Глава 3 особенности содержания договора международного франчайзинга

3.1. Права и обязанности правообладателя по договору международного франчайзинга

Любой договор предполагает собой наличие прав и обязанностей сторон, что является одним из его основных атрибутов. В этом плане договор международного франчайзинга не является исключением. По сути, договор международного франчайзинга носит взаимный характер, что предполагает собой наличие прав и обязанностей как на стороне пользователя, так и на стороне правообладателя.

Необходимо заметить, что, несмотря на двусторонний характер договора франчайзинга, он содержит в себе условия, практически ставящие стороны в неравное положение. Следует согласиться с В.В. Витрянским, что если исходить из положений норм действующего законодательства, регламентирующих объем, круг прав и обязанностей контрагентов по договору международного франчайзинга, то можно заметить, что в целом правообладателю в договоре отведена роль кредитора, а пользователю - должника [9, с.1017].

Такое преимущество позволяет правообладателю диктовать условия договора и оказывать давление на пользователя, в результате чего возникают франшизные договоры, где слабой и незащищенной стороной выступает пользователь [27, с.74]. Такое неравенство сторон по договору франчайзинга проявляется в большинстве случаев при возможных допущенных злоупотреблениях правом со стороны правообладателя как на стадии заключения договора, так и на стадии его исполнения. Однако, как подметил А.А. Устюжанин, сотрудничество в системе франчайзинговых отношений должно быть, прежде всего, взаимовыгодным для обоих контрагентов [56, с.8].

Наряду с этим, в вопросе обеспечения надлежащего правового регулирования договора международного франчайзинга заметную роль играют опыт и практика зарубежных стран. Отсутствие собственного практического навыка предпринимательства в исследуемой области заставляет заимствовать западный опыт. Между тем правовое регулирование договора международного франчайзинга должно, во-первых, способствовать эффективному использованию преимуществ договора франчайзинга и извлечению всеми его участниками максимальной пользы от этих отношений, и, во-вторых, устранить пробелы и коллизии, возникающие при регламентации отношений в рамках договора международного франчайзинга. Тем более что в правовой доктрине юридическая действительность договора франчайзинга ставится в зависимость не только от положений самого договора, но и от поведения сторон такого договора [31].

Так, права и обязанности правообладателя являются разнообразными. Их можно объединить в несколько крупных блоков:

1) права и обязанности правообладателя, связанные с передачей пользователю всего лицензионного комплекса по договору франчайзинга (императивные права и обязанности);

2) права и обязанности правообладателя, которыми он наделяется в силу включения их в качестве таковых в договор франчайзинга (диспозитивные права и обязанности);

3) права и обязанности правообладателя, связанные с запретом совершать действия в силу договора франчайзинга (ограничивающие права и обязанности) [1, с.91-92].

Пожалуй, в качестве главного блока прав и обязанностей правообладателя по договору международного франчайзинга можно выделить передачу пользователю всего лицензионного комплекса исключительных прав по договору, обеспечиваемую посредством фактической и юридической передачи. В целях реализации пользователем предоставленных ему прав по договору международного франчайзинга, правоблаадетелем посредством фактической передачи обеспечивается предоставление пользователю всей необходимой технической и коммерческой документации, а также любой иной информации в объективированной форме, способствующей надлежащему исполнению обязательств сторон по договору [60, с.8].

На наш взгляд, правильное рассуждение о составе лицензионного комплекса принадлежит Е.А. Козиной. По мнению автора, франшиза включает в себя несколько групп исключительных прав на объекты, которые, во-первых, индивидуализируют правообладателя, его товары, работы или услуги. Сюда относятся фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания. Во-вторых, исключительные права, определяющие технологию производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, а также секреты предпринимательской деятельности правообладателя, к которым относятся ноу-хау, объекты патентного права и т.д. [28, с.15].

Таким образом, лицензионный комплекс, применительно к договору международного франчайзинга, представляет собой фактическую и юридическую передачу правообладателем пользователю ряда исключительных прав на объекты гражданских прав, позволяющих последнему «с помощью средств индивидуализации сразу же включиться в хозяйственную деятельность и полноценно действовать на рынке» [18, с.7].

Первый блок обязанностей заключается в предоставлении правообладателем пользователю технической, коммерческой документации и иной информации, которая необходима последнему для осуществления им прав, предоставленных по договору. Эта обязанность правообладателя проистекает из информации и документации, которые, безусловно, обладают определенной стоимостью и отражают умеренные и приемлемые способы осуществления работ, необходимых для воспроизводства идей, заложенных в объекте исключительных прав, а также их правильного применения [10, с.420].

Так как информация сама по себе может быть разной (полной, неполной, ложной или достоверной и т.д.), между контрагентами по договору франчайзинга могут возникнуть разногласия относительно того, какая именно информация и в каком объеме подлежит передаче. Кроме того, стороны при заключении договора франчайзинга не всегда заранее могут однозначно определить необходимость и достаточность такой информации [50, с.301]. А.В. Богданов, анализируя перечень информации, которую передает правообладатель пользователю, разъяснил, что такая информация в торговой практике именуется Системой, т.е. сводом конфиденциальной информации по управлению и ведению бизнеса правообладателя [7, с.105]. Эта Система, в свою очередь, представляет собой некий пакет, который состоит из следующих документов:

а) учебник, разработанный правообладателем, содержащий правила ведения бизнеса пользователем;

б) пособие, состоящее из свода правил и инструкций по эффективному использованию оборудования пользователем (производственный пакет);

в) образцы и формы документов по ведению учета и отчетности в организации, которые должны быть применены пользователем в ходе ведения бизнеса по франшизе (финансовый пакет);

г) маркетинговая информация, позволяющая пользователю предпринять соответствующие меры, направленные на развитие бизнеса в рамках франшизной сети с целью продвижения и рекламирования товара для его эффективного сбыта (пакет по продвижению) [7, с.105].

Правообладатель предоставляет Систему пользователю только после подписания договора и уплаты пользователем платы за подключение к данной Системе. Ввиду того, что в будущем информация и документация, первоначально заложенные в Систему, могут устареть, правообладатель при заключении договора франчайзинга обговаривает с пользователем условия внесения изменений в Систему.

Исходя из опыта и практики регулирования договора франчайзинга в зарубежных странах, для более эффективного развития института франчайзинга и применения норм белоруского законодательства в нашей стране необходимо в Гражданском кодексе отрегулировать вопрос о преддоговорном этапе заключения договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) и об обязанностях правообладателя по предоставлению потенциальному пользователю определенного перечня информации.

Вполне оправдано в ст. 3 Модельного закона «О раскрытии информации о франшизе», разработанного в рамках УНИДРУА, предусмотрено, что за 14 дней до подписания потенциальными контрагентами любого соглашения в рамках франшизы или осуществления платёжа франчайзеру, последний обязуется предоставить любому предполагаемому франчайзи документ раскрытия, к которому прилагается проект франчайзингового соглашения [40]. Наряду с этим, в ст. 6 данного Модельного закона приводится достаточный объем и перечень информации, которая должна быть раскрыта со стороны правообладателя, куда можно отнести следующие сведения:

а) фирменное наименование и организационно-правовая форма франчайзера, а также его юридический адрес и адрес головного офиса в государстве нахождения франчайзи;

б) Ф.И.О., адреса и должности высших руководителей франчайзера, имеющих отношение к франшизе, которая передается потенциальному франчайзи;

в) фирменное наименование, товарный знак или иное наименование, под которым франчайзер уже осуществляет [или намеревается осуществить] свою деятельность и под которым будет осуществлять деятельность франчайзи;

г) характеристика природы франшизы, которая предлагается потенциальному франчайзи;

д) описание делового опыта и торговой практики франчайзера и его аффилированных лиц, которые предоставляют аналогичные франшизы;

е) информация обо всех уголовных, гражданских и административных правонарушениях франчайзера, связанных с предоставлением неверной информации или иными действиями в рамках франшизы;

ж) информация за последние 5 лет, связанная с вопросами банкротства или неплатёжеспособности франчайзера или его афилированных лиц;

з) количество торговых точек франчайзера и его афилированных лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в рамках данной франшизной сети и т.д. [40].

Исходя из этого, считаем своевременным и целесообразным внести изменения в ч. 1 ст. 910-3 ГК в части введения преддоговорной стадии заключения договора франчайзинга, где потенциальный правообладатель обязуется предоставить потенциальному пользователю документ раскрытия информации о франшизе, а также на базе Модельного закона «О раскрытии информации о франшизе» разработать отечественный закон «О раскрытии информации о франшизе».

Далее, второй обязанностью правообладателя выступает инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением прав, предоставленных по договору. Иначе говоря, правообладатель обучает пользователя, как лучше и правильнее организовать и вести бизнес. Обязанность правообладателя по инструктажу пользователя вызвана, прежде всего, особенностью информации, передаваемей в рамках договора франчайзинга, которая содержит в себе навыки, методы, технологии производства и управления. В целях скорейшего обучения пользователя, правообладатель может организовать различные обучающие курсы, давать консультации и т.д. [59, с.200]

Третья обязанность правообладателя выражается в выдаче пользователю лицензий, предусмотренных договором, а также обеспечение их оформления в установленном законом порядке.

Обязанность по регистрации договора согласно ч. 2 ст. 910-1 ГК может быть возложена на правообладателя или пользователя. Следовательно, во-первых, когда договор в уполномоченном государственном органе регистрирует правообладатель, он автоматически регистрирует передачу пользователю лицензии - прав на использование объектов интеллектуальной собственности. Иными словами, регистрация договора не может быть произведена без надлежащей передачи правообладателем пользователю соответствующих прав на использование объектов интеллектуальной собственности. Сама же передача лицензионного комплекса производится правообладателем в силу заключенного договора франчайзинга. При этом для такой передачи соблюдение какой-либо специальной процедуры не обязательно.

Передав соответствующие лицензии - права на использование объектов интеллектуальной собственности пользователю, правообладатель должен проявить заботу о том, чтоб эти права не прекратились преждевременно. Слеудет согласиться с С.А. Сосной и Е.Н. Васильевой в том, что «в этой связи целесообразно включить в договор условие, обязывающее правообладателя поддерживать в силе патенты и свидетельства, т.е. уплачивать патентные пошлины и ходатайствовать о возобновлении срока действия патентов и свидетельств в том случае, если такую возможность предоставляет закон (в частности, на полезную модель, промышленный образец, товарный знак)» [50, с.304].

В договоре также следует отрегулировать вопрос о перерегистрации договора франчайзинга, так как в будущем стороны могут вносить в него те или иные изменения. По мнению А.В. Богданова, «как правило, эта обязанность возлагается на пользователя. При этом правообладатель компенсирует произведенные в связи с перерегистрацией договора расходы» [7, с.107].

Во второй блок прав и обязанностей правообладателя по договору международного франчайзинга входят те обязанности, которыми правообладатель наделяется в силу включения их в качестве таковых в договор франчайзинга. Иначе, если иное не предусмотрено договором, данные обязанности будут интерпретироваться как права правообладателя. Словом, это диспозитивные нормы (дополнительные права и обязанности), которые стороны могут изменять по своему усмотрению. Так, если договором франчайзинга не предусмотрено иное, правообладатель обязан (ч. 2 ст. 910-3 ГК):

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении работников;

- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора франчайзинга.

В поддержании тесного взаимодействия и сотрудничества сторон в период действия договора франчайзинга очень большое значение имеет оказание правообладателем пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении работников, в процессе которого правообладатель выявляет и устраняет те или иные недочеты или ошибки, допущенные пользователем в ходе осуществления предпринимательской деятельности, а также постоянно информирует его обо всех нововведениях и усовершенствованиях, появляющихся во франчайзинговой системе правообладателя [5, с.150]. В свою очередь, франчайзер за оказание информационного содействия может получить отдельное вознаграждение.

Таким образом, диспозитивная обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении работников, имеет свои положительные стороны, так как дает пользователю больше возможностей опираться на опыт и навыки правообладателя [50, с.305].

Следующей диспозитивной обязанностью правообладателя выступает осуществление контроля качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора франчайзинга. Данная обязанность правообладателя направлена на достижение двух особо значимых целей.

Во-первых, на контроль правообладателя за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора франчайзинга, что способствует защите прав и интересов потребителей, которым продавец обязан гарантировать, что производимый товар или оказываемые услуги соответствуют требованиям, установленным для данного вида товаров или услуг. Подобным контролем достигается сохранение единообразия качества товаров (чтобы потребители не могли провести существенных различий между продукцией пользователя и продукцией правообладателя) [10, с.421], так как правообладателю, как специалисту, хорошо знающему и осведомленному о процессе выпусков товаров (выполнения работ, оказания услуг), значительно проще и удобнее контролировать их качество, нежели чем пользователю [13, с.745].

По общему правилу, качество товаров, работ или услуг определяется тремя способами:

- во-первых, нормативными документами по стандартизации, образцам и/или описаниям, которым должно соответствовать качество товаров, работ или услуг;

- во-вторых, показателями качества товаров, работ или услуг;

- в-третьих, одновременно первым и вторым указанными способами. Критериями, по которым можно определить показатели качества товара, работ или услуг, являются надежность, безопасность, энергопотребление, количественные и иные характеристики товара, работ или услуг [7, с.108].

Во-вторых, поддержание высокого качества производимых (выполняемых, оказываемых) товаров (работ, услуг) является залогом процветания бизнеса не только отдельного пользователя, но и всей франчайзинговой сети. Для успеха бизнеса по франшизе принципиальное значение имеет контроль качества товаров (работ, услуг), поскольку низкое качество товаров и услуг хотя бы одного франчайзи может нанести огромный урон репутации франшизы [59, с.95]. В связи с этим считаем, что осуществление контроля качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора франчайзинга, должно быть императивной обязанностью правообладателя.

В случае уклонения пользователем от исполнения условий договора, правообладатель имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке. Так, комиссией преуспевающей компании McDonald's в результате проверки 14 торговых точек - ресторанов Р. Дайана во Франции, с которым был заключен договор франчайзинга, был выявлен факт отсутствия поддержания чистоты на должном уровне. Эти нарушения стали причиной того, что компания McDonald's расторгла договор международного франчайзинга с Р. Дайаном [52].

Наряду с указанными выше правами и обязанностями правообладателя, существуют такие права и обязанности правообладателя, которые связаны с запретом на совершение тех или иных действий в рамках договора франчайзинга. Эти права объединяются в третий блок указанной нами классификации прав и обязанностей правообладателя ограничительного характера.

Ограничения прав правообладателя по договору франчайзинга, по существу, формулируются как его обязанность, хотя сами такие обязательства включаются в договор по усмотрению сторон. Можно выделить те ограничения, которые разрешается включить в условия договора, и ограничения, которые не разрешаются включить в договор.

Ограничения, которые допустимо включить в условия договора, по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица могут быть признаны недействительными, если эти условия, с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон, противоречат антимонопольному законодательству. К таким ограничениям относится, во-первых, обязанность франчайзера не осуществлять деятельность, аналогичную деятельности франчайзи, на территории, которая передается франчайзи по договору; во-вторых, обязанность не заключать договоры франчайзинга с иным лицом, осуществляющим аналогичную деятельность на данной территории [27, с.64].

Гражданский кодекс Республики Беларусь уделяет особое внимание запретам на ограничение конкуренции в рамках договоров франчайзинга. В частности, ст. 910-5 ГК закрепляет обязанность правообладателя, связанную с запретом на предоставление другим лицам аналогичных лицензионных комплексов для их использования на закрепленной за пользователем территории либо на совершение собственной аналогичной деятельности на этой территории. Если правообладатель нарушит хотя бы одну такую обязанность, то в таком случае составит серьезную конкуренцию пользователю. В результате пользователь потеряет тот доход, который он надеялся и вполне мог получить, занимаясь данной деятельностью.

К ограничениям, которые нельзя включать в условия договора франчайзинга, относится право правообладателя определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. Относительно данного ограничения А.А. Иванов замечает, что данный контекст охватывает собой только те цены, которые выражены в твердой сумме. Цены ориентировочного характера, максимальные и минимальные цены, определяющие рентабельность, могут определяться сторонами при заключении договора франчайзинга [13, с.754]. Пользователь, как самостоятельный субъект предпринимательской деятельности, должен сам определять цену на реализуемые им товары или оказываемые услуги, исходя из себестоимости товаров (работ, услуг), суммы издержек, которые он понес в целях реализации договора франчайзинга, а также прибыли, которую желают получить пользователь.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать, следующие выводы:

1) законодатель наделяет правообладателя достаточным объемом прав и обязанностей, необходимых для реализации договора международного франчайзинга;

2) для более эффективного развития института франчайзинга и применения норм белорусского законодательства в нашей стране необходимо в Гражданском кодексе отрегулировать вопрос о преддоговорном этапе заключения договора франчайзинга и об обязанностях правообладателя по предоставлению потенциальному пользователю определенного перечня информации. Поэтому считаем своевременным и целесообразным внести изменения в ч. 1 ст. 910-3 ГК в части введения преддоговорной стадии заключения договора франчайзинга, где потенциальный франчайзер обязуется предоставить потенциальному франчайзи документ раскрытия информации о франшизе, а также на базе Модельного закона «О раскрытии информации о франшизе» разработать отечественный закон «О раскрытии информации о франшизе».

Исходя из этого, предлагаем также дополнить п.3 ст. 910-5 ГК изложить в следующей редакции: «3. Правообладатель обязан не менее чем за 20 дней до подписания договора или до момента оплаты потенциальным пользователем причитающихся сумм, связанных с подписанием договора, передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для использования предоставленного ему по договору франчайзинга лицензионного комплекса (документ раскрытия информации). При этом потенциальные стороны договора должны заключить договор, регулирующий вопросы о взаимных обязательствах сторон на случай отказа заключения договора франчайзинга, в том числе последствия разглашения пользователем документа раскрытия информации, переданной ему от правообладателя. Потенциальный пользователь должен по требованию правообладателя в письменной форме подтвердить получение документа раскрытия информации»;

3) исходя из того, что пользователь не может надлежащим образом использовать лицензионный комплекс правообладателя без определенной подготовки и навыков, что может стать причиной производства недоброкачественной продукции либо несоответствующего качества оказания услуг, будет целесообразнее в Гражданском кодексе Республики Беларусь обязанность правообладателя оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении работников, закрепить в качестве императивной нормы, а не диспозитивной. Также, императивной обязанностью правообладателя должно быть осуществление контроля качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора франчайзинга.

3.2. Права и обязанности пользователя по договору международного франчайзинга

Пользователь, выступая стороной договора международного франчайзинга, наделен комплексом прав и обязанностей. В юридической литературе в вопросе о критериях классификации прав и обязанностей пользователя не существует единого мнения. Остановимся на классификации прав и обязанностей пользователя по договору франчайзинга, предложенная А.В. Богдановым, который разделил их на две основные группы:

1) права и обязанности пользователя по отношению к правообладателю,

2) права и обязанности пользователя по отношению к третьим лицам.

Исходя из данной классификации, можно выделить следующие обязанности пользователя по отношению к правообладателю:

а) осуществляя деятельность по договору франчайзинга, он обязан использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом. Так, право пользования применительно к договору франчайзинга подразумевает возможность пользователя совершать активные действия, направленные на эксплуатацию объектов интеллектуальной собственности правообладателя, тогда как обязанность его состоит в том, чтобы не выходить за пределы пользования, установленные договором и действующим законодательством [13, с.746].

По мнению А.В. Богданова, данная обязанность пользователя способствует тому, чтобы он смог в полном объеме реализовать принадлежащие ему права по договору франчайзинга [7, с.103]. Но для этого пользователь должен соблюдать некоторые условия реализации предоставленных ему прав. В частности, они связаны с обязательством пользователя осуществлять хозяйственную деятельность, указанную в договоре франчайзинга, в определенных масштабах и на соответствующем качественном уровне. Поэтому пользователь должен осуществлять свою деятельность только под фирменным наименованием (коммерческим обозначением) правообладателя, при этом указывая название фирмы на упаковках товара, в рекламных роликах и щитах, при ведении делопроизводства и иным указанным в договоре образом [7, с.109].

б) пользователь должен производить товары, выполнять работы или оказывать услуги, которые по качеству соответствуют аналогичным товарам, работам или услугам, производимым, выполняемым или оказываемым непосредственно правообладателем. Как правильно подчеркивает А.В. Богданов, данная обязанность пользователя, прежде всего, выражает и защищает интересы потребителя [7, с.110]. Указанная обязанность пользователя гарантирует защиту прав и законных интересов потребителей, поэтому, в случае нарушения прав потребителей, покупатели имеют полное право обратиться с претензией в отношении качества товара к пользователю, действующему по договору франчайзинга [13, с.748]. Однако не стоит недооценивать и то значение, что имеет для правообладателя соблюдение данной обязанности пользователем. Правообладатель, разрешая пользователю распространять продукцию под его брендом, рассчитывает как можно больше разрекламировать себя и распространить продукцию своего бренда, чтоб данная деятельность приносила ему прибыль, а не убытки. В связи с этим, соответствующее выполнение пользователем данных обязанностей позволит широкому кругу потребителей доверять известному и привычному фирменному наименованию или товарному знаку независимо от того, кто их использует [41, с.115-116];

в) пользователь несет обязанность по соблюдению инструкций и указаний правообладателя для того, чтоб обеспечить соответствие характера, способов и условий использования лицензионного комплекса тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Правообладатель может давать указания, инструкции пользователю как в период заключения договора франчайзинга, так и в любое время в процессе его действия. Правообладатель может требовать от пользователя выполнения только тех правил, которых придерживается сам при осуществлении своей деятельности. Несоблюдение [или ненадлежащее соблюдение] пользователем указаний правообладателя, как правило, приводит к расторжению договора по инициативе последнего;

г) пользователь должен обеспечить правообладателю своевременную выплату вознаграждения в соответствии с условиями договора франчайзинга. Гражданское законодательство Республики Беларусь применительно к договору франчайзинга предусматривает следующие формы выплаты вознаграждения:

1) фиксированные разовые платежи;

2) периодические платежи;

3) отчисления от выручки;

4) в иной форме, предусмотренной договором франчайзинга [29].

Отсюда вытекает, что относительно вопросов платы по договору франчайзинга отечественный Гражданский кодекс не предусматривает каких-либо ограничений, установив правило, согласно которому стороны сами, по своему усмотрению, могут определять форму и размер платёжей, а также порядок и сроки их внесения пользователем. Как правильно заметила Н.В. Сирик, исключительные права каждого правообладателя по своей природе уникальны, поэтому плату за пользование ими на основании закона определить нельзя [49, с.315].

С.В. Климова предлагает несколько способов выплаты вознаграждения франчайзеру, которые известны в практике применения договора международного франчайзинга [27, с.38]. К ним относятся:

1) Паушальный платёж. Выступает аналогом отечественного разового фиксированного платежа, который производит пользователь в пользу правообладателя в силу переданных последним прав пользования объектами интеллектуальной собственности.

2) Платёж, уплачиваемый частями. Начальный платёж, не редко применяется вместо паушального платежа, который можно использовать так, например, 30% платежа вносится при заключении договора, 25% - при открытии первого объекта, 25% - после завершения обучения и т.д. [27, с.38].

3) Периодические фиксированные платежи.

4) Отчисление от выручки, полученной пользователем. По мнению С.А. Сосны и Е.А.Васильевой, такой способ платежа не всегда может быть удобным для правообладателя, поскольку требует постоянного контроля за оборотом, финансами и бухгалтерией пользователя [50, с.315].

5) Взимание наценки на оптовую цену товаров, продаваемых правообладателем пользователю. Правообладатель получает свое вознаграждение за счет того, что пользователь продает свой товар по повышенной цене. Эта разница между обычной ценой и завышенной и является вознаграждением правообладателя.

6) Вознаграждение за услуги по рекламированию и продвижению товаров (работ, услуг) на соответствующем рынке. Такая форма оплаты может применяться как дополнительный способ расчетов с правообладателем, особенно там, где для успешной работы франшизной сети на соответствующем рынке и поддержания спроса потребителей на определенный товар (работы, услуги) важную роль играет именно реклама товаров (работ, услуг) и их продвижение на рынке.

7) Вознаграждение за особенные услуги правообладателя. К такого рода услугам, например, можно отнести консультации по управлению объектами франчайзинга, по форме и содержанию рекламы, по модернизации объектов франчайзинга и т.д.

Пользователь по отношению к третьим лицам имеет следующие обязанности:

1) оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Это может быть, например, посылка товаров по почте, выдача скидочных купонов, послепродажное обслуживание или ремонт и т.п. Например, законодательство зарубежных стран в таких случаях допускает возможность использования со стороны пользователя не предусмотренных договором франчайзинга запасных частей, материалов или аксессуаров, которые франчайзи вправе приобрести у третьих лиц либо изготовить самостоятельно [42, с.134]. Безусловно, при этом пользователь обязан соблюсти все требования, предъявляемые к качеству товаров (работ и услуг);

2) не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. Здесь необходимо иметь в виду, что указанная обязанность пользователя распространяется не только на ноу-хау (секреты производства), но также и на любую иную коммерческую информацию, в отношении которой договором франчайзинга установлен режим конфиденциальности. Сюда можно отнести, например, размер вознаграждения правообладателя, выплачиваемого пользователем, ассортимент товаров, которые пользователь планирует выпустить под брендом правообладателя) [9, с.1012]. В договоре сторонами конкретно должно быть определено, какая именно информация не подлежит разглашению;

3) в силу договора франчайзинга пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации. Данная обязанность связана с тем, что пользователь в правоотношениях с покупателями выступает под атрибутикой правообладателя, который уже давно себя зарекомендовал на рынке товаров (работ и услуг). Поэтому его товары (работы и услуги) пользуются большим спросом среди населения. Пользователь заинтересован в том, чтоб завоевать доверие покупателей, подчеркивая, что он производит товары или оказывает услуги, аналогичные тому, что делает правообладатель [44, с.742]. Информирование клиентов о том, что продавец выступает в качестве пользователя по договору франчайзинга, может производиться в различных формах - устное, письменное или графическое;

4) предоставить оговоренное количество комплексных предпринимательских сублицензий (субфранчайзингов), если такая обязанность предусмотрена договором. Здесь следует пояснить, что данная обязанность пользователя может также выступать в качестве его права, т.е. заключение субфранчайзингов может составлять содержание как права, так и обязанности пользователя в силу нормы ст. 910-2 ГК Республики Беларусь. Будет ли оно правом или обязанностью пользователя - определит только договор франчайзинга. При этом правообладатель должен прямо в договоре франчайзинга или в дополнительном соглашении к договору оговорить условия заключения пользователем договоров субфранчайзинга. В противном случае пользователь лишается права разрешить другим лицам использовать права, полученные им по договору франчайзинга. Но если в договоре прямо будет указано, что пользователь обязан заключить договор субфранчайзинга с другими лицами, то в данном случае речь идет об обязанности пользователя, а не о его правах. Недействительность договора франчайзинга влечет и недействительность договора субфранчайзинга.

Следующим правом пользователя выступает право требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения по договору франчайзинга. Данное право пользователя может возникнуть в силу следующих двух обстоятельств:

1) когда правообладатель изменит свое фирменное наименование (или коммерческое обозначение), право на использование которого было передано пользователю в силу заключенного договора франчайзинга (ст. 910-9 ГК);

2) когда договор франчайзинга еще действует, но истечет срок действия исключительного права, переданного правообладателем пользователю по договору франчайзинга, либо оно прекратится по иным основаниям (ст. 910-10 ГК).

К ограничениям, которые допустимо сторонами включать в условие договора, можно отнести следующее:

1. запрет конкурировать с правообладателем в пределах той территории, где распространяется действие договора франчайзинга. Установление данного ограничения служит тому, чтобы правообладатель и пользователь выступали как партнеры, а не конкуренты и не допускали в том числе возможности конкурировать с ними других лиц в отношении тождественного или аналогичного товара [6, с.80].

2. отказ пользователя от получения по договорам франчайзинга аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя. Значение данного ограничения проявляется в том, что пользователь, заключив договор франчайзинга с правообладателем, становится его партнером и в экономическом плане звеном франшизной сети правообладателя на соответствующем рынке той или иной территории. Оба, преследуя одни и те же цели, не могут совершать действия, которые могут причинить им убытки. В частности, если пользователь будет заключать договора франчайзинга с конкурентами правообладателя, то может навредить как своему, так и бизнесу правообладателя.

3) согласование с правообладателем мест расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору франчайзинга исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление (ст. 910-5 ГК). Данная норма касается исключительно тех помещений, которые используются пользователем при осуществлении хозяйственной деятельности, предусмотренной договором франчайзинга, т.е. для внешнего потребителя данные лица должны быть неразличимы, а значит, вопрос тождества в дизайне между помещениями правообладателя и пользователя является достаточно важным для сторон договора, в силу чего так называемый единый фирменный стиль должен соблюдаться и в рамках деятельности пользователя.

Кроме того, зачастую правообладатель, который заинтересован, например, в расширении объема продаж своего товара на определенной территории, заинтересован и в удобном и престижном месте продаж своего товара, поэтому ему должно принадлежать право согласиться с тем местом продаж, которое избрал пользователь, или не соглашаться.

Таким образом, обобщая вышеизложенное, можно сделать следующие выводы:

- во-первых, пользователь в договоре международного франчайзинга имеет определенные права и обязанности, которые можно объединить в две группы: права и обязанности пользователя по отношению к правообладателю и права и обязанности пользователя по отношению к третьим лицам;

- во-вторых, пользователь, реализуя свое право использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, никак не может его применять во вред или ущерб правообладателя;

- в-третьих, относительно вопросов платы по договору франчайзинга отечественный Гражданский кодекс не предусматривает каких-либо ограничений, установив правило, согласно которому стороны сами, по своему усмотрению могут определять форму и размер платежей, а также порядок и сроки их внесения пользователем;

- в-четвертых, как правило, договоры франчайзинга устанавливают запрет на конкуренцию, который может распространяться и на правообладателя, и на пользователя, хотя, как указано выше, стороны могут и не прибегать к подобному способу защиты своих прав);

- в-пятых, в договоре франчайзинга могут присутствовать ограничения прав сторон посредством указания на обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору франчайзинга исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. По нашему мнению, данное обязательство нельзя рассматривать в качестве ущемления прав пользователя, а необходимо признать в качестве неотъемлемого признака, характеризующего правовую природу договора франчайзинга.

3.1. Ответственность сторон по договору международного франчайзинга

Характеризуя договор международного франчайзинга, нельзя не указать на некоторые особенности гражданско-правовой ответственности правообладателя и пользователя. Что касается гражданско-правовой ответственности, то в науке гражданского права под ним, как правило, понимают правоотношение, выражающееся в виде неблагоприятных последствий имущественного характера на стороне правонарушителя (должника), обеспеченных государственным принуждением и сопровождающихся осуждением правонарушения и его субъекта [42, с.134].

Гражданско-правовая ответственность возлагает на правонарушителя дополнительные обременения, неблагоприятно влияющие на его имущественную сферу. По общему правилу, ответственность правообладателя и пользователя по договору международного франчайзинга наступает в силу неисполнения (или ненадлежащего исполнения) ими своих обязательств. В первую очередь, правообладатель и пользователь несут ответственность друг перед другом. Основанием для наступления такой ответственности может служить нарушение любого из условий договора франчайзинга [1, с.149].

Как замечает В.В Витрянский, необходимыми условиями для привлечения к ответственности выступают: во-первых, наличие убытков у потерпевшего, т.е. те уменьшения в ее имущественной сфере, которые вызваны неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств контрагентом; во-вторых, наличие причинной связи между противоправным поведением (неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств) и указанными убытками [9, с.1024]. Исходя из этого, контрагенты по договору международного франчайзинга несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение встречных обязательств, повлекших за собой причинение убытков. В этом случае нарушитель будет обязан возместить контрагенту убытки, причиненные в связи с нарушением своих обязательств, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. из-за форс-мажорных обстоятельств.

С точки зрения гражданского права, стороны договора международного франчайзинга являются самостоятельными субъектами имущественного оборота, т.е. имеют право совершать сделки от собственного имени, вследствие чего по общему правилу правообладатель не несет ответственности по обязательствам пользователя, равно как и пользователь не отвечает по обязательствам правообладателя. Однако такая ответственность имеет место в случаях, предусмотренных Законом Республики Беларусь от 09.01.2002 N 90-З «О защите прав потребителей», когда производитель товара (правообладатель) несет ответственность наряду с продавцом товара (пользователем) перед потребителем за вред, причиненный товаром ненадлежащего качества [29].

Определенная специфика ответственности правообладателя по договору франчайзинга предусмотрена ст. 910-6 ГК, где закреплено, что, во-первых, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору франчайзинга, качеству аналогичных товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) непосредственно правообладателем; во-вторых, правообладатель отвечает солидарно с пользователем по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, а правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Такая ответственность может быть предусмотрена национальным законодательством страны, исходя из положений действующих норм права, направленных на защиту прав потребителей. Следовательно, законодатель может возложить на франчайзера (наравне с франчайзи) солидарную ответственность перед потребителем за недостатки проданного товара или оказанной услуги [62, с.159].

С.В. Климова считает, что вопрос о субсидиарной или солидарной ответственности франчайзера по обязательствам франчайзи может иметь место только в случаях, когда это предусмотрено договором франчайзинга. Помимо этого, франчайзер в договоре франчайзинга может дополнительно возложить на себя обязанность по возмещению франчайзи убытков, причиненных им потребителям, например по ремонту или гарантийному обслуживанию [27, с.64].

Следует отметить, что в цивилистике, обращая внимание на специфику ответственности правообладателя, ученые расходятся во мнении относительно её необходимости. Так, одни авторы считают, что ответственность правообладателя носит вполне приемлемый характер и это вытекает из самой правовой природы договора франчайзинга. Другие же авторы подвергают серьезной критике положения о субсидиарной и солидарной ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к должнику, рассматривая их в качестве одного из факторов, сдерживающих развитие договора франчайзинга.

Я.И.Функ, комментируя ст.910-6 ГК полагает совершенно необоснованным факт возложения на правообладателя субсидиарной ответственности по обязательствам пользователя, хотя правообладатель, даже обладая функциями контроля за деятельностью пользователя, не предопределяет принимаемых пользователем решений и не состоит с пользователем в такой гражданско-правовой связи, которая предусматривает создание предпринимательского объединения без образования юридического лица, как например, в рамках простого товарищества [29].

Что же касается солидарной ответственности правообладателя перед физическими лицами - потребителями в отношении произведенных им товаров, то Я.И.Функ относит такие случаи к защите прав потребителей, а в отношении иных потребителей, считает подход белорусского законодателя обоснованным в силу того, что это ответственность правообладателя за свои собственные действия, а значит, несмотря на то что пользователь мог не заметить некачественности продукции правообладателя, у конечного потребителя должно быть право выбора: обратить взыскание на имущество правообладателя в связи с некачественной продукцией последнего либо обратить взыскание на имущество пользователя за то, что данное лицо ненадлежаще «приняло» товар правообладателя [29]. Другими словами хозяйствующий субъект как профессиональное лицо должен самостоятельно оценить все потенциальные риски, в частности связанные с его контрагентом.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно выделить следующие особенности гражданско-правовой ответственности по договору международного франчайзинга:

- во-первых, ответственность правообладателя и пользователя а наступает в случае неисполнения (или ненадлежащего исполнения) ими своих обязательств. Основанием для наступления такой ответственности может служить нарушение любого из условий договора франчайзинга;

- во-вторых, при наступлении случаев, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение встречных обязательств сторон по договору франчайзинга повлекли за собой причинение убытков другой стороне, то нарушившая обязательства сторона будет обязана возместить контрагенту убытки, причиненные в связи с нарушением принятых на себя обязательств;

- в-третьих, правообладатель несет ответственность наряду с пользователем франшизы перед потребителем за вред, причиненный товаром ненадлежащего качества. В таких случаях наступает ответственность предусмотренная Законом Республики Беларусь от 09.01.2002 N 90-З «О защите прав потребителей».

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Завершая проведённое нами исследование, посвященное проблемам правового регулирования франчайзинговых отношений в международном частном праве Республики Беларусь, на основании теоретических и законодательных положений были установлены следующие выводы и подготовлены некоторые предложения по совершенствованию действующего гражданского законодательства Республики Беларусь в данной области:

1. На основании анализа признаков международного франчайзинга разработано следующее определение: международный франчайзинг представляет собой внешнеэкономический договор, заключаемый между предпринимателями, располагающимися на территории различных государств, направленный на возмездную передачу комплекса исключительных прав, эксклюзивную продажу товаров и эксклюзивное оказание услуг на оговоренной в договоре территории, предусматривающий особое правовое регулирование, предполагающее выбор применимого к договорным отношениям права.

2. Договор международного франчайзинга обладает следующими признаками:

- во-первых, различная государственная принадлежность, нахождение предпринимателей - франчайзера и франчайзи на территории разных государств;

- во-вторых, основной целью договора международного франчайзинга является извлечение прибыли;

- в-третьих, экстерриториальное использование комплекса исключительных прав, эксклюзивная продажа товаров и эксклюзивное оказание услуг на территории иностранного государства;

- в-четвертых, международный франчайзинг подлежит особому правовому регулированию, включающему в себя не только материально-правовое, но и коллизионное регулирование.

В качестве дополнительных квалифицирующих признаков договора международного франчайзинга являются: используемая валюта платежа; специфика разрешения споров, вытекающих из договора международного франчайзинга.

Исходя из этого сделан вывод, что международный франчайзинг представляет собой внешнеэкономический договор, заключаемый между предпринимателями, располагающимся на территории различных государств, направленный на возмездную передачу комплекса исключительных прав, эксклюзивной продаже товаров и эксклюзивном оказании услуг на оговоренной в договоре территории, предполагающий особое правовое регулирование, предполагающее выбор применимого к договорным отношениям права.

3. В качестве традиционной классификации договора франчайзинга можно привести градацию, критерием которой является предмет конкретного вида франчайзинга, отражающийся на его содержании в зависимости от направлений деятельности: товарный франчайзинг (франчайзинг товара и торгового имени), сервисный франчайзинг, производственный франчайзинг и франчайзинг бизнес-формата (деловой франчайзинг).

4. Правовое регулирование договора франчайзинга в международном коммерческом обороте характеризуется возможностью применения, входящих в lex mercatoria норм (возможность выбора ненационального права), и не ограничивается выбором правовой системы определенного государства. Так, применение международных торговых обычаев и международных обычаев делового оборота (входящих в систему lex mercatoria) связано как с выбором применимого права самими контрагентами, так и с разрешением коллизионной проблемы правоприменительным органом. Применение Руководства по франчайзингу, Модельного закона, Типового контракта (входящих в систему lex mercatoria) допускается только при указании на их действие соглашением сторон. Самостоятельной правовой системой («третьим правопорядком») lex mercatoria объявляется в связи с тем, что создается не государством (как национальное право), не группой государств (международное право), а непосредственными участниками коммерческих отношений - предпринимателями.

5. Применимое к договору международного франчайзинга право определяется в соответствии с обязательственным статутом, принципом автономии воли сторон, законом наиболее тесной связи, коллизионной привязкой - при отсутствии соглашения сторон о выборе права

6. Правовая регламентация вопроса о коллизионно-правовом регулировании франчайзинговых отношений в Республике Беларусь занимает приоритетное положение, поскольку с точки зрения международного частного права, важное значение имеет коллизионно-правовой аспект регулирования связанных с данным договорным видом отношений. Обращение к национальным коллизионным и материально-правовым нормам для определения соответствующих коллизионных привязок по-видимому недостаточно. В связи с этим, принятие отдельного закона, регулирующего франчайзинговые отношения, в Республике Беларусь является требованиям развивающихся рыночных отношений в стране. В частности, в законе наряду с вышеуказанными аспектами, должны найти отражение вопросы коллизионного регулирования франчайзинговых отношений, осложненных иностранным элементом.

7. Исследование прав и обязанностей правообладателя комплекса исключительных прав позволило сделать ряд выводов:

- во-первых, законодатель наделяет правообладателя достаточным объемом прав и обязанностей, необходимых для реализации договора международного франчайзинга;

- во-вторых, договор франчайзинга содержит в себе условия, практически ставящие стороны в неравное положение. Такое неравенство сторон по договору франчайзинга проявляется в большинстве случаев при возможных допущениях злоупотребления правом со стороны правообладателя как на стадии заключения договора, так и на стадии его исполнения;

- в-третьих, исходя из опыта и практики регулирования договора франчайзинга в зарубежных странах, для более эффективного развития института франчайзинга и применения норм белорусского законодательства в нашей стране необходимо в Гражданском кодексе отрегулировать вопрос о преддоговорном этапе заключения договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) и об обязанностях правообладателя по предоставлению потенциальному пользователю определенного перечня информации.

Исходя из этого, считаем своевременным и целесообразным внести изменения в ч. 1 ст. 910-3 ГК в части введения преддоговорной стадии заключения договора франчайзинга, где потенциальный правообладатель обязуется предоставить потенциальному пользователю документ раскрытия информации о франшизе, а также на базе Модельного закона «О раскрытии информации о франшизе» разработать отечественный закон «О раскрытии информации о франшизе». В связи с чем, предлагаем дополнить п.3 ст. 910-5 ГК изложить в следующей редакции: «3. Правообладатель обязан не менее чем за 20 дней до подписания договора или до момента оплаты потенциальным пользователем причитающихся сумм, связанных с подписанием договора, передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для использования предоставленного ему по договору франчайзинга лицензионного комплекса (документ раскрытия информации). При этом потенциальные стороны договора должны заключить договор, регулирующий вопросы о взаимных обязательствах сторон на случай отказа заключения договора франчайзинга, в том числе последствия разглашения пользователем документа раскрытия информации, переданной ему от правообладателя. Потенциальный пользователь должен по требованию правообладателя в письменной форме подтвердить получение документа раскрытия информации».

8. Исходя из того, что пользователь не может надлежащим образом использовать лицензионный комплекс правообладателя без определенной подготовки и навыков, что может стать причиной производства недоброкачественной продукции либо несоответствующего качества оказания услуг, будет целесообразнее в Гражданском кодексе Республики Беларусь обязанность правообладателя оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении работников, закрепить в качестве императивной нормы, а не диспозитивной. Также, императивной обязанностью правообладателя должно быть осуществление контроля качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора франчайзинга.

9. В рамках гражданско-правовой ответственности на правообладателя и пользователя по договору франчайзинга возлагаются дополнительные обременения, неблагоприятно влияющие на их имущественную сферу. Как правило, ответственность правообладателя и пользователя по договору международного франчайзинга наступает в случае неисполнения (или ненадлежащего исполнения) ими своих обязательств. Основанием для наступления такой ответственности может служить нарушение любого из условий договора франчайзинга.

Таким образом, в результате написания дипломной работы поставленные цели достигнуты, а задачи решены.

Список использованных источников