Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты

201

тивно-розыскной деятельности», дополнив ч. 1 ст. 15 пунктом 6 следующего содержания (прил. 3):

«6. В целях предупреждения преступления, при наличии достаточных и предварительно подтвержденных сведений о действиях физического лица, намеревающегося совершить преступление, и при отсутствии оснований для его привлечения к уголовной ответственности, должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, может объявить этому лицу обязательное для исполнения официальное предостережение о недопустимости совершения преступления.». Порядок объявления такого предостережения должен определяться ведомственными нормативными актами органов власти, которые имеют право осуществлять оперативно-

разыскную деятельность.

Правильным было бы также добавить перечень задач оперативно-

разыскной деятельности положением о необходимости выявления лиц, намеревающихся совершить преступление, для организации с ними профилактической работы правоохранительными органами1. В таком случае под опера- тивно-разыскной профилактикой преступлений можно было бы понимать действия лиц, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, состоящую в выявлении и устранении причин преступлений и условий, им способствующих, установлении лиц, намеревающихся совершить преступление,

и оказании на них предупредительно-профилактического воздействия с целью недопущения совершения ими преступлений2. На сегодняшний день правовым основанием предупреждения преступлений на раннем этапе может служить Федеральный закон от 23 июня 2016 г. № 182-ФЗ «Об основах системы профилактики правонарушений в Российской Федерации», в соответствии с которым (9 ч. 2 ст. 6) выделяет специальные меры профилактики оперативно-разыскного характера.

1См.: Шкабин Г. С. Проблема «замышляемого преступления» в науках уголовного права и оперативно-разыскной деятельности // Оперативник (сыщик). 2017. № 2. С. 36–38.

2См. подробнее: Борин Б. В., Ищук Я. Г. Понятие оперативно-розыскной профилактики преступлений // Пробелы в российском законодательстве. 2017. № 3. С. 381–386.

203

мероприятия проводились в отношении преступлений на стадии приготовле-

ния1 (прил. 2).

Рассмотрим следующую ситуацию. В орган, осуществляющий опера-

тивно-разыскную деятельность, поступает информация о том, что один из граждан подыскивает лиц для убийства своих родственников либо соседа,

коллег или конкурентов. С целью «документирования факта подстрекатель-

ства к убийству и предотвращения его совершения» (как это обычно указы-

вается в процессуальных документах) принимается решение о проведении оперативного внедрения силами штатных сотрудников оперативного подраз-

деления.

В дальнейшем при встрече оперативные сотрудники играют роль участников организованной преступной группы, занимающихся заказными убийствами. «Заказчик» начинает склонять их к совершению убийства за де-

нежное вознаграждение. Они соглашаются совершить преступление, разра-

батывают совместно с «заказчиком» план совершения преступления и об-

суждают его детали. На основании задокументированных данных «заказчик» задерживается и, как правило, осуждается. В судебно-следственной практике подобное деяние обычно квалифицируется как приготовление к преступле-

нию в форме приискания соучастников убийства2.

Не ставя под сомнение законность проведения подобных мероприятий в подавляющем большинстве случаев, тем не менее обратим внимание и на возможные злоупотребления. К сожалению, в современной правоохрани-

тельной практике нередки ситуации, когда от сотрудников требуют фор-

мальных показателей своей работы, которые на сегодняшний день все еще выражаются в так называемой палочной системе (системе формальных пока-

1 Оперативно-разыскные мероприятия проводились в отношении преступлений на стадии покушения – в 31 % случаев, в отношении оконченного преступления – в 19 %. В сумме более 100 %, так как действия виновных квалифицировались по совокупности преступлений.

2 В теории уголовного права анализируются и другие варианты квалификации. См., напр.: Яни П. С. Проблемы понимания соучастия в судебной практике // Законность. 2013. № 7. С. 44–49; № 8. С. 24–28; СПС «КонсультантПлюс».

204

зателей). Вот почему не исключены случаи, когда истинный смысл опера-

тивно-разыскного мероприятия в конкретной ситуации может иметь не-

сколько искаженное содержание и состоять не в предотвращении или пресе-

чении преступления и тем более не в его профилактике, а в искусственном создании высоких показателей.

По существу, такое поведение, при определенных условиях, может быть признано провокацией преступления со стороны сотрудников право-

охранительных органов. С позиций как уголовного права, так и оперативно-

разыскного законодательства такое недопустимо. Подобные случаи известны судебно-следственной практике.

Так, в феврале 2006 г. Черемисова рассказала знакомому З., работав-

шему старшим оперуполномоченным по раскрытию умышленных убийств, о

своем намерении убить Р., который находился в следственном изоляторе по подозрению в убийстве ее мужа. З. отговорил ее от осуществления преступ-

ного умысла, вместе с тем немедленно сообщил об этом сотрудникам УБОП

(Управление по борьбе с организованной преступностью1), где было принято решение о проведении оперативно-разыскных мероприятий. Через некоторое время З. договорился с Черемисовой о встрече, на которой познакомил ее с У., участвующим в оперативном внедрении в роли лица, готового совершить убийство по найму.

На предложение З. и У. совершить убийство Р. за денежное вознаграж-

дение Черемисова заявила, что ей необходимо решиться на это, для чего от-

ложила принятие своего решения на более поздний срок. Впоследствии Че-

ремисова несколько раз сообщала У., что она не может решиться на убийство и отказывается от его услуг. Несмотря на это, У. продолжал звонить Череми-

совой и предлагать свою помощь. Черемисова сообщила У., что окончатель-

1 Указом Президента Российской Федерации управления по борьбе с организованной преступностью были расформированы и на их основе были созданы Департамент по противодействию экстремизму МВД России и Управление по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите. См.: О некоторых вопросах Министерства внутренних дел Российской Федерации : указ Президента Рос. Федерации от 6 сентября 2008 г. № 1316 (в ред. от 05.09.2011) // Рос. газ. 2008. 10 сент.; СПС «КонсультантПлюс».

205

но отказывается от своего преступного замысла. Несмотря на отказ Череми-

совой от каких-либо действий по реализации умысла на убийство Р., опера-

тивные работники милиции продолжали провоцировать ее на совершение преступления. С этой целью они говорили Черемисовой, что в суде Р. оправ-

дают, так как недостаточно доказательств его вины, что он выйдет на свобо-

ду, что у нее в связи с этим будут проблемы. Под психологическим давлени-

ем Черемисова согласилась нанять У. для убийства Р. и передала ему аванс.

В дальнейшем, в рамках оперативно-разыскных мероприятий, была проведе-

на инсценировка убийства Р. При передаче Черемисовой второй части денег У. она была задержана. Ее действия органами предварительного расследова-

ния были квалифицированы по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ как приготовление к организации убийства по найму. Судом Черемисова бы-

ла оправдана. В обоснование своих выводов суд сослался на то, что в отно-

шении ее имела место провокация преступления оперативными сотрудника-

ми милиции1.

Проанализируем описанную ситуацию. Органами предварительного расследования Черемисовой вменялось в том числе и приискание соучастни-

ков преступления. В основе происхождения термина «приискать» находится глагол «искать». При совершении таких действий лицо, при наличии свобод-

ной воли, должно проявить собственную инициативу, направленную на по-

иски людей, способных совершить задуманное им преступление. С позиции объективной стороны это может выражаться как, например, в самостоятель-

ном или через посредников назначении времени и места встречи с предпола-

гаемыми исполнителями, высказывание им своих намерений, предоставление необходимой информации о предполагаемой жертве, разработка плана со-

вершения преступления, так и снабжении необходимыми техническими средствами или орудием совершения преступления и т. п. Обязательны также

иопределенные психологические усилия по склонению другого лица к по-

1См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 30 августа 2007 г. № 89-007-33. URL : http://www.vsrf.ru (дата обращения: 02.12.2016).

206

мощи в совершении преступления (убеждение, внушение и т. п.). Только при таком поведении лица оперативно-разыскное мероприятие будет иметь пра-

вомерный характер.

Возникает вопрос: осуществлял ли этот процесс в нашей ситуации так называемый заказчик? Ответ, по нашему мнению, должен быть отрицатель-

ный. Он не приискивал соучастников. В приведенном примере такие дей-

ствия, на наш взгляд, ни с внешней (объективной) стороны, ни с субъектив-

ных (психических) позиций не соответствуют процессу подыскания помощ-

ников в совершении преступления. Следовательно, лицо не подлежит уголовной ответственности.

Внедренные лица, выполнявшие роль «киллеров», вместо того чтобы решить в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-

розыскной деятельности» задачу по предупреждению преступления фактиче-

ски искусственно, самим фактом своего представления как профессиональ-

ных убийц подталкивали лицо к совершению преступления. Другими слова-

ми, сами же и превратили «голый» умысел в формальные приготовительные действия. Подстрекатели желали, чтобы «заказчик», пока еще не начавший реализовывать свои намерения, поступил именно таким образом, и приложи-

ли для этого максимум усилий.

Описанные ситуации не являются исключением в правоприменитель-

ной практике1. Руководством к совершению таких действий могут послу-

жить, на наш взгляд, недопустимые предложения, звучащие в теории опера-

тивно-разыскной деятельности. Так, А. Е. Чечетин считает правомерным предложение взятки лицу, лишь обнаружевшему умысел на совершение пре-

1 См., напр.: Приговор Тюменского областного суда от 16 марта 2010 г. по уголовному делу № 33-378/2017. URL : https://rospravosudie.com (дата обращения: 12.03.2017); Кассационное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 16 мая 2013 г. по уголовному делу № 22-80/2013. URL : http://vs.jak.sudrf.ru (дата обращения: 22.01.2017).

207

ступления1. О. А. Вагин, комментируя положения ст. 5 Федерального закона

«Об оперативно-розыскной деятельности» о запрете провокации, высказыва-

ет мнение, что активизация поведения лица, в отношении которого прово-

дится оперативно-разыскное мероприятие и обнаружившего преступные за-

мыслы, направление его поведения к «совершению действий, облегчающих его разоблачение… не образуют провокации преступления и соучастия в нем»2.

Считаем, что в данных случаях описаны типичные примеры провока-

ции преступлений. Более того, выскажем предположение, что при привлече-

нии к ответственности такого «преступника» на одной из стадий уголовного судопроизводства он был бы оправдан и получил право на компенсацию в порядке своей реабилитации.

Вывод о недопустимости провокации преступления как метода борьбы с преступностью поддержали большинство респондентов проведенного нами социологического исследования (прил. 1). Так, при ответе на абстрактный вопрос о такой возможности подавляющее большинство (92,3 %) посчитали,

что провокация преступления недопустима ни при каких обстоятельствах.

Только 3,9 % – высказались о возможности таких действий при условии, что есть предположение, что лицо все равно совершит преступление, но имею-

щихся данных недостаточно для возбуждения уголовного дела. 3,8 % – за-

труднились с ответом.

Однако мнение участников опроса резко изменилось, когда вопрос был несколько завуалирован применительно к конкретной практической ситуа-

ции. Мы задали следующую смоделированную задачу: «Допустимо ли про-

ведение проверочной закупки у гражданина, в отношении которого имеется информация лишь о незаконном хранении им огнестрельного оружия?» Дело

1Чечетин А. Е. О некоторых проблемах применения оперативного эксперимента в оперативно-разыскной деятельности // Проблемы применения уголовного законодательства при осуществлении оперативно-разыскной деятельности : материалы межвед. круглого стола (Рязань, 14 апр. 2016 г.) / под ред. Г. В. Ищука, Е. Н. Билоуса, А. В. Ковалева, Г. С. Шкабина. С. 161.

2Вагин О. А., Исиченко А. П., Чечетин А. Е. Указ. соч.

209

позицию, согласно которой в целом под провокацией следует понимать со-

вершение действий с целью вызвать предсказуемую ответную реакцию. Дру-

гими словами, вполне возможна провокация поведения не являющегося про-

тивоправным. Именно в последнем значении такие действия получили свое распространение в законной следственной и оперативно-разыскной практике.

Так, оперативный сотрудник может осуществить допустимую провокацию путем побуждения другого лица к определенному (непреступному) поведе-

нию с целью его негласного оперативного сопровождения (прослушивание телефонных переговоров, наблюдение и др.). Например, среди осужденных распространяется ложная информация о том, что сотрудникам исправитель-

ной колонии стали известны лица, совершившие ранее нераскрытое преступ-

ление. Это может побудить к изменению поведения виновных и получению необходимой информации1.

Правомерную провокацию необходимо отличать от противоправной провокации преступления, которая в уголовном законодательстве не получи-

ла своего закрепления. Провокация взятки либо коммерческого подкупа,

предусмотренная ст. 304 УК РФ, к общему понятию провокации преступле-

ния имеет посредственное отношение и фактически является частным случа-

ем фальсификации доказательств. Данное утверждение совпадает с мнением большинства сотрудников правоохранительных органов и судей, принявших участие в исследовании проблем провокации преступлений2. Так, 50 % из числа опрошенных провокацию преступления понимают примерно так же,

как она описана в ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной дея-

тельности. 45 % – ответили, что провокация преступления – это возбуждение желания совершить деяние, запрещенное уголовным законом, у лица, не имеющего на это умысел, с целью привлечения его к уголовной ответствен-

1См.: Хромов И. Л. Указ. соч. С. 210–212.

2При участии автора было проведено анкетирование 419 судей, сотрудников органов внутренних дел, прокуратуры по вопросам провокации преступления. См.: Провокация преступлений в теории и практике уголовного права : науч.-аналит. обзор / под ред. А. А. Чистякова, Г. С. Шкабина. Рязань, 2016. С. 24.

210

ности. И примерно 5 % – сказали, что провокация преступления – это совер-

шение действий в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. При этом никто не ассоциирует рассматривае-

мое понятие с положениями ст. 304 УК РФ1.

Современное состояние законодательного регулирования подобных отношений берет свое начало с 2005 г., когда Европейский суд по правам че-

ловека (далее – ЕСПЧ) вынес постановление «Ваньян против Российской Федерации»2, в котором были обозначены наиболее важные моменты, каса-

ющиеся отграничения провокации преступления от оперативно-разыскных мероприятий. Затем, в 2007 г. в ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-

розыскной деятельности» было внесено дополнение о запрете для органов

(должностных лиц), осуществляющих оперативно-разыскную деятельность,

совершать провокацию, то есть подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Рассматри-

вался этот вопрос и в практике Верховного Суда РФ, который под провока-

цией сбыта наркотиков понимает подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий,

направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохра-

нительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ)3. Таким образом, как Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»,

1Об отграничении провокации преступления от провокации взятки (ст. 304 УК РФ) пишут и другие авторы. См., напр.: Борков В. Н. Квалификация провокационноподстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов // Уголовное право. 2015. № 1. С. 16–21; Милюков С. Ф., Никуленко А. В. Провокация в борьбе с коррупцией: диалектическое противоречие и пути выхода из него // Актуальные проблемы экономики и права. 2016. № 4. С. 45–53.

2Постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. «Ваньян против Российской Федерации» // Бюл. Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7. В практике ЕСПЧ имеются и другие решения в отношении Российской Федерации касающиеся вопросов провокации преступления : постановление ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. «Худобин против России» // Бюл. Европейского Суда по правам человека. 2007. № 11; Постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. «Банникова против Российской Федерации» // Рос. хроника Европейского суда. 2011. № 4; Постановление ЕСПЧ от 2 октября .2012 г. «Веселов и другие заявители против Российской Федерации // Бюл. Европейского Суда по правам человека. 2013. № 3.

3См.: Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ // Бюл. Верховного Суда Рос. Федерации. 2012. № 10.