Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты

131

или лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, в кри-

миногенную среду и объекты для разведывательно-поискового сбора инфор-

мации, необходимой для оптимального решения задач борьбы с тяжкими и особо тяжкими преступлениями в конкретных условиях сложившейся опера-

тивной обстановки, когда решение этих задач с использованием других опе-

ративно-розыскных мероприятий невозможно»1.

Во всех приведенных и подавляющем большинстве других понятий оперативного внедрения речь идет о физическом перемещении лица, осу-

ществляющего это оперативно-разыскное мероприятие, из социальных усло-

вий, не связанных с объектом оперативного интереса, вовнутрь такого объек-

та. Это может быть, например, устройство на работу в организацию, где, как предполагается, совершается преступление, либо знакомство и поддержание отношений с лицами, подготавливающими совершение преступления, и т. п.

Исходя из рассматриваемого способа оперативного внедрения, внед-

рить лицо можно только туда, где его еще пока нет. Следуя логике вышепри-

веденных авторов, внедряемыми лицами могут быть только сотрудники ор-

гана, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность или лица, ока-

зывающие им конфиденциальное содействие (далее – конфиденты2).

Вторая группа авторов полагает, что оперативным внедрением, помимо проникновения извне, также следует считать и выполнение поручений орга-

на, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, лицом, уже находящимся внутри объекта внедрения и согласным на конфиденциальное сотрудничество. Одним из первых данное мнение высказал А. Ю. Шумилов,

который под оперативным внедрением понимает приобретение оперативно-

разыскным органом конфиденциального источника информации внутри пре-

ступного сообщества, организованной преступной группы или иного объекта

1Абдуллаева Н. Д. Оперативное внедрение в деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел : дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2007. С. 8.

2О конфидентах см. подробнее: Павличенко Н. В. Правовая охрана лиц, оказывающих конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность : монография. Омск, 2011.

132

оперативного интереса либо в его окружении1. В рассматриваемом контексте термин «приобретение» занимает центральное место и имеет собирательное значение. Он включает в себя не только физическое проникновение опера-

тивного сотрудника или конфидента, например, в преступное сообщество, но и установление конфиденциального сотрудничества с лицом из числа членов этого сообщества.

Позиция А. Ю. Шумилова получила признание и среди отдельных уче-

ных. Так, Ю. П. Дубягин, О. П. Дубягина, Е. А. Михайлычев полагают, что оперативное внедрение состоит во вводе оперативно-разыскным органом оперативника и (или) лица, оказывающего содействие оперативно-

разыскному органу на конфиденциальной основе, в объект оперативного ин-

тереса «и (или) в вербовке такого лица из числа членов объекта оперативного интереса для решения задач конкретной оперативно-тактической ситуации»2.

Схожей точки зрения в принципе придерживается А. Е. Чечетин, который считает, что оперативное внедрение заключается «в приобретении (вводе или вербовке) негласного источника информации внутри или в окружении объек-

та оперативного воздействия…»3. В свою очередь, А. В. Савинский указыва-

ет на такую форму оперативного внедрения, как установление конфиденци-

альных отношений с лицами из числа преступных сообществ и сотрудников иностранных спецслужб4.

По мнению авторов комментария к Федеральному закону «Об опера-

тивно-розыскной деятельности», оперативное внедрение – это «оперативно-

розыскное мероприятие, заключающееся в приобретении оперативно-

розыскным подразделением негласного источника информации внутри или в

1 См.: Шумилов А. Ю. Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий.

С. 69.

2Дубягин Ю. П., Дубягина О. П., Михайлычев Е. А. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный). М., 2005; СПС «КонсультантПлюс».

3Чечетин А. Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий.

М., 2006. С. 110.

4См.: Савинский А. В. Актуальные проблемы юридической регламентации опера- тивно-розыскной деятельности : монография. Архангельск, 2010. С. 127.

133

окружении объекта оперативного интереса»1. В учебнике «Оперативно-

розыскная деятельность» под редакцией И. А. Климова, хотя в самом поня-

тии оперативного внедрения и говорится только о вводе лица в криминаль-

ную среду, тем не менее, описывая способы этого мероприятия, помимо вво-

да, указывается и на «привлечение к конфиденциальному сотрудничеству лиц из числа членов преступной группы»2. Таким образом, последняя группа авторов, исходя из способов оперативного внедрения, допускает возмож-

ность осуществления анализируемого мероприятия в том числе и лицами, ко-

торые согласились на конфиденциальное сотрудничество, уже будучи члена-

ми преступных групп и сообществ.

Несмотря на увеличивающуюся в последнее время поддержку, приве-

денная позиция достаточно часто критикуется. При этом большинство авто-

ров декларативно, не объясняя причин, указывают на то, что не образует оперативного внедрения привлечение к негласному сотрудничеству лица,

уже находящегося (работающего) на соответствующем объекте, имеющего контакт или устойчивую связь с лицом, представляющим оперативный инте-

рес, либо входящего в состав преступной группы или сообщества3. Подобные действия предлагают считать агентурным методом оперативно-разыскной деятельности, суть которого состоит в непосредственном функционировании различных категорий конфидентов в криминальной среде4.

С представленной критикой, на наш взгляд, согласиться можно лишь отчасти. Действительно, в идее А. Ю. Шумилова на первый взгляд имеется определенное противоречие. Мнение ученого и его сторонников не соответ-

ствует логике их оппонентов, согласно которой термин «внедрение» предпо-

1Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) / под ред. А. И. Алексеева, В. С. Овчинского. М., 2011. С. 72.

2Оперативно-розыскная деятельность / под ред. И. А. Климова. М., 2015. С. 217.

3См., напр.: Вагин О. А., Исиченко А. П., Шабанов Г. Х. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов : учеб.-практ. пособие. М., 2006. С. 28; Фирсов О. В. Указ. соч. С. 90; Теория оперативно-розыскной деятельности / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского. С. 323.

4См.: Теория оперативно-розыскной деятельности / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского. С. 204.

135

воохраняемым интересам. В такой ситуации для уголовного права равны и штатный сотрудник органа, осуществляющего оперативно-разыскную дея-

тельность, и конфиденты, как проникшие в криминальную среду извне, так и уже находящиеся внутри.

Следовательно, если исключить из рассматриваемого перечня послед-

нее лицо, то выходит, что оно не осуществляло никакого оперативно-

разыскного мероприятия, что по факту не соответствует действительности.

Не считая такого человека участником оперативного внедрения, нельзя гово-

рить и о том, что оно действовало от имени государства, а значит, отсутство-

вала и вынужденность причинения какого-либо вреда. Данное обстоятель-

ство существенно ограничивает право на защиту таких конфидентов. По этой причине мы считаем правильным поддержать толкование понятия оператив-

ного внедрения, предложенное А. Ю. Шумиловым.

Таким образом, на наш взгляд, следует выделить три категории лиц,

которые могут осуществлять оперативное внедрение, и соответственно при необходимости вынужденно причинять правомерный вред: во-первых, это должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-разыскную дея-

тельность; во-вторых, конфидент, проникший в криминальную среду извне;

в-третьих, лицо, оказывающее конфиденциальное содействие оперативному сотруднику, уже находясь внутри объекта оперативного интереса.

Третьим признаком оперативного внедрения, на который обращается внимание в теории оперативно-разыскной деятельности и который имеет уголовно-правовое значение, является возможность причинения вреда. Веро-

ятность таких действий в юридической литературе, посвященной правовому обеспечению оперативно-разыскных мероприятий, в большинстве случаев не оспаривается. Причем одни исследователи полагают, что внедренное лицо

136

должно имитировать преступление1, другие – указывают на «допустимость совершения преступлений», то есть обращают внимание на противоправный характер деяния. Рассмотрим мнения этих авторов, поскольку для нас они представляют особый интерес.

Среди юристов, посвятивших свои работы правовому регулированию оперативного внедрения, следует выделить тех, кто считает, что внедренное лицо может совершать «малозначительные преступления», участвовать в планировании и подготовке других, более тяжких преступлений2. При этом,

что следует понимать под малозначительным преступлением, не разъясняет-

ся. Отметим, что данная точка зрения имеет сходство с отдельными положе-

ниями нормативного документа, имевшего место в Российской империи начала прошлого века. Так, согласно Инструкции начальникам охранных от-

делений от 10 февраля 1907 г. «По организации и ведению внутреннего

(агентурного) наблюдения» агенту разрешалось участвовать в «незначитель-

ных преступных действиях» и приготовлении к преступлению3.

К числу авторов, допускающих причинение вреда, но прямо не назы-

вающих его преступным, относятся В. И. Михайлов и А. В. Федоров. Об этом они говорят непосредственно в понятии оперативного внедрения, под кото-

рым понимают осуществляемую в целях решения задач оперативно-

разыскной деятельности совокупность взаимосвязанных действий:

1См.: Железняк Н. С. О правовом обеспечении защиты конфидентов от неправомерного привлечения к уголовной ответственности // Актуальные проблемы теории борьбы с преступностью и правоприменительной практики : межвуз. сб. науч. тр. Вып. 7. Красноярск, 2004. С. 213–230; Основы оперативно-розыскной деятельности. 3-е изд., доп. и перераб. / под ред. А. Е. Чечетина. Барнаул, 2007. С. 85.

2См., напр.: Мешков В. М., Попов В. Л. Оперативно-розыскная тактика и особенности легализации полученной информации в ходе предварительного следствия : учебнопракт. пособие. М., 1999. С. 33; Халиков А. Н., Яковец Е. Н., Журавленко Н. И. Юридическое, техническое и информационно-аналитическое обеспечение оперативно-розыскной деятельности : учеб. пособие / под ред. А. Н. Халикова. М., 2010. С. 101.

3См. подробнее: Смирнов М. П., Шумилов А. Ю. Оперативно-розыскная деятельность в Российской империи в документах и комментариях (XVIII в. – февраль1917 г.). М., 2010; Синельников И. Ю., Шкабин Г. С. Агентурная работа правоохранительных структур царской России в начале ХХ века: проблемы организации и правового регулирования // Рос. науч. журн. 2015. № 3. С. 279–284.

137

«а) по продвижению сотрудника правоохранительных органов или ли-

ца, оказывающего ему содействие, в решении возложенных на них задач, в

преступное формирование;

б) совершаемых им в составе преступного формирования общественно опасных действий (бездействия), хотя и имеющих все признаки деяния,

предусмотренного Особенной частью УК РФ, и причиняющих реальный вред, но вынужденно совершаемых с соблюдением установленных законода-

тельством условий и пределов»1.

Аналогичных взглядов придерживается В. В. Петров. Он, раскрывая признаки оперативного внедрения, также указывает на возможность вынуж-

денного совершения общественно опасных действий лицом, внедренным в преступное сообщество2.

Несмотря на то что все эти авторы не употребляют термин «преступле-

ние», в приведенных дефинициях, тем не менее, речь идет именно о нем.

Данный вывод основывается на том, что и в первом и во втором случае ука-

зывается на общественную опасность деяния, которая является признаком, в

первую очередь преступления. Правомерный же вред, как мы говорили вы-

ше, имеет общественно полезный или социально допустимый характер. Эти же признаки, по нашему мнению, при соблюдении необходимых условий,

свойственны и вреду, причиненному при оперативном внедрении, поэтому в данных случаях правильнее говорить о внешней схожести с преступлением.

Следует обратить внимание на то, что в отдельных научных источни-

ках распространенными являются высказывания, в которых фактически ни-

велируется уголовно-правовое значение обстоятельств, исключающих пре-

ступность деяния и освобождения от уголовной ответственности. Некоторые авторы не видят разницы между этими институтами. Однако в теории уго-

1Михайлов В. И., Федоров А. В. Таможенные преступления: уголовно-правовой анализ и общие вопросы оперативно-розыскной деятельности / под ред. А. В. Федорова.

СПб., 1999. С. 157–158.

2Петров В. В. Правовое регулирование осуществления оперативно-розыскных мероприятий по противодействию незаконному обороту наркотиков. М., 2005. С. 69.

138

ловного права вопросов по этому поводу не возникает. В первом случае го-

ворится о правомерном деянии, не являющемся преступлением, а во втором,

напротив, о совершении уголовно наказуемого деяния – преступления.

В теории оперативно-разыскной деятельности подобная точка зрения представляет одно из распространенных методических упущений, которым

«стираются» границы между указанными обстоятельствами. Так, О. Ю. Суч-

ков считает допустимым при оперативном внедрении вынужденное участие в составе преступной группы и незаконное перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств или психотропных веществ, «подпадающее под признаки контрабанды, при условии освобожде-

ния за эти деяния внедренных лиц от уголовной ответственности или наказа-

ния в соответствии с российским законодательством»1.

В. В. Ожкало и Э. С. Сандрукян обращают внимание на то, что лицо,

внедренное в преступную группу или организацию, может оказаться в ситуа-

ции вынужденного причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны.

В таком случае, по мнению авторов, оно должно быть освобождено от уго-

ловной ответственности на основании деятельного раскаяния2.

А. Ю. Шумилов, хотя и пишет о причинении внедренным лицом именно правомерного вреда, далее указывает на возможность освобожде-

ния такого лица от уголовной ответственности или наказания. При этом в качестве формальных оснований перечисляет в одном ряду следующие нормы: «ч. 4 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной дея-

тельности», ст. 37–42, 75, примечание к ст. 204, 205, 208, 222, 223, 228 и

291УК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 24, ст. 26 и 28 УПК РФ»3.

1Сучков О. Ю. Особенности производства предварительного расследования по делам о контрабанде наркотических средств и психотропных веществ : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 55–56.

2См.: Ожкало В. В., Сандрукян Э. С. Освобождение от уголовной ответственности членов преступных групп, активно способствовавших раскрытию и пресечению преступлений // Рос. следователь. 2004. № 9. С. 30–35.

3Шумилов А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности. М., 2006. С. 254.

139

В своих диссертациях Э. Р. Халишхова1 и У. А. Хасиев2 предлагают дополнить главу 8 УК РФ «Обстоятельства, исключающие преступность дея-

ния» новым «основанием освобождения от уголовной ответственности» – «исполнение служебного долга или служебных обязанностей». По их мне-

нию, это основание следует применять исключительно к сотрудникам право-

охранительных органов и другим лицам, осуществляющим негласную дея-

тельность по разоблачению преступных организаций при вынужденном со-

вершении ими противоправных деяний.

В свою очередь, М. Ю. Воронин считает, что освобождение от уголов-

ной ответственности лиц, причинивших вред объектам уголовно-правовой охраны при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, должно быть предусмотрено в самостоятельной норме уголовного закона. Однако место ее нахождения им определяется в главе 8 УК РФ3.

Если логически продолжать идеи приведенных выше и многих других авторов, то получается, что государство в лице должностного лица органа,

осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, поручает своему представителю (штатному сотруднику или конфиденту) совершить преступ-

ление. Данный вывод основан на элементарном уголовно-правовом положе-

нии: освобождение от уголовной ответственности возможно лишь при нали-

чии вины. Без сомнений, подобные поручения недопустимы. На наш взгляд,

в данных случаях следует вести речь о наличии обстоятельств, исключающих преступность причинения вреда при проведении оперативно-разыскных ме-

роприятий.

Приведенные признаки оперативного внедрения имеют непосредствен-

ное значение для реализации уголовного закона. Оно состоит в том, что во

1Халишхова Э. Р. Организованная преступность : уголовно-правовой и криминологический аспекты (по материалам Южного федерального округа) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-н/Д, 2006. С. 11, 22.

2Хасиев У. А. Организованная преступность в Российской Федерации: уголовноправовой и криминологический аспекты : дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2006. С. 15.

3Воронин М. Ю. Об обстоятельствах, исключающих преступность деяния в процессе осуществления оперативно-разыскной деятельности // Вестник ВИПК МВД России. 2015. № 1. С. 51.

140

всех описанных ситуациях возникает вопрос о соотношении действий внед-

ренного лица с действиями различных видов соучастников.

Помимо перечисленных признаков оперативного внедрения, в опера-

тивно-разыскной науке указывается на то, что выполнение данного меропри-

ятия должно закончиться предотвращением подготавливаемого или пресече-

нием совершаемого преступления1. В данном случае соответственно речь идет о возможности возникновения ситуации необходимой обороны или причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, либо других обстоятельств, исключающих преступность деяния2.

Проведенный анализ позволяет нам сформулировать определение опе-

ративного внедрения применительно к ситуациям, имеющим уголовно-

правовое значение. С этих позиций оперативное внедрение – это деяние (дей-

ствия или бездействие) сотрудника органа, осуществляющего оперативно-

разыскную деятельность, или лица, сотрудничающего с таким органом, име-

ющее внешнее сходство с соучастием в преступлении, совершаемое с целью предотвращения, пресечения или раскрытия преступления и сопряженное с вынужденным причинением правомерного вреда объектам уголовно-

правовой охраны3.

Предложенная дефиниция имеет определенное теоретическое и прак-

тическое значение и является попыткой сопоставить юридические установ-

ления уголовного и оперативно-разыскного законодательства. Научная направленность состоит в том, что, на наш взгляд, намечены основные пути исследования проблем уголовного права при проведении оперативного внед-

рения. Практическое значение выражается в возможности методического ис-

пользования данного определения при организации и проведении рассматри-

1См., напр.: Захарцев С. И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом / под общ. ред. В. П. Сальникова. СПб., 2004. С. 44.

2Подробнее об этом см.: Необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание

преступника (правовая оценка действий сотрудников полиции) / С. В. Борисов, А. П. Дмитренко, Е. А. Русскевич и др.; отв. ред. Н. Г. Кадников. М., 2012.

3 См.: Шкабин Г. С. Понятие и уголовно-правовые признаки оперативного внедрения // Оперативник (сыщик). 2017. № 1. С. 39–43.