав» – это некий водораздел между свободой и несвободой, правом и неправом; такая мера (степень) конституционной свободы или права, когда всякие иные действия, кроме конституционно определенных (связанных с конституционно допустимым ограничением права или свободы), упраздняют «минимальный стандарт безопасности» и превращают свободу или право в их противоположность – в несвободу, в неправо (бесправие).

дународная и внутренняя защита прав человека : учебник / под ред. Р. М. Валеева. М.

:Статут, 2011; Права человека / отв. ред. Е. А. Лукашева. 2-е изд., перераб. М. : Норма

:ИНФРА-М, 2013.; Конституция в ХХI веке: сравнительно-правовое исследование : монография / отв. ред. В. Е. Чиркин. М. : Норма : ИНФРА-М, 2011. Примечательно также, что в международно-правовой лексике в гуманитарном праве этот термин не используется (см.: Буше-Солонье Ф. Практический словарь гуманитарного права / пер. с французского Е. Кирпичниковой и В. Садитдиновой. 2-е изд., доп., расширенное. М. :

МИК, 2008).

1См.: Червонюк В. И. Отмена и умаление прав и свобод в доктрине и практике современного конституционализма // Актуальные проблемы развития конституционализма материалы научно-практического семинара. М., 2016. С. 227–242.

2См. об этом: Червонюк В. И. Имплементация конституционно-правовых понятий: инновационный подход к современным формам (способам) конституционализации // Конституционализм и правовая система России: итоги и перспективы : материалы на- учно-практической конференции / отв. ред. М. И. Фадеев. М. : Проспект, 2014. С.

345–352.

3См.: Государственное право Германии : в 2 т. М. : Институт государства и права РАН, 1994. Т. 2. С. 194–195.