§ 2. Обеспечение осуществления прав и исполнения

обязанностей участников инвестиционных правоотношений

Обеспечение осуществления прав и исполнения обязанностей участников инвестиционных правоотношений осуществляется с помощью средств, имеющих разный правовой характер.

В случае нарушения прав иностранных инвесторов возможно применение такого международно-правового способа, как дипломатическая защита. Она основана на том, что причинение вреда гражданину (или юридическому лицу) представляет собой причинение вреда и государству, гражданином которого он является. При этом правом на дипломатическую защиту обладают государства, а не инвесторы <597>. Оно возможно в рамках международного публичного права, когда иное (принимающее) государство нарушает нормы международного публичного права, а именно, в случае: а) дискриминационного характера законодательства принимающей страны; б) проведения национализации без выплаты компенсации; в) нарушения положений двустороннего международного договора <598>.

--------------------------------

<597> См.: Schreuer C.H. The ICSID Convention: A Commentary / C.H. Schreuer. Cambridge, 2001. P. 398.

<598> См.: Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements / W. Peter. The Hague; Boston; L., 1995. P. 146, 147, 329, 330.

В деле Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain) (Barcelona Traction Case) <599> Бельгия обратилась в Международный Суд ООН в защиту бельгийских лиц - акционеров компании "Barcelona Traction Light and Power Company Limited", инкорпорированной в Канаде, поскольку незаконными действиями властей Испании был причинен ущерб акционерам. Суд посчитал, что право на дипломатическую защиту принадлежит прежде всего Канаде, так как национальность компании, которой был причинен ущерб в Испании, является канадской, а не бельгийской. В итоге в иске было отказано. Однако было отмечено, что это не лишает права Канады обратиться за дипломатической защитой своей компании "Barcelona Traction Light and Power Company Limited".

--------------------------------

<599> Цит. по: Litka M. International Dimensions of the Legal Environment of Business / M. Litka. Boston, 1988. P. 34 - 37.

Государства прибегают к дипломатическим способам защиты по своему политическому усмотрению, как правило, в случае, когда их граждане и юридические лица не в состоянии защитить свои права и интересы в судах принимающего государства. Вместе с тем, не вызывает сомнения то, что первоначально возникший инвестиционный спор носит частноправовой характер и не должен разрешаться на межгосударственном уровне, т.е. превращаться в международно-правовой. По крайней мере, с нашей точки зрения, всегда есть возможность для сторон обратиться в международный коммерческий арбитраж, если есть сомнения в беспристрастном и справедливом рассмотрении дела судами принимающего государства. На это делает акцент Вашингтонская конвенция, которая в статье 27 предусматривает, что ни одно государство - участник Вашингтонской конвенции - не предоставляет дипломатической защиты и не предъявляет международного иска в отношении спора, который одно из его физических или юридических лиц и другое государство - участник Вашингтонской конвенции - согласились передать или передали на арбитраж на основании Вашингтонской конвенции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по данному спору.

На ограничении права государств предоставлять дипломатическую защиту собственным физическим и юридическим лицам основаны известные в международном праве доктрины Драго и Кальво. Первая из них подразумевает отказ стран, которые экспортируют капитал, от применения силы в обмен на согласие стран, импортирующих капитал, на рассмотрение споров в арбитраже <600>. Вторая предусматривает, помимо запрета на осуществление государством иностранного инвестора права на дипломатическую защиту, обязанность государства предоставить иностранным инвесторам национальный режим, а также разрешение споров между иностранными инвесторами и государствами исключительно в национальных судах государства <601>.

--------------------------------

<600> См.: Private Investment in Latin America: Renegotiating the Bargain / J.J. Jova, C.E. Smith, T.F. Crigler // Texas International Law Journal. 1984. Vol. 19. P. 12.

<601> См.: Sauvant K.P. The International Legal Framework for Transnational Corporations / K.P. Sauvant, V. Aranda // The Theory of Transnational Corporations / Ed. by A.A. Fatouros. L.; N.Y., 1994. Vol. 20. P. 111; Private Investment in Latin America: Renegotiating the Bargain... P. 12.

В рамках административно-правового механизма уполномоченные органы власти осуществляют административный контроль (надзор) в различных сферах экономики и принимают меры государственного принуждения в случае нарушения физическими и юридическими лицами установленных предписаний норм инвестиционного права. Важную роль при этом играет Федеральная антимонопольная служба, которая, в частности <602>:

--------------------------------

<602> См.: Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331 // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259; 2006. N 45. Ст. 4706; N 49. Ст. 5223; 2007. N 7. Ст. 903; 2008. N 13. Ст. 1316; N 44. Ст. 5089; 2009. N 2. Ст. 248; N 3. Ст. 378; N 39. Ст. 4613; 2010. N 9. Ст. 960; N 26. Ст. 3350; 2011. N 14. Ст. 1935; N 18. Ст. 2645.

1) осуществляет предварительное согласование и рассмотрение уведомлений (информации) о создании и реорганизации коммерческих организаций, заключении сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, предоставлении государственных или муниципальный преференций в случаях, предусмотренных ст. ст. 19, 27, 28, 30, 31 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и ст. ст. 4, 7, 14 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";

2) проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства, получает от физических лиц и организаций, органов власти необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий;

3) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

4) выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания;

5) привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства;

6) обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями: о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству; об изменении или о расторжении договора; о ликвидации юридических лиц в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством; о понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа и др.;

7) вносит в лицензирующие органы предложения об аннулировании, отзыве лицензий на осуществление хозяйствующими субъектами, нарушающими антимонопольное законодательство, отдельных видов деятельности или о приостановлении действия таких лицензий.

Инвестиционные споры, возникающие из гражданских правоотношений, подлежат разрешению в судебном порядке. Компетенция федеральных судов общей юрисдикции, мировых судей, арбитражных судов, третейских судов и порядок судопроизводства в Российской Федерации определяются правилами ГПК РФ, АПК РФ, Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" <603>, Законом РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" и другими нормативными правовыми актами. Международная подсудность с участием иностранных лиц может также устанавливаться положениями международных договоров, предусматривающими, в частности, возможность рассмотрения инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств специальным международным институтом - МЦУИС.

--------------------------------

<603> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019; 2010. N 31. Ст. 4163; 2011. N 7. Ст. 905.

К примеру, в соответствии с пунктом 2 статьи 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Чешской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений <604> от 5 апреля 1994 г., если споры между одним из государств и инвестором другого государства, возникающие в связи с осуществлением капиталовложений, в том числе споры по вопросам размера, условий или порядка выплаты компенсации, не могут быть разрешены путем переговоров в течение шести месяцев с даты соответствующего письменного обращения инвестора, то они могут быть по выбору инвестора переданы на рассмотрение:

--------------------------------

<604> СЗ РФ. 2001. N 32. Ст. 3318.

1) в компетентный суд или арбитраж государства - участника Соглашения, на территории которого осуществлены капиталовложения;

2) в МЦУИС, если Российская Федерация и Чешская Республика являются участниками Вашингтонской конвенции, или путем использования Дополнительной процедуры МЦУИС, если Российская Федерация или Чешская Республика не являются участником Вашингтонской конвенции;

3) в третейский суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Если подобные положения в международном договоре отсутствуют и стороны не достигли соглашения об ином, инвестиционный спор между государством и иностранным инвестором подлежит рассмотрению в национальном суде принимающего государства или государства инвестора. При этом в литературе иногда обосновывается тезис о разрешении подобных дел только в государственных судах принимающего государства <605>. На этом положении основана и получившая распространение в развивающихся странах доктрина Кальво <606>, которая означает, inter alia, подчинение споров юрисдикции национальных судов принимающего государства.

--------------------------------

<605> См., например: Legal Framework for the Treatment of Foreign Direct Investment. Washington, 1992. Vol. 1. P. 152; Trends in International Investment Agreements: an Overview / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y; Geneva, 1999. P. 84.

<606> См.: Трапезников В.А. Валютное регулирование в международном инвестиционном праве. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 5, 6; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 114 - 117; Lipstein K. The Place of the Calvo Clause in International Law // British Yearbook of International Law / K. Lipstein. 1945. Vol. 24. P. 130; Freeman A.V. Recent Aspects of the Calvo Doctrine and the Challenge to International Law / A.V. Freeman // American Journal of International Law. 1946. Vol. 40. P. 131.

С таким подходом можно согласиться только в том случае, если стороны не избрали по своему соглашению иной суд или арбитраж. Дело в том, что иностранные инвестиции осуществляются на территории принимающего государства. Поэтому спорное правоотношение с участием иностранного инвестора имеет тесную связь именно с территорией данного государства. При использовании критериев места нахождения и "фактического присутствия" ответчика судом, компетентным рассматривать инвестиционный спор, независимо от того, кто будет выступать истцом и ответчиком, всегда оказывается суд принимающего государства.

Так, если истцом является принимающее государство, то оно может всегда предъявить иск к иностранному инвестору на своей территории, поскольку последний осуществляет инвестиционную деятельность, имеет имущество на этой территории и тем самым "фактически присутствует" в принимающем государстве. Если истцом выступает иностранный инвестор, то он должен предъявить иск именно в суде принимающего государства (признак места нахождения ответчика). Данное государство может иметь имущество в другой стране, в том числе в стране инвестора. Однако привлечение принимающего государства в качестве ответчика в суде страны инвестора может быть осложнено в связи с наличием у принимающего государства судебного иммунитета.

Безусловное предоставление всех видов иммунитета государства (судебного иммунитета, иммунитета от предварительного обеспечения иска и иммунитета от принудительного исполнения судебного решения) - требование доктрины абсолютного иммунитета, которой всегда придерживалась отечественная юридическая наука. На этой же позиции стоит ГПК РФ, который в части 1 статьи 401 устанавливает, что предъявление в суде Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом.

Подобная норма содержится в части 1 статьи 251 АПК РФ, согласно которой иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Отсюда можно сделать вывод о том, что если государство действует как субъект предпринимательской деятельности, то иммунитетом оно не обладает.

Так, зарубежное посольство заключило договор подряда с российской строительной фирмой. В этом договоре отказ от судебного иммунитета иностранного государства не предусматривался. Российская строительная компания предъявила в один из арбитражных судов в Российской Федерации иск к посольству иностранного государства о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы. Первоначально решением этого суда исковое требование было удовлетворено. Однако впоследствии Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отменил судебные акты и отправил дело на новое рассмотрение с предложением определить наличие иммунитета у органа иностранного государства (посольства), заключившего договор подряда, а также возможность отказа от судебного иммунитета со стороны иностранного государства, представленного посольством в Российской Федерации. При отсутствии данных об отказе от судебного иммунитета арбитражному суду было предложено исходить из того, что посольство вело строительство в целях осуществления публично-представительской, а не коммерческой деятельности иностранного государства в Российской Федерации, и рассмотреть вопрос о применении пункта 1 статьи 213 АПК РФ, т.е. о прекращении дела в связи с судебным иммунитетом иностранного государства <607>.

--------------------------------

<607> См.: пункт 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов".

Однако в последние годы получила распространение доктрина функционального (ограниченного) иммунитета. Она исходит из того, что если государство вступает в частноправовые отношения (например, осуществляет внешнеторговые операции или занимается какой-либо иной предпринимательской деятельностью), то оно тем самым отказывается от своего статуса как суверена и, соответственно, иммунитетом не пользуется. Указанная теория позволяет предъявлять иски к государству в иностранных судах без его согласия и применять меры принудительного характера в отношении государственной собственности. Из доктрины функционального (ограниченного) иммунитета исходят многие законы об иммунитете иностранных государств, в частности Австралии, Австрии, Великобритании, Канады, Пакистана, Сингапура, США <608>.

--------------------------------

<608> См.: Schreuer C.H. Op. cit. P. 1154, 1155.

Однако подобный закон до сих пор отсутствует в Российской Федерации. Кроме того, существует пробел, связанный с определением случаев, когда государство выступает в качестве носителя власти, а когда - в роли частного лица. Поэтому следует присоединиться к мнению тех ученых <609>, которые считают необходимым законодательно ограничить иммунитет иностранного государства путем принятия федерального закона об иммунитете. Он должен восполнить данный пробел и тем самым обеспечить защиту прав и законных интересов российских граждан и юридических лиц, осуществляющих инвестиционную деятельность за границей. В Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации Правительством Российской Федерации был внесен проект федерального закона N 127618-4 "О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности", однако при рассмотрении его во втором чтении он был отклонен <610>.

--------------------------------

<609> См.: Белов А.П. Иммунитет государства от иностранной юрисдикции // Право и экономика. 1997. N 3. С. 22; Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 14; Конопляник А.А. Концепция создания благоприятного инвестиционного климата в нефтяном комплексе России // Конопляник А.А., Субботин М.А. Тяжба о разделе. М.: ВНИИОЭНГ, 1996. С. 41; Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). Алматы, 2006. С. 145; Хлестова И.О. Вопросы иммунитета государства в законодательстве и договорной практике СССР // Советское государство и право. 1991. N 11. С. 110, 111.

<610> См.: Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 8 апреля 2011 г. N 5106-5 ГД "О проекте федерального закона N 127618-4 "О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности" // СЗ РФ. 2011. N 16. Ст. 2236.

Вместе с тем в арбитражной практике Российской Федерации уже существуют примеры обращения судов к доктрине функционального иммунитета. Так, международная межправительственная организация, созданная для научной деятельности с целью изучения фундаментальных свойств материи и продвижения результатов научных исследований в промышленное производство, предъявила иск к государственной налоговой инспекции о признании не подлежащими исполнению инкассовых поручений ответчика на бесспорное списание с расчетного счета организации недоимки по НДС. Решением арбитражного суда исковое требование было удовлетворено.

Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение, указав, что наряду с упомянутыми функциями международная организация осуществляла и иную деятельность, в частности, сдавала помещения в аренду, оказывала коммунальные услуги и т.д. С учетом этих обстоятельств арбитражному суду следовало установить объем средств, полученных международной организацией от уставной деятельности и от реализации работ, услуг, не имеющих отношения к компетенции международной организации, выяснить сумму дохода, на которую не распространяются иммунитеты и привилегии международного лица, и исчислить сумму налога, подлежащего перечислению в бюджет страны пребывания международной организации <611>.

--------------------------------

<611> См.: пункт 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 января 2001 г. N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов".

В другом деле - по иску закрытого акционерного общества "Национальное информационное агентство "Телевизионная служба новостей" к закрытому акционерному обществу "Межгосударственная телерадиокомпания "Мир", учрежденному в 1992 г. Соглашением государств - участников СНГ и являющемуся международным юридическим лицом, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также указал на отсутствие доказательств того, что все имущество, приобретенное по договору купли-продажи от 13 декабря 2001 г. N 2084, использовалось в целях осуществления профессиональной, т.е. направленной на реализацию основных уставных целей, а не вспомогательной коммерческой деятельности <612>.

--------------------------------

<612> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 января 2004 г. N 13111/03.

Преодолеть иностранному инвестору проблемы, связанные с наличием у принимающего государства иммунитета, позволяет арбитражный механизм разрешения инвестиционных споров. Дело в том, что решения иностранных судов согласно части 1 статьи 409 ГПК РФ и части 1 статьи 241 АПК РФ признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. Однако таких договоров, за исключением заключенных в рамках СНГ, практически нет.

Другое дело - иностранные арбитражные решения. Российская Федерация, как и многие другие государства, является участником Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений <613> от 10 июня 1958 г., в соответствии с которой каждое государство - участник Конвенции - признает, во-первых, арбитражное соглашение, а во-вторых, арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений.

--------------------------------

<613> Международное частное право: Сб. документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М.: Изд-во БЕК, 1997. С. 869 - 873.

Компетенция международного коммерческого арбитража основывается на соглашении сторон (пункт 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). Вопрос о способах достижения согласия между сторонами неоднократно поднимался при рассмотрении инвестиционных споров в МЦУИС.

Так, в деле Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (Case No. ARB/94/2) Правительство Албании оспаривало юрисдикцию МЦУИС, поскольку отсутствовало письменное соглашение между Правительством Албании и греческой компанией "Tradex Hellas S.A." о передаче спора в МЦУИС (в соответствии со статьей 25(1) Вашингтонской конвенции). В своем решении арбитраж МЦУИС отметил, что, во-первых, Вашингтонская конвенция не требует, чтобы согласие сторон было выражено в каком-либо отдельном документе. Во-вторых, включение в текст международного договора или акта национального законодательства положения о компетенции МЦУИС свидетельствует о согласии государства на передачу возможных споров в МЦУИС. Тем не менее арбитраж МЦУИС в данном деле отказал в своей компетенции, сославшись на то, что просьба на рассмотрение спора в МЦУИС поступила ранее вступления в силу двустороннего международного договора между Грецией и Албанией о поощрении и взаимной защите инвестиций, закрепляющего компетенцию МЦУИС.

Согласие сторон на передачу инвестиционного спора в арбитраж означает отказ от рассмотрения такого спора другими способами. К примеру, в деле Compania de Aguas del Aconquija S.A. & Compagnie Generale des Eaux v. Argentine Republic (Case No. ARB/97/3) <614> между компанией "Compania de Aguas del Aconquija S.A.", являющейся дочерней по отношению к французской компании "Compagnie Generale des Eaux", и аргентинской провинцией Tucuman в 1995 г. был заключен концессионный контракт в отношении водных и канализационных сетей, который предусматривал, что споры между сторонами будут разрешаться административными судами провинции Tucuman. На это обратил внимание арбитраж МЦУИС, который посчитал себя некомпетентным рассматривать спор, вытекающий из концессионного контракта. Подобный вывод сделал МЦУИС и в другом деле SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (Case No. ARB/02/6) <615>.

--------------------------------

<614> ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16. N 2. P. 641 - 681.

<615> http://www.worldbank.org/icsid/cases/SGSvPhil-final.pdf

Однако если истец заявляет иное требование, которое основано на нарушении положений двустороннего международного договора (например, об экспроприации), а не указанного контракта, то вывод должен быть иным. Так, в деле Robert Azinian and others v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/97/2) <616> компания "Desechos Solidos de Naucalpan S.A. de C.V. (DESONA)" заключила в 1993 г. концессионное соглашение по сбору и утилизации отходов с муниципальным образованием "Naucalpan" в районе г. Мехико, в котором указывалась юрисдикция мексиканских судов в отношении споров между сторонами. В своем решении арбитраж МЦУИС заключил, что выбор компетентного суда в концессионном соглашении не означает неподсудность спора другим институтами на ином правовом основании (в частности, положений НАФТА). Поскольку истцом были заявлены требования против нарушения муниципальным образованием "Naucalpan" условий концессионного соглашения, которые рассматривались мексиканскими судами, а не о признании судебных решений противоречащим международному праву, арбитраж МЦУИС отказал в иске.

--------------------------------

<616> ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 1999. Vol. 14. N 2. Р. 1 - 36.

Подводя итог исследованию особенностей применения норм инвестиционного права, следует заключить, что акты различных правоприменительных органов (исполнительных и судебных) могут приниматься в различные моменты времени по отношению к сделке по инвестированию. Они предшествуют ей и тем самым обеспечивают дальнейшее возникновение гражданского инвестиционного правоотношения или совершаются после осуществления инвестиционной деятельности с целью обеспечения осуществления прав и исполнения обязанностей инвестора и иных участников инвестиционного правоотношения. При этом на данной стадии правового регулирования инвестиционных отношений применяются различные средства и способы международно-, административно- и гражданско-правового характера.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Развитие и усложнение инвестиционной деятельности, усиление процессов глобализации в мире потребовали создания механизма правового регулирования инвестиционных отношений на международном и национальном уровнях. В результате в настоящее время сформировалась значительная по своему объему совокупность взаимосвязанных между собой норм, относящихся к разным системам и отраслям права (инвестиционное право).

Инвестиционные отношения, выступающие в качестве предмета инвестиционного права, возникают при осуществлении инвестиционной деятельности, которая характеризуется наличием трех элементов:

1) инвестиции;

2) объекта инвестиционной деятельности;

3) сделки, предусматривающей вложение инвестиции в объект инвестиционной деятельности.

В результате могут создаваться, приобретаться, изменяться (реконструироваться) объекты движимого и недвижимого имущества.

Инвестиция - это объект гражданских прав (вещь, иное имущество, в том числе имущественные права, работы и услуги), не изъятый из гражданского оборота, принадлежащий инвестору и вкладываемый в результате совершения сделки в объект инвестиционной деятельности (имущество), который может принести доход инвестору в будущем. Не могут быть инвестициями вследствие своей неотчуждаемости результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, информация, технология, профессиональные и иные знания, навыки и умения, личное участие, деловая репутация и иные нематериальные блага, неимущественные права.

От инвестиции следует отличать объект инвестиционной деятельности - объект гражданских прав, в который вкладывается инвестиция путем совершения сделки и который может в результате увеличения его стоимости и поступлений денежных средств принести доход инвестору в будущем. За исключением денежных средств, это вещи (здания, машины, оборудование, сырье, материалы, готовая продукция и т.д.), имущественные права (на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а также возникающие в связи с участием в уставных (складочных) капиталах (паевых фондах) коммерческих организаций, внесением банковских вкладов, предоставлением займов и кредитов), иное имущество (например, предприятие как имущественный комплекс). Цель использования такого имущества - получение прибыли или достижение иного полезного эффекта - определяется конкретными инвесторами и потому не может рассматриваться в качестве конститутивного признака инвестиционной деятельности.

Основной правовой формой осуществления инвестиционной деятельности выступает инвестиционный договор. Он объединяет договоры, относящиеся к разным известным типам (видам) гражданских договоров, и включает в себя только часть поименованных в ГК РФ договоров (купли-продажи, финансовой аренды, строительного подряда, простого товарищества и др.), а также иные договоры (договор участия в долевом строительстве; концессионное соглашение; СРП; соглашение об осуществлении (ведении) деятельности в ОЭЗ; договор о развитии застроенной территории и др.). Последние содержат такие признаки, которые в совокупности придают им новое качество - самостоятельный, а не смешанный характер. При этом возникновение новых, непоименованных в ГК РФ, инвестиционных договоров связано с одновременным осуществлением стороной договора нескольких функций: инвесторов, заказчиков, подрядчиков, пользователей и других субъектов.

Инвестиционные отношения с участием физических и юридических лиц включают в себя две группы отношений, имеющих разный отраслевой характер:

1) гражданские отношения, опосредующие вложение инвестиций и потому являющиеся основными (ведущими) инвестиционными отношениями;

2) обусловленные ими административные (финансовые) отношения, выступающие в качестве дополнительных (сопутствующих) инвестиционных отношений.

Данные отношения могут возникать в различные моменты времени на основании совершения сделок, возлагающих на инвесторов юридическую обязанность по инвестированию, и других (факультативных) юридических фактов. В частности, вступление инвесторов в административные инвестиционные правоотношения до заключения сделок происходит в случае получения предварительного согласия (согласования) таких сделок, а предоставление льгот по уплате налогов и таможенных платежей, мер поддержки из бюджетов различных уровней часто связано с передачей (фактическим вложением) инвестиций и осуществляется после возникновения гражданского правоотношения по инвестированию.

Инвестиционные отношения, несмотря на то, что имеют разноотраслевой характер, не могут быть в должной мере урегулированы нормами только гражданского, или административного, или финансового права и требуют специального целостного правового регулирования многочисленных и разнообразных отношений посредством применения специальных принципов, правовых средств и форм, способов юридического воздействия, обеспечивающих необходимое сочетание норм частного и публичного права. При этом зачастую отношения, основанные на юридическом равенстве сторон, и отношения "власти-подчинения" настолько тесно связаны между собой, что их сложно отделить друг от друга. СРП и другие комплексные договоры, устанавливающие одновременно гражданские и административные права и обязанности сторон, нельзя считать полноценными гражданскими или административными договорами, и они подлежат специальной регламентации.

Ведущую роль в правовом регулировании отношений по непосредственному вложению инвестиций осуществляет частное право. Публичное право, устанавливая, с одной стороны, различного рода требования и ограничения, а с другой стороны, правовые стимулы для инвесторов и иных участников инвестиционных правоотношений, преследует цель защитить интересы гражданина и общества в целом и тем самым создает условия для полноценной реализации физическими и юридическими лицами своих субъективных прав при осуществлении ими инвестиционной деятельности.

Вместе с тем в настоящее время правовое регулирование инвестиционных отношений в Российской Федерации не отражает всей специфики таких отношений, отличается отсутствием необходимого баланса частно- и публично-правовых начал и требует, с одной стороны, расширения регулятивного воздействия на инвестиционные отношения дозволительной направленности посредством дальнейшей детализации действующих норм частного права, а с другой стороны, применения дополнительных императивных норм, направленных на защиту прав граждан и отечественной экономики, в первую очередь на рынках недвижимости и производных финансовых инструментов.

В основе правового регулирования инвестиционных отношений лежат не только общие (отраслевые) принципы, действующие на определенные виды инвестиционных отношений (гражданские, административные, финансовые), но и специальные принципы, предназначенные для регулирования любых инвестиционных отношений, предусматривающие использование частно- и публично-правовых методов и подлежащие закреплению в специальных нормах международного и российского инвестиционного права, а именно:

1) принцип свободы осуществления инвестиционной деятельности;

2) принцип баланса (сочетания) интересов государства и инвесторов;

3) принцип стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности;

4) принцип признания права государства на экспроприацию и выплаты компенсации при ее проведении;

5) принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности;

6) принцип предоставления иностранным инвесторам национального режима и (или) режима наибольшего благоприятствования;

7) принцип подчинения иностранного инвестора праву принимающего государства.

Однако действующие международные договоры, в первую очередь двусторонние, являющиеся основным источником международного инвестиционного права, не обеспечивают в полном объеме необходимого международно-правового регулирования инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом, в том числе с участием ТНК. В современных условиях интернационализации инвестиционной деятельности, формирования мировой экономики и ввиду особой важности международно-правовых гарантий для иностранных инвесторов требуется многосторонний (универсальный) международный договор об инвестиционной деятельности, принятие которого позволит осуществить необходимую консолидацию норм международного инвестиционного права, нормативно закрепить действующие обычные нормы международного права и привести их в стройную систему. В таком международном договоре, в частности, следует предусмотреть:

1) право государств осуществлять допуск иностранных лиц к ведению инвестиционной деятельности в соответствии с национальным законодательством;

2) национальный режим или режим наибольшего благоприятствования для иностранных инвесторов;

3) право государств на экспроприацию иностранных инвестиций при условии выплаты компенсации;

4) беспрепятственный перевод за границу платежей, связанных с иностранными инвестициями;

5) переход к государству, выплатившему своему инвестору платеж в соответствии с предоставленной ему финансовой гарантией от некоммерческих рисков в отношении инвестиций на территории другого государства, прав этого инвестора на возмещение убытков (суброгация);

6) подчинение иностранного инвестора праву принимающего государства;

7) отказ государств от своего права на дипломатическую защиту и разрешение инвестиционных споров в соответствии с национальным законодательством или Вашингтонской конвенцией.

Действующее в настоящее время инвестиционное законодательство Российской Федерации также является не структурированным, внутренне противоречивым, не согласующимся с отраслевыми актами (кодексами) российского законодательства, содержит многочисленные пробелы в регулировании инвестиционных отношений и не обеспечивает гармонизацию норм инвестиционного права. В связи с этим требуется принятие нового кодификационного акта об инвестиционной деятельности (например, Инвестиционного кодекса Российской Федерации).

Объективными основаниями проведения кодификации инвестиционного законодательства на современном этапе следует признать: а) наличие многочисленных отдельных федеральных законов, направленных на регулирование инвестиционных отношений, зачастую преследующих разные цели и противоречащих друг другу; б) дифференциацию актов инвестиционного законодательства, позволяющую выделить общее и специальное в правовом регулировании инвестиционных отношений; в) потребности в урегулировании инвестиционных отношений специальными нормами, использующими в оптимальном сочетании частно- и публично-правовые методы и обеспечивающими наполнение инвестиционного права новым содержанием и дальнейшую детализацию положений инвестиционного законодательства; г) необходимость согласования актов инвестиционного законодательства с кодификационными актами российского законодательства; д) значимость правового регулирования инвестиционных отношений и стимулирования инвестиционной деятельности для экономического развития страны; е) важность структурирования и стабилизации инвестиционного законодательства для обеспечения эффективности правового регулирования инвестиционных отношений на различных стадиях, прежде всего путем информационного и ценностного воздействия инвестиционного права на инвесторов и иных участников; ж) интернационализацию инвестиционных отношений и усиление взаимодействия международного и национального инвестиционного права.

Кодификация инвестиционного законодательства позволит: а) объединить в одном акте нормы, регулирующие весь комплекс инвестиционных отношений; б) установить единые принципы (основы) правового регулирования рассматриваемых отношений; в) закрепить специальные правила, обеспечивающие необходимое сочетание частно- и публично-правовых элементов; г) определить структуру инвестиционного законодательства и его соотношение с актами иных отраслей законодательства; д) установить субъектный состав инвестиционных правоотношений, права и обязанности инвесторов и других участников; е) разграничить полномочия органов государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в сфере инвестиционных отношений; ж) установить правовые формы и режимы осуществления отдельных видов инвестиционной деятельности и т.д.

Кодификационный акт об инвестиционной деятельности должен включать следующие разделы:

1) общие положения (предмет, основные начала и структура инвестиционного законодательства, его взаимосвязь с общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации и иными отраслями законодательства);

2) инвестиционные отношения (понятие и виды инвестиций, объекты и формы осуществления инвестиционной деятельности, виды и участники инвестиционных отношений);

3) осуществление и защита прав инвесторов (свобода осуществления инвестиционной деятельности, суброгация, стабильность условий хозяйствования для инвесторов, порядок проведения экспроприации собственности и выплаты компенсации и др.);

4) полномочия органов государственной власти и органов местного самоуправления в области инвестиционных отношений;

5) государственное регулирование и контроль за инвестиционной деятельностью в отдельных сферах (понятие, формы и методы государственного регулирования и контроля, уполномоченные органы, ограничения и запреты, а также иные особенности осуществления инвестиционной деятельности в отдельных сферах);

6) договорные формы осуществления инвестиционной деятельности (понятие и виды инвестиционных договоров, основные особенности их заключения, исполнения, изменения и прекращения);

7) государственная и муниципальная поддержка инвестиционной деятельности (понятие и виды поддержки инвестиционной деятельности, основания и порядок их предоставления);

8) ОЭЗ (понятие и виды ОЭЗ, порядок их создания, функционирования и прекращения существования);

9) применение инвестиционного законодательства к иностранным лицам (допуск иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности, аккредитация филиалов и представительств иностранных организаций, национальный режим, применимое право к инвестиционным отношениям, порядок разрешения инвестиционных споров с участием иностранных лиц и др.);

10) заключительные положения (порядок введения в действие и применения отдельных положений акта, а также приведение нормативных правовых актов в соответствие с ним).

В целях совершенствования правового регулирования инвестиционных отношений в Российской Федерации в этом кодификационном акте, иных федеральных законах и других нормативных правовых актах необходимо, в первую очередь:

1) устранить существующие неясности и неточности в категориальном аппарате (прежде всего, в определении инвестиций, капиталовложений, инвестиционной деятельности, инвестора);

2) определить порядок проведения экспроприации (национализации);

3) установить случаи, когда юрисдикционный иммунитет иностранного государства и его собственности при осуществлении им экономической деятельности на территории Российской Федерации подлежит ограничению;

4) создать правовые основы для широкого использования деривативов в Российской Федерации, установить в отношении участников срочного рынка финансовый контроль и надзор, а также предусмотреть требования, направленные на снижение рисков их профессиональной деятельности и предотвращение спекулятивных сделок (например, минимальный размер уставного капитала, норматив достаточности собственных средств (капитала), норматив текущей ликвидности, максимальный размер совокупной величины срочных сделок и т.д.);

5) установить договорные формы поддержки инвесторов со стороны органов государственной власти и органов местного самоуправления;

6) установить порядок перевода земельного участка (права на земельный участок) и объекта незавершенного строительства в судебном порядке в общедолевую собственность участников долевого строительства и застройщика с передачей функции застройщика создаваемому ими товариществу собственников жилья, жилищному строительному кооперативу или иному специализированному потребительскому кооперативу;

7) установить разрешительный порядок совершения сделок, влекущих изменение состава участников хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, в определенных сферах деятельности, в первую очередь в сфере обороны страны и безопасности государства;

8) установить порядок аккредитации филиалов и представительств иностранных юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, а также возложить на Федеральную налоговую службу функцию по ее проведению;

9) распространить действие "дедушкиной оговорки" на любой инвестиционный проект и нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления; включить нормы о "дедушкиной оговорке" в НК РФ как специальный налоговый режим для любых инвесторов (а не только для участников СРП);

10) систематизировать действующее законодательство Российской Федерации об ОЭЗ путем принятия одного федерального закона об ОЭЗ; расширить виды ОЭЗ; предоставить органам государственной власти субъектов Российской Федерации совместно с органами местного самоуправления право создавать в пределах своей компетенции региональные ОЭЗ; отменить процедуру государственной регистрации резидентов ОЭЗ, связав приобретение лицом статуса резидента ОЭЗ с заключением соглашения о ведении деятельности в ОЭЗ;

11) уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на сумму расходов: а) произведенных капитальных вложений (инвестиций в основные средства); б) в виде взноса в уставный (складочный) капитал, вклада в простое товарищество; в) по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, а также расходов, осуществленных в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств;

12) освободить от уплаты налога на прибыль и налога на имущество организаций коммерческие организации, в которых были вновь введены или реконструированы основные фонды, в первые два календарных года после введения в действие указанных основных фондов ("налоговые каникулы").

Представляется, что с принятием многосторонней конвенции и кодификационного акта Российской Федерации об инвестиционной деятельности правовое регулирование инвестиционных отношений выйдет на качественно новый уровень своего развития, позволит снизить инвестиционные риски и создать необходимые условия для стимулирования инвестиционной деятельности в Российской Федерации.

ПРИЛОЖЕНИЯ