Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты

41

Однако, как это обычно бывает, из любого правила есть исключения.

Это касается двух обстоятельств. Первое – в уголовном законодательстве за-

креплена норма, предусматривающая уголовную ответственность за отдель-

ные случаи злоупотребления в рассматриваемой сфере. Это фальсификация результатов оперативно-разыскной деятельности (ч. 4 ст. 303 УК РФ). Со-

блюдение указанных в ней запретов представляет собой фактически специ-

альное уголовно-правовое обеспечение оперативно-разыскной деятельности.

Такие действия могут совершить только лица, уполномоченные на проведе-

ние оперативно-разыскных мероприятий. Возникающие при этом отношения уже подробно рассматривались в уголовном праве1 и поэтому нами в данной работе не исследуются.

Вместе с тем по данному вопросу в уголовном праве встречаются и иные мнения. Отдельными авторами приводится классификация уголовно-

правовых норм, соблюдение которых обеспечивает оперативно-разыскную деятельность. Так, С. С. Кузьмин делит их на три группы:

1) нормы УК РФ, непосредственно обеспечивающие оперативно-

разыскную деятельность путем установления запретов на незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получе-

ния информации (ст. 138.1 УК РФ), и фальсификацию результатов оператив-

но-разыскной деятельности (ч. 4 ст. 303 УК РФ); 2) нормы УК РФ, регулирующие оперативно-разыскную деятельность в

рамках правоохранительной деятельности путем установления ответственно-

1 См. подробнее: Плешаков А. М. Уголовная ответственность за фальсификацию результатов оперативно-разыскной деятельности: проблемы правового регулирования // Проблемы применения уголовного закона при осуществлении оперативно-разыскной деятельности : материалы регион. круглого стола (Рязань, 9 апр. 2015 г.) / под ред. Е. Н. Билоуса, Г. С. Шкабина. С. 42–44; Радионов Г. Г. Уголовная ответственность за фальсификацию доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности : дис. … канд. юрид. наук. М., 2015; Борков В. Н. Нужно предусмотреть ответственность за участие в фальсификации результатов оперативно-разыскной деятельности // Проблемы применения уголовного законодательства при осуществлении оперативно - разыскной деятельности : материалы межвед. круглого стола (Рязань, 14 апр. 2016 г.) / под ред. Г. В. Ищука, Е. Н. Билоуса, А. В. Ковалева, Г. С. Шкабина. Рязань, 2016.

С. 24–30 и др.

43

всего для соблюдения норм уголовного закона, которые относятся к институ-

там неоконченного преступления, соучастия в преступлении и обстоятельств,

исключающих преступность деяния. Например, не соблюдая положения нормы о приготовлении к преступлению, отграничивающей преступное дея-

ние от обнаружения умысла, лицо, участвующее в проведении проверочной закупки или оперативном эксперименте, может совершить провокацию пре-

ступления. В случае игнорирования норм о соучастии в преступлении право-

мерные действия внедренного лица могут перерасти в подстрекательство к преступлению или его организацию.

Использование норм уголовного права при оперативно-разыскной дея-

тельности состоит в осуществлении субъективных прав, предоставляемых участникам правовых отношений. Таковыми прежде всего являются права на причинение вреда при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных статьями гл. 8 УК РФ1. Использование этих прав является реализацией возможностей и дозволений, которые законодатель предоставляет участникам отношений. В целом, использование уголовно-

правовых норм зависит от усмотрения субъекта, который может и отказаться от такового. Однако для лица, осуществляющего оперативно-разыскную дея-

тельность, при определенных обстоятельствах это право может перерасти в обязанность. Проблемы использования норм об обстоятельствах, исключаю-

щих преступность деяния при осуществлении оперативно-разыскной дея-

1 Формы реализации данных норм были подробно рассмотрены А. П. Дмитренко. См., напр.: Дмитренко А. П. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве Российской Федерации. М., 2010. С. 66–120; Его же. Реализация уголовноправовых норм, регламентирующих обстоятельства, исключающие преступность деяния // Черные дыры в российском законодательстве. 2008. № 2. С. 126–127.

44

тельности, ранее частично рассматривались в уголовном праве1, в том числе и нами2.

Вместе с тем следует обратить внимание на то, что в большинстве слу-

чаев причинение вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий происходит в рамках общественных отношений, прямо не урегулированных ни одним из предусмотренных гл. 8 УК РФ обстоятельств, исключающих преступность деяния. Именно такое положение вещей и является основной причиной говорить именно об уголовно-правовом обеспечении подобных от-

ношений.

Определившись с формами реализации норм уголовного права, при ко-

торых происходит обеспечение оперативно-разыскной деятельности, ответим на вопрос: все ли ее виды может обеспечивать уголовное право? На наш взгляд, одна из наиболее полных классификаций, которую мы и возьмем за основу, предложена А. Ю. Шумиловым. Он выделяет уголовно-сыскную ра-

боту (деятельность); смешанную оперативно-разыскную деятельность и «не-

уголовно-сыскную» работу3.

Уголовно-сыскная работа состоит в осуществлении гласной или не-

гласной деятельности субъектами, уполномоченными на то Федеральным за-

коном «Об оперативно-розыскной деятельности», по предупреждению и об-

наружению преступлений, розыску лиц, их совершивших и (или) уклоняю-

щихся от правосудия либо исполнения уголовного наказания4.

1См., напр.: Миньковский Г. М. Криминальная милиция (полиция) : проблемы организации, функции, содержания и формы деятельности // Криминальная милиция (полиция): проблемы организации, функции, содержания и формы деятельности. М., 1991. С. 12; Вандышев А. С. Проблема обстоятельств, исключающих преступность деяния при осуществлении оперативно-розыскной деятельности // Проблемы теории и практики опе- ративно-розыскной деятельности : сб. науч. тр. / под ред. К. К. Горяинова, И. А. Климова.

М., 2002. С. 226–234.

2См.: Шкабин Г. С. Уголовно-правовой институт крайней необходимости в деятельности органов внутренних дел : дис. … канд. юрид. наук. М., 2004; Плешаков А. М., Шкабин Г. С. Проблемы теории и практики крайней необходимости в уголовном праве. М., 2005.

3См.: Шумилов А. Ю. Оперативно-разыскная наука в Российской Федерации. Т. 1.

С. 125–162.

4См.: Там же. С. 131.

46

большинстве вариантов «смешанной» и «неуголовно-сыскной» деятельно-

сти. Несмотря на то что в последних двух вариантах оперативно-разыскная деятельность не всегда осуществляется в отношении преступных деяний, ее цели и задачи, как правило, направлены на защиту объектов уголовно-

правовой охраны.

Таким образом, уголовно-правовому обеспечению оперативно-

разыскной деятельности характерны только две формы реализации норм уго-

ловного права – это соблюдение и использование. При реализации уголовно-

го права в форме исполнения или применения происходит обратный процесс.

В возникающих при этом общественных отношениях лица, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, участвуют в обеспечении задач уже уголовного или уголовно-исполнительного права.

§2. Соотношение задач и целей о противодействии преступности

вуголовном и оперативно-разыскном законодательстве

Предоставление средств уголовно-правового обеспечения оперативно-

разыскной деятельности вполне естественно предполагает вопрос: для чего они предоставляются? Для достижения каких целей и решения каких задач необходимы эти средства? Ответы на эти вопросы логично обращают наше внимание на соотношение задач уголовного законодательства с целями и за-

дачами, предусмотренными Федеральным законом «Об оперативно-

розыскной деятельности».

В современный период ситуация в сфере противодействия преступно-

сти складывается таким образом, что решение задач уголовного законода-

тельства невозможно без осуществления оперативно-разыскной деятельно-

сти. Не будет ошибочным утверждение того, что оперативно-разыскная дея-

тельность стала в некоторых случаях практически единственным

47

результативным средством защиты правоохраняемых интересов от преступ-

ных посягательств. Это обусловлено прежде всего тщательной подготов-

ленностью и конспиративностью совершения не только преступлений, вы-

зывающих большой общественный резонанс (террористические акты, ди-

версии, заказные убийства), но и преступлений, которые в силу своей распространенности и доходности фактически превратились в нелегальный бизнес. К ним относятся общественно опасные деяния, связанные с неза-

конным оборотом наркотиков и оружия, захватом заложников, торговлей людьми и др. Применяемые ранее к таким случаям меры предупреждения преступлений, как показывает практика, стали, мягко говоря, малоэффек-

тивны.

Очевидно, что в сложившихся условиях взаимодействие норм уголов-

ного и оперативно-разыскного законодательства социально обусловлено и объективно необходимо. Каждое из них входит в структуру отраслей права,

которые направлены на противодействие преступности1. В теории уголовно-

го права и в криминологии такую систему норм вполне оправданно, на наш взгляд, предлагают называть предупредительным2 или уголовно-

превентивным3 правом.

Трудность в данном случае состоит в том, что достаточно сложно уста-

новить соотношение между материальным и административно-

процессуальным законами, какими являются соответственно уголовный и оперативно-разыскной. Принимая во внимание принцип системности права,

эти нормативные акты, на наш взгляд, требуют взаимосвязанного анализа,

который следует проводить в двух направлениях. Первое состоит в соотно-

1См. подробнее: Кирин В. А. Законодательство о борьбе с преступностью: отрасли и их взаимосвязь. М., 1978; Гончаров Д. Ю. Концептуальные основы межотраслевых взаимосвязей в законодательстве о противодействии преступности : дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2014.

2См.: Баринова Л. В., Миньковский Г. М., Ревин В. П. Концепция проекта федерального закона «Об основах предупреждения преступлений» // Гос-во и право. 1998. № 3. С. 43–49.

3См.: Трунцевский Ю. В. Российское уголовно-превентивное право: признаки отрасли // Рос. криминол. взгляд. 2010. № 3. С. 165–173.

48

шении содержания определений, понятий и терминов одного федерального закона с другим. Главное – это то, что они должны толковаться логически одинаково. Второе направление вытекает из первого и связано с необходимо-

стью детального анализа юридического языка (понятийного аппарата), то есть с использованием приемов и способов семантики для смыслового объ-

яснения словесных форм закона (единиц языка) в соответствии с правилами лингвистики.

На единство задач и целей уголовного и оперативно-разыскного зако-

нодательства не раз обращалось внимание в оперативно-разыскной науке. По мнению А. М. Шматова, задачи рассматриваемых отраслей являются общи-

ми1. С. С. Овчинский выделяет цели и задачи уголовного законодательства,

которые имеют значение межотраслевого института для оперативно-

разыскной деятельности и судопроизводства2. Такое сравнение позволит вы-

явить базисные точки соприкосновения между законами, которые находятся в основе правомерного причинения вреда при проведении оперативно-

разыскных мероприятий.

Уголовный кодекс Российской Федерации в ст. 2 формально выделяет три самостоятельные задачи: охрану социальных объектов от преступных посягательств, предупреждение преступлений и обеспечение мира и безопас-

ности человечества. В отношении последней следует сказать, что националь-

ная обеспечительная задача3 представляет собой часть глобальной задачи,

характерной для всех мировых уголовно-правовых систем. Преступные дея-

ния, направленные на основы мирового правопорядка и безопасные условия существования всего человечества, чрезвычайно объемны по содержанию и многообразию и соответственно защита от них силами одного государства

1Шматов А. М. Теория оперативно-розыскной деятельности в системе уголовноправовых наук. Волгоград, 2001. С. 131.

2См.: Овчинский С. С. Значение уголовно-правовых и уголовно-процессуальных институтов для оперативно-розыскной деятельности в борьбе с организованной преступностью // Следователь. 1999. № 9. С. 26–31.

3Н. Г. Иванов называет такую задачу, но относит ее к разновидности предупреждения преступлений. См.: Иванов Н. Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. М., 2003. С. 43.

49

вряд ли достижима. В связи с этим обеспечительную задачу российского уголовного права1 мы будем рассматривать в дальнейшем в рамках общей задачи по охране социальных интересов, в том числе и международно-

правового характера.

Остановимся более подробно на других специальных задачах, стоящих перед уголовным законом: на охране и предупреждении.

В русском языке термин «охранять» означает оберегать, стеречь, за-

щищать, а также принимать меры для безопасности, для сохранения2. Други-

ми словами, охрана выражается в создании условий для недопущения нега-

тивных изменений в защищаемом объекте, то есть в блокировании возмож-

ностей наступления противоправного вреда. Таким образом, понятие

«охрана» по своему смыслу является весьма близким термину «предупре-

ждение». Как видим, и в том и в другом случае речь идет о деятельности,

предшествующей преступному посягательству, которая имеет протяженность во времени и рассчитана на будущее негативное поведение кого-либо.

В теории уголовного права при анализе предупредительной задачи вы-

деляют, как правило, две ее стороны, так называемую общую и частную пре-

венции3. Это, во-первых, предупреждение совершения преступления всеми законопослушными гражданами под воздействием уголовно-правового за-

прета и, во-вторых, теми лицами, кто уже раньше совершал какое-либо пре-

ступление. Эта последняя, частная превенция прямо указана в ст. 43 УК РФ

«Понятие и цели наказания» и заключается в предупреждении (недопуще-

нии) совершения новых преступлений со стороны осужденных.

Вместе с тем предупредительная задача реализуется и в случаях применения других положений уголовного закона. Здесь следует выделить

1 См.: Бойко А. И. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. И. Бойко. Ро- стов-н/Д, 1996. С. 30; Уголовное право. Общая часть / под ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамовой. М., 1998. С. 18.

2См.: Толковый словарь русского языка. / под ред. Д. Н. Ушакова. Т. 2 С. 1028.

3См.: Наумов А. В. Российское уголовное право : курс лекций : в 3 т. Т. 1. Общая часть. 4-е изд. М., 2007. С. 25.

50

два аспекта проблемы. Во-первых, это касается использования законода-

тельного термина «предупреждение» в конкретных статьях УК РФ. Во-

вторых, это фактическое предупреждение преступлений, которое латентно заложено как в нормах Общей, так и Особенной части Уголовного кодекса РФ. Однако в любом случае речь идет о недопущении деформации соци-

альных связей.

Официально термин «предупреждение» употребляется в уголовном за-

коне девять раз и связан, как правило, с доведением до сведения виновных или других лиц или правоохранительных органов (органов власти) информа-

ции о возможности наступления значимых, в том числе преступных, послед-

ствий. Ведь предупредить – это значит и заранее известить, уведомить,

предостеречь от чего-либо. В этом плане «предупреждение» преступлений шире, чем понятие «охрана».

Подобные действия осуществляются:

–при отсрочке отбывания наказания (ч. 2 ст. 82 УК РФ);

–отмене отсрочки отбывания наказания больным наркоманией (ч. 2

ст. 82.1);

– перечислении и раскрытии содержания принудительных мер воспи-

тательного воздействия (п. «а» ч. 2 ст. 90 и ч. 1 ст. 91);

– применении принудительных мер медицинского характера

(ст. 98);

– освобождении от уголовной ответственности за заражение ВИЧ-

инфекцией (примечание к ст. 122);

–освобождении от уголовной ответственности за участие в подготовке террористического акта (примечание к ст. 205);

–раскрытии состава разглашения данных предварительного расследо-

вания (ст. 310 УК РФ).

В отличие от законодательного, фактическое предупреждение преступ-

лений регулируется теми положениями Общей части УК РФ, в которых нет об этом прямого указания. Так, общую превенцию уголовного закона детер-